Por Fernando Pantaleón

 

Reflexiones finales sobre la Sentencia del Gran Sala del Tribunal de Justicia

 

Un consenso espectacularmente llamativo

 

El mismo día en que se hizo pública la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019, un buen amigo tuvo la divertida ocurrencia de escribirme que no le parecía que el TJUE, al redactarla, se hubiera atenido fielmente a su severo estándar de transparencia material. Quizás por eso, o porque no podría haber sido de otra manera, los diferentes “operadores jurídicos” que han venido a pronunciarse sobre dicha Sentencia han venido a situarse, su práctica totalidad, en dos bandos enfrentados:

(i) De un lado, aquellos que dicen (y seguro que muchos creen de buena fe) que defienden los intereses de los consumidores prestatarios. Estos, tras afirmar que la Sentencia es poco clara, tienden a interpretarla como si hubiera dado totalmente la razón al Abogado General Maciej Szpunar en sus Conclusiones presentadas el 13 de septiembre de 2018. A estos los denominaré “abogados C”

(ii) De otro lado, aquellos que dicen (y seguro que muchos creen de buena fe) que defienden los intereses de las entidades financieras prestamistas. Estos, tras afirmar igualmente que la Sentencia es poco clara, tienden a interpretarla como si hubiera dado totalmente la razón a la Sala Primera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia sentada por las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y explicada luego en el Auto de 8 de febrero de 2017 (Rec. 1752/2014), de planteamiento de la cuestión prejudicial. A estos los denominaré “abogados B”

La palabra “abogados” con minúscula, porque no todos son Abogados en ejercicio: hay también Notarios, Registradores, Jueces –incluso algunos que han dictado ya resoluciones al respecto– y Profesores de Universidad. Y debo añadir que hay algún verso suelto: se ha propuesto, para la Sentencia de 26 de marzo de 2019, una interpretación muy cercana a las del segundo grupo; pero para sostener, a la vez, la enormidad de que es así, porque la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el Auto de 8 de febrero de 2017, logró confundir al TJUE con una enunciación de (falsas) ventajas que la ejecución hipotecaria tendría para el consumidor frente a la ordinaria; y para terminar llamando abiertamente a los Jueces y Tribunales de instancia a desenmascarar tal confusión y revelarse contra la jurisprudencia de la Sala Primera arriba mencionada. Y, esto, en terreno sin duda abonado: estoy convencido que no hay en Unión Europea Estado alguno donde exista la cantidad de Jueces y Magistrados de instancia que hay en España, encantados de disparar contra la Sala Primera del Tribunal Supremo al grito de “Soy el más comprometido con la protección de los consumidores, y soy igual de sabio en Derecho, o aún más, que el tibio (por decir lo menos) Tribunal Supremo”; o, sencillamente, al grito de “Yo soy independiente, y Viva Cartagena”.

Lo que es llamativo –espectacularmente llamativo, en mi opinión– es que los “abogados C” y los “abogados B” están coincidiendo en esta premisa: una vez que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno 432/2018, de 11 de julio, ha dejado claro que el préstamo con interés es un contrato bilateral o sinalagmático, la entidad financiera prestamista que predispuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva tiene, en todo caso y por principio, la facultad legal de entablar un procedimiento declarativo de resolución por incumplimiento del contrato de préstamo con base en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil [“CC”]; si bien, naturalmente, dicha resolución del contrato solo podrá prosperar cuando los impagos de cuotas del prestamista consumidor sean de tal entidad, que constituyan el incumplimiento grave o esencial que, según pacífica doctrina y jurisprudencia, dicha norma requiere para que la resolución sea conforme a Derecho.

La razón por la que considero tan llamativo el referido consenso entre los “abogados C” y los “abogados B” es fácil de explicar: me parece indudable que la premisa que acabo de destacar en negrita, expresada tal y como yo acabo de expresarla (“en todo caso y por principio”), ha sido claramente rechazada por la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019. Pues esta Sentencia empieza diciendo –y no puede decirlo más claramente– que, en principio, mantiene la doctrina que, en la entrada que publiqué en este mismo Almacén de Derecho el 31 de marzo de 2019, denominé la “doctrina Kásler”: que no hay lápiz azul, ni de ningún otro color, que permita eludir la regla de que las lagunas del contrato producidas por la supresión (el tener por no puestas) las cláusulas abusivas no pueden ser cubiertas o integradas mediante disposiciones supletorias del Derecho nacional, salvo que el no hacerlo resulte perjudicial para el consumidor adherente. Y resulta sencillamente evidente que, cuando la cláusula abusiva es una de vencimiento anticipado del préstamo impuesta por la entidad financiera prestamista, el reconocer a esta la facultad de resolver el contrato por incumplimiento del consumidor prestatario, con base en el artículo 1124 CC, es permitirle integrar con una norma supletoria de Derecho nacional la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula abusiva. Y eso no es ni un ápice menos obvio, por el hecho de que dicha facultad se le reconociera a la prestamista solo en el marco del proceso declarativo. Me resulta pasmoso que no se vea con toda claridad lo anterior, cuando nadie lo dudaría si la norma de Derecho nacional con la que la entidad financiera tratara de integrar la laguna contractual fuese el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [“LEC”], en su redacción anterior a la que le ha venido a dar el apartado 2 de la disposición final quinta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [“LCCI”].

