Por José María Fernández-Seijo

 

Sobre complicada la “transversalidad” de la Sentencia del TJUE de  26 de marzo de 2019

 

El profesor Pantaleón he escrito dos magníficas entradas en el Almacén del Derecho a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 26 de marzo de 2019 (ECLI:EU:C:2019:250). En la última de ellas  ha destacado la trascendencia de la resolución del TJUE al superar las posibles contradicciones o limitaciones derivadas de la Sentencia de 30 de abril de 2014 (ECLI:EU:C:2014:282) en cuanto a las posibilidades de integración por parte del tribunal cuando se haya declarado la nulidad de una cláusula por considerarla abusiva. Las entradas sobre esta sentencia han dado lugar a un animado debate en el que también ha mediado el profesor Guilarte, aportando también su perspectiva.

El profesor Pantaleón contrasta las conclusiones de la Sentencia del 26 de marzo de 2019 (Asunto Abanca, sobre cláusula de vencimiento anticipado) y las que se derivaban de la Sentencia de 30 de abril de 2014 (Asunto Kásler/Káslerné, sobre el denominado control de transparencia en los préstamos multidivisa). En el Asunto Kásler se planteaba la nulidad de la cláusula multidivisa. Así se sintetiza por el TJUE la cláusula cuestionada:

En el asunto principal el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo, mientras que conforme a otras cláusulas del contrato de préstamo el importe del préstamo entregado se convierte a la moneda nacional según la cotización de compra de la divisa extranjera, establece una obligación pecuniaria para el consumidor, a saber, la de pagar en devolución del préstamo los importes derivados de la diferencia entre la cotización de venta y la de compra de la divisa extranjera, que pudiera calificarse como «retribución» del servicio prestado, cuya adecuación no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13».

Esta cláusula era uno de los elementos principales del contrato, por cuanto afectaba al “precio” del préstamo. El TJUE establece los parámetros para que el tribunal remitente pueda determinar si la cláusula se ha incorporado de modo transparente y, si no hay transparencia en la incorporación, exige que se realice el control de abusividad. Si, finalmente, la cláusula se anula, el TJUE se plantea los efectos de la nulidad afirmando:

En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 40 y la jurisprudencia citada».

La sentencia Kásler habilita al juez a acudir a una norma supletoria cuando la nulidad de la cláusula, por afectar a un elemento esencial, determina la nulidad del contrato, que sitúa al consumidor en una posición más gravosa, por cuanto tendría que devolver todo lo prestado.

En el asunto Abanca la cláusula cuestionada es distinta, se trata de la cláusula de vencimiento anticipado, y su nulidad no se deriva de una incorporación no transparente al contrato, sino de una situación de desequilibrio generada por el predisponente, al permitir la resolución del contrato y el vencimiento anticipado de todas las cuotas pendientes por un solo incumplimiento.

En el párrafo 60 de la Sentencia del 26 de marzo de 2019 el TJUE advierte que:

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir».

Y el párrafo 61 concluye que:

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni?ová y Pereni?, C?453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir».

La Sentencia del TJUE dictada en el asunto Abanca es clara si se coloca en el contexto en el que se plantea la cuestión prejudicial. Se trata de un procedimiento declarativo ordinario en el que el consumidor plantea la nulidad de una cláusula expresamente incluida en el préstamo que permitía a la entidad financiera la resolución del contrato en los supuestos de un simple incumplimiento. Y la respuesta del TJUE es clara en ese contexto: Si el contrato no puede subsistir, el artículo 6 de la Directiva 93/13 permite al Juez acudir a una norma supletoria que evite que la nulidad del contrato pueda colocar al consumidor en una situación más desfavorable.

No debe olvidarse que la Sentencia del TJUE da respuesta, fundamentalmente, al posicionamiento del Abogado General en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 (ECLI:EU:C:2018:724) en las que había considerado que

Los artículos 6 y 7  de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre condiciones desleales en los contratos de consumo, deben interpretarse en el sentido de que sería contraria una jurisprudencia nacional según la cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional haya establecido la falta de equidad de la cláusula relativa a la madurez anticipada, el proceso de ejecución hipotecaria iniciado después de la aplicación de esa cláusula puede, sin embargo, continuar por la aplicación suplementaria de una disposición de la ley nacional, como el Artículo 693  de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 sobre el Código de Procedimiento Civil) en la versión aplicable a los litigios en el litigio principal, en la medida en que es probable que dicho procedimiento sea más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución judicial dictada en el contexto de la a menos que el consumidor, después de haber sido debidamente informado de la naturaleza no vinculante de la cláusula por el tribunal nacional, dé su consentimiento libre e informado y exprese su intención de no valerse de la naturaleza abusiva y no vinculante de la cláusula»)

La remisión al artículo 1124 del Código civil español como norma supletoria resulta razonable, entre otras razones porque este precepto tradicionalmente se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia como una condición resolutoria tácita que se aplica a todos los contratos sinalagmáticos en los que una parte cumpla con normalidad sus obligaciones y la otra incumpla de modo grave o reiterado.

