Por Jesús Alfaro Águila-Real
El trabajo de Fernando Molina del título indicado (que elabora las ideas contenidas en esta entrada) destruye completamente cualquier posibilidad de incrustar la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Penal tal como lo conocemos. Cuando digo ‘completamente’ quiero decir que impide validar cualquier construcción de entre las que se han ofrecido en estos últimos veinticinco años en nuestra doctrina para incardinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal de un país civilizado. Más concretamente, a mi juicio, no puede discreparse de la tesis de Molina en lo que se refiere a la teoría del delito. Es evidente que las personas jurídicas no pueden delinquir. Simplemente porque no pueden ‘actuar’ en sentido penal. Molina hace un desarrollo minucioso de este argumento de una gran altura retórica y utilizando materiales procedentes de la filosofía de la Ciencia que aumentan notablemente la capacidad de convicción del autor. Mi sorpresa es que, habiendo leído bastantes trabajos de penalistas posteriores al de Molina, ninguno de esos autores se haya empeñado a fondo en tratar de desbaratar su construcción.
Con semejante introducción se comprenderá que uno esté completamente de acuerdo con Molina y que observe que llegamos a la misma conclusión: las penas a las personas jurídicas son en realidad consecuencias accesorias del delito. Esa parte no está desarrollada en el trabajo del profesor de la UAM y es la que desarrollo en un trabajo de próxima publicación (Jesús Alfaro, Personalidad jurídica y penas, InDret, 2024). En lo que sigue, pues, me limitaré a señalar las diferencias de aproximación – que no de fondo – de mi trabajo respecto del de Molina.
La diferencia fundamental está en que yo considero que las personas jurídicas son ‘cosas‘. Son ‘patrimonios dotados de capacidad de obrar‘ o patrimonios organizados. Y en el trabajo referido trato de convencer al lector de que esa concepción da cuenta de la regulación contenida en el Código Penal sobre responsabilidad de las personas jurídicas y explica limpiamente por qué las llamadas ‘penas’ a las personas jurídicas son materialmente ‘consecuencias accesorias’ de los delitos cometidos por los administradores y empleados de personas jurídicas, consecuencias accesorias que se aplican sobre el patrimonio que es la persona jurídica. De manera que ‘no daña’ que el legislador las haya llamado ‘penas’. Sólo hay que tener en cuenta que el artículo 31 bis CP es una norma de remisión analógica o sinngemäss: ordena al intérprete que aplique a las consecuencias accesorias de los delitos que ahí se especifican las normas correspondientes a las penas en cuanto sean compatibles con la (diferente) naturaleza jurídica de las personas jurídicas.
Qué tesis se sostenga sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas deviene de la mayor importancia en este asunto. Molina asume implícitamente – creo – que las personas jurídicas son algo distinto de los individuos/seres humanos y que son algo muy distinto y tan relevantemente distinto que le conduce a negar la posibilidad misma de aplicar el Derecho penal (teoría del delito y de la pena) a las personas jurídicas. Asume, pues, al menos negativamente, que las personas jurídicas son ‘análogas’ a las personas físicas. Conste: Molina no asume nada sobre la naturaleza de las personas jurídicas porque no lo necesita para elaborar su refutación la posibilidad de que sean responsables penalmente. Pero si digo que asume negativamente la tesis de las personas jurídicas como personae fictae o análogas a los seres humanos es porque, si bien su trabajo se basa en que los elementos (autoconsciencia) sobre los que se construye el sujeto del Derecho Penal no están presentes en las personas jurídicas, cuando tiene que refutar alguna de las posiciones de sus colegas penalistas está dando por supuesto que la persona jurídica es comparable a un ser humano.
Me refiero en concreto a la cuestión de la personalidad de las penas y a la refutación que realiza admirablemente el profesor Molina tanto la tesis de la responsabilidad por defecto de organización como la tesis de la la transferencia. La tesis del defecto de organización (la persona jurídica responde por haber estado ‘desorganizada’) es incompatible con la concepción del delito como una acción culpable. Por tanto, obliga a los que la sostienen a aceptar que se trata de una responsabilidad ‘objetiva’ lo que es anatema en materia penal. Pero ahora me interesa la tesis de la transferencia (la persona jurídica responde del delito cometido por ‘otro’, esto es, su administrador o empleado) que se critica por los penalistas diciendo que, de aceptarse, implicaría que “otro“ (o sea, la persona jurídica) estaría respondiendo penalmente por los hechos de los administradores o empleados de la persona jurídica. Por tanto, que sería derechamente contraria al principio de personalidad de las penas.