 

La “doctrina Kásler-Abanca”

 

Ahora bien, la Gran Sala del TJUE introdujo seguidamente una modificación de gran calado en la doctrina Kásler, seguramente porque comprendió que no podía imponer al Reino de España una solución tan poco sensata, como la de que la entidad prestamista, por el hecho de haber impuesto al consumidor prestatario una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (y cuando en modo alguno era claro, a la luz del Derecho español entonces vigente, que fuera abusiva), no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves que hubieran llegado a ser los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de tal modo que el remedio de la prestamista ante esa situación quedase limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas vencidas e impagadas por el prestatario.

O, dicho con otras palabras, la Gran Sala del TJUE se dio cuenta de que llevar al paroxismo la idea de considerar un objetivo fundamental del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 el de prevenir o disuadir la imposición de cláusulas abusivas a los consumidores podría hacerlo radicalmente contradictorio con el otro objetivo que el mismo TJUE siempre le ha atribuido: restablecer un equilibrio real ente los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Y para evitar tan radical contradicción de finalidades, introdujo la modificación de la doctrina Kásler que me he permitido denominar la doctrina Kásler-Abanca. A saber:

(i) Dado que, tratándose de un préstamo hipotecario, puede resultar sin duda perjudicial para el consumidor tener que pagar de inmediato el total del importe pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder con mucho de su capacidad económica (premisa clave para la aplicación a los préstamos hipotecarios de la que he llamado “excepción Kásler”).

(ii) Dado que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 termina con las palabras “si éste [el contrato] puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

(iii) Dado, esto es, que esa no subsistencia jurídica del contrato de préstamo hipotecario puede resultar gravemente perjudicial para el consumidor prestatario.

(iv) Dado que ese juicio de posibilidad, o no, de subsistencia jurídica debe hacerse con criterios que –al objeto de garantizar la seguridad jurídica de los agentes económicos, protegiendo su  confianza en la continuidad de las relaciones contractuales, y procurar un equilibrio entre las partes– tomen en consideración, no exclusivamente el interés del consumidor adherente, sino también el interés del profesional predisponente; lo que puede conducir a negar que el contrato pueda subsistir jurídicamente, cuando deba concluirse que no se habría celebrado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas (cf. el apartado 32 de la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, en relación con los puntos 66 a 68 de las Conclusiones de la Abogada General Verica Trstenjak).

(v) Hay que concluir que, cuando los Jueces y Tribunales nacionales consideren que este es el caso, la laguna del contrato producida por la supresión de la cláusula abusiva podrá integrarse o ser cubierta con una disposición supletoria de Derecho nacional, que evite la anulación total del contrato de préstamo hipotecario.

 

La pregunta clave

 

La pregunta clave, por tanto, a responder por los Jueces y Tribunales españoles es la siguiente: un contrato de préstamo hipotecario, con una duración (como media) de más de veinticinco años, ¿puede subsistir jurídicamente sin que el prestamista pueda poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves que hayan sido los impagos de cuotas por parte del prestatario, de modo que el remedio del prestamista ante tal situación quede limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, de las cuotas vencidas e impagadas?

Esta es la pregunta clave; pero –nótese bien–, no en el sentido de preguntarse si, en Derecho español, cabría que existiera un contrato de préstamo hipotecario sin posibilidad alguna de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento a instancias del prestamista. Así es como siempre se plantean la pregunta los “abogados C”: para responderla de inmediato en sentido afirmativo, señalando la obviedad de que cabría si las partes lo pactasen consciente y libremente. Ahora bien, basta constatar el radical alejamiento que, en la Sentencia de la Gran Sala del TJUE 26 de marzo de 2019, se encuentra a ese respecto entre la posición del Tribunal Europeo y las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar –que consideró igualmente obvio que el contrato de préstamo puede subsistir jurídicamente sin integración alguna– para llegar a la conclusión de que esa manera de plantearse la pregunta es totalmente errónea.