La contestación que realiza el TJUE a la segunda de las cuestiones prejudiciales parece quedarse únicamente en el contexto del juicio declarativo, que es el juicio en el que el Tribunal Supremo español plantea sus dudas. Y la contestación tiene su sentido con un matiz: El problema no sería el de subsistencia o no subsistencia del contrato, el problema básico sería el de restablecer el equilibrio de las prestaciones y los intereses de ambas partes.

Me explico, la cláusula de vencimiento anticipado no es un elemento esencial que afecta al precio del contrato, pero eso no quiere decir que la cláusula no sea trascendente para la entidad financiera, que no prestaría bajo ningún concepto o condición si no tuviera la certeza absoluta de que podría reclamar la totalidad de lo debido cuando el prestatario hubiera incumplido de modo reiterado sus obligaciones. Tal vez sea más clara la jurisprudencia del TJUE que cristaliza en la Sentencia de 14 de marzo de 2019 (ECLI:EU:C:2019:217. Asunto Dunai), que, respecto de la Directiva 93/13 y, concretamente, de su artículo 6, el

«objetivo consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 31)».

La aplicación del artículo 1124 del Código civil es la solución adecuada para restablecer el equilibrio entre las partes, no se acude a la norma supletoria para que persista el contrato, sino para restablecer el equilibrio de una cláusula que determinaba que la entidad financiera pudiera resolver conforme a incumplimientos no graves.

La referencia al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no es sino una interferencia, y así lo entiende implícitamente el TJUE cuando no da respuesta explícita a la segunda de las preguntas que le formula el Juzgado de 1ª! Instancia 1 de Barcelona. Ese es un problema de derecho interno. El artículo 693 de la LEC sirve como referencia para determinar en qué supuestos el incumplimiento debe considerarse tan grave como para permitir no sólo el vencimiento anticipado, sino también la ejecución hipotecaria.

La trascendencia del artículo 693 de la LEC es relativa para la cuestión principal planteada por el Supremo, aunque no cabe duda que al Supremo le preocupa la situación de las ejecuciones hipotecarias en curso, pero su foco está en los juicios declarativos y la posibilidad de acudir al 1124 del CC si se anulaba la cláusula de vencimiento anticipado convencional.

En el contexto de la ejecución hipotecaria el problema es distinto, la fuerza ejecutiva del préstamo se debe a que consta en escritura pública, la cuestión es la de determinar la cantidad por la que se despacha ejecución, aceptando que se despachó por la totalidad de lo adeudado.

En la Ley Reguladora del Contrato de Crédito Inmobiliario el legislador lo ha tenido claro al incluir dentro de una norma de carácter material, el artículo 24, los supuestos en los que debe entenderse que el incumplimiento es grave. No hay problema para los préstamos respecto de los que no se hubiera tenido por vencido anticipadamente el préstamo, la Disposición Transitoria 1ª permite ejecutarlos conforme al sistema de umbrales o porcentajes de incumplimiento del artículo 24.

No se plantearía tampoco ningún problema respecto de los contratos en los que ya se hubiera dado por vencido anticipadamente el préstamo, incluso en los que se hubiera instado la ejecución y se hubieran suspendido. La redacción originaria de la DT 1 determinaba que pudieran ejecutarse o continuar la ejecución si en el momento de entrada en vigor de la norma se daban los requisitos del artículo 24.

El problema surge con la redacción final de la DT 1, impulsada por las asociaciones de consumidores que vieron en las conclusiones del Abogado General un escenario excepcional. Los procedimientos ejecutivos suspendidos quedaron a merced de la suerte de la sentencia del TJUE. El TJUE da pocas luces y los interpretadores del TJUE buscan en el redactado de la sentencia la interpretación más favorable a posiciones antitéticas. Si la discusión sobre los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado se mantiene en el marco de la ejecución, porque así lo ha planteado el ejecutado, o porque así lo plantea una vez se reabran las ejecuciones, la decisión queda a merced del juez de la ejecución. Si la discusión se planteó en el procedimiento declarativo, no en la ejecución, la futura sentencia del Tribunal Supremo, anunciada para julio/septiembre, sí tendrá trascendencia.

En todo caso la discusión se desenfoca en los procedimientos de ejecución cuando se plantea en términos de qué favorece o perjudica al deudor/consumidor, tampoco en los términos de si la cláusula de vencimiento es o no elemento esencial para definir el objeto del contrato (que no lo es), sino que debe ser desde la perspectiva de cómo restablecer el desequilibrio que causa la cláusula. En este punto la única duda es si el procedimiento de ejecución da las condiciones procesales o materiales para discutir sobre el beneficio del plazo y la invocación de los incumplimientos como razón poderosa para dar por resuelto el contrato manteniendo la ejecución viva, o sí, por el contrario, esa discusión debe realizarse en el juicio declarativo, archivándose la ejecución por no ser el marco procesal idóneo para esa controversia.

La cuestión que queda en el aire es si merecía la pena el viaje de ida y vuelta a Luxemburgo para que quede sin resolver el problema acuciante de las ejecuciones pendientes.

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