Esa concepción de la persona jurídica como ‘otro’ distinto de los administradores o empleados que cometen el delito es un error porque las personas jurídicas no son ‘otro’ respecto de sus empleados y administradores. En el mundo del Derecho sólo hay personas y cosas. Personas entendidas como seres humanos. Todo lo que no son individuos/personas, son cosas. Está en las Instituciones de Gayo y, hasta hoy. Por tanto, si se acepta que las personas jurídicas no son individuos (y la imposibilidad de imputarles delitos lo prueba), deberíamos estar de acuerdo en que las personas jurídicas son ‘cosas’, eso sí, cosas especiales, porque son patrimonios que se definen, a su vez, como conjuntos de cosas materiales – bienes – e inmateriales – créditos y deudas -. La consecuencia de este razonamiento es que entre las consecuencias jurídicas del delito, las que se aplican a las cosas relacionadas con los delitos son las llamadas consecuencias accesorias. Si las personas jurídicas no son más que patrimonios dotados de capacidad de obrar, encaja perfectamente en un derecho penal coherente con la dignidad humana que extendamos a las personas jurídicas, esto es a los patrimonios organizados, las consecuencias accesorias del delito cometido. Así, evitamos cualquier problema relacionado con la personalidad de las penas o con por supuesto la teoría del delito y cumplimos con lo dispuesto en el artículo 129.3 CP que dice que la imposición de consecuencias accesorias del delito «estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma«. Esta es también la conclusión a la que llega Fernando Molina en el trabajo que anoto en esta entrada.
En mi trabajo, trato de demostrar que la regulación que ha puesto en vigor, efectivamente, el legislador se corresponde con estas ideas. El hecho de que el artículo 31 bis CP exija siempre la comisión de delitos por individuos, (tout court, la comisión de delitos v., art. 31 ter CP que no contradice lo que se acaba de decir) es una prueba irrefutable de que la imposición de consecuencias sobre el patrimonio que es la persona jurídica, es siempre una consecuencia accesoria de la comisión de un delito pero que no es la persona jurídica la que delinque.
El único obstáculo a esta interpretación del artículo 31 bis CP es que, junto a la multa, se incluyen en el artículo 33.7 del Código penal otras penas para las personas jurídicas como la disolución o la prohibición de actuar pero es un obstáculo, como explico en mi trabajo, menor porque, en realidad, son consecuencias patrimoniales y figuraban, todas ellas, antes de que se introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como «consecuencias accesorias» del delito en el Código Penal.
Con esta explicación se resuelve finalmente el problema de la pretendida responsabilidad objetiva. Las consecuencias jurídicas del delito, consistentes en imponer una multa o en ordenar la disolución, etc. tienen un criterio de imputación perfectamente homologable y que hace que su imposición se pueda considerar ‘justa’: el patrimonio que es la persona jurídica responde de los delitos de sus empleados o administradores porque los delitos se cometieron en interés de dicho patrimonio (un patrimonio es ‘capaz’ de recibir ‘beneficios’) y retirar todo o parte de los bienes que forman parte de ese patrimonio contribuye a «prevenir la continuidad en la actividad delictiva» en los términos del artículo 129 CP. Es más, permite al juez ‘afinar’ en la cuantía de la multa: ésta deberá ser más elevada cuanto más probable sea que el patrimonio de la persona jurídica se pueda utilizar en el futuro para cometer delitos. Por tanto, no hay ningún problema de responsabilidad objetiva y el artículo 31 bis CP no plantea ningún problema de inconstitucionalidad como tampoco lo hay en la previsión del artículo 130 CP lo que no justifica la imputación penal del Banco Santander como ‘sucesor’ del Popular. Pero de esta cuestión ya me he ocupado ampliamente en otro lugar.
Igualmente se explica bien la ‘causa de justificación’ del ‘debido control’ u ‘organización adecuada’ del artículo 31 bis 2 CP. Si el legislador la ha concedido es porque no es necesaria la imposición de la consecuencia accesoria ya no es previsible la continuidad en la actuación delictiva con ese patrimonio, porque la persona jurídica dispone de mecanismos de compliance que, razonablemente, lo impedirán (para empezar, hay que suponer que los administradores o empleados que cometieron los delitos han sido despedidos).
Foto de The Cleveland Museum of Art en Unsplash