Lo que a todas luces quiere la Gran Sala del TJUE es que la pregunta se plantee de este modo: privar a la entidad financiera prestamista (que impuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva) de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento del contrato de préstamo, por numerosos y graves que hayan llegado a ser los impagos de cuotas por parte del consumidor prestatario, ¿impone, o no, a la prestamista una penalización tan desproporcionada –desnaturaliza, o no, de tal manera un contrato sinalagmático de larga duración como típicamente lo es el contrato de préstamo hipotecario–, que deba concluirse que un prestamista y un prestatario medios, actuando ambos de manera leal y equitativa, no lo habrían celebrado con los elementos esenciales con los que lo celebraron?

Estoy convencido de que la respuesta a esa pregunta ha de ser afirmativa; y de que lo mismo piensan o intuyen los “abogados C”. Y por eso, respecto de ellos, comprendo muy bien lo que más arriba me permití calificar de “espectacularmente llamativo”. Se comprende muy bien, quiero decir, que los “abogados C” admitan que a la entidad financiera prestamista (a pesar de que impuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva) siempre le quede la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo ordinario para pedir la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo con base en el artículo 1124 CC. Y se comprende muy bien, porque los mejores “abogados C” saben, y los demás intuyen, que eso es indispensable para sostener que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir jurídicamente sin necesidad de cubrir o integrar la laguna causada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. En fin, tengo la sospecha de que alguno de los mejores entre los “abogados C”, si fueran estos los que llegaran a ganar en la Sala Primera del Tribunal Supremo la batalla principal sobre la posibilidad de subsistencia jurídica del contrato y, de ese modo, consiguieran que se impusiese el sobreseimiento general de los ejecutivos hipotecarios pendientes, vendrá a sostener luego, sin ningún empacho, que la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 29 de marzo de 2019 prohíbe también el declarativo de resolución fundada en el artículo 1124 CC, puesto que igualmente comporta integrar con una norma supletoria de Derecho nacional, en perjuicio de consumidor prestatario, la laguna del contrato producida por la supresión de la cláusula abusiva. Pero, a lo peor, es que yo soy una persona de mente retorcida.

Más difícil parece comprender que también los “abogados B” partan de la premisa de que la entidad financiera tiene, en todo caso y por principio, la facultad legal de pedir, en un proceso declarativo ordinario, que el contrato de préstamo se declare resuelto por incumplimiento del prestatario con base en el artículo 1124 CC. Pero, a la postre, también se acaba entendiendo: les asusta que pueda llegar a suceder que (i) fracase la tesis de que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente sin posibilidad alguna de vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista; y (ii) a la vez, se imponga la tesis de que esta no puede ni siquiera acudir al declarativo de resolución con base en el artículo 1124 CC. Y les asusta más todavía que pueda parecer que ellos han contribuido en alguna medida a tal nefasto resultado. Prefieren, pues, no poner en duda la red de seguridad del declarativo de resolución con base en el artículo 1124 CC, aunque ello comporte un debilitamiento decisivo de la tesis de que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente, en el sentido preconizado por la Gran Sala del TJUE en su Sentencia de 26 de marzo de 2019.

Tengo por seguro que dichos temores de los “abogados B” carecen de justificación. Supongo que obedecen a que han interiorizado el prejuicio de que la inmensa mayoría de los Jueces y Tribunales españoles del orden civil, con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza, van a dar sistemáticamente la razón a los consumidores contra las entidades financieras en cuanto tengan la más mínima posibilidad de fundarlo de un modo que sea o parezca jurídico; y de que sería suicida, así las cosas, debilitar la red de seguridad que supone el declarativo de resolución por incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario con base en el artículo 1124 CC.

Podría extenderme aquí, reiterando mi plena convicción de que dicho perjuicio carece de base objetiva y que, por lo que a la Sala Primera del Tribunal Supremo respecta, es totalmente falso. Podría recordar, por ejemplo, el ingenio con el que aquella Sala supo obviar la doctrina Kásler, cuando campaba sin matices por los fueros del TJUE, para evitar la absurda conclusión de que la consecuencia de la imposición de una cláusula de intereses moratorios abusiva tuviera que ser: interés moratorio igual a cero. Pero no quiero volver a predicar sobre ese asunto y, menos todavía, volver a hacerlo en el desierto. Sí me permitiré añadir lo siguiente:

Que nadie asuma la hipótesis de que la Sala Primera del Tribunal Supremo estará tan ciega de orgullo como para creerse que, en la Sentencia de 26 de marzo de 2019, la Gran Sala del TJUE ha avalado totalmente la doctrina que aquella Excma. Sala mantuvo en el Auto de 8 de febrero de 2017; y con base en la cual: (i) dio por supuesto que la entidad prestataria dispondría de la vía de “la apertura de un juicio declarativo para declarar resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual)”; y (ii) al reafirmar en el propio Auto la que vengo llamando la doctrina Kásler, no puso en modo alguno en cuestión que el contrato de préstamo hipotecario pudiera subsistir jurídicamente sin integrar la laguna producida por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva.

Que nadie piense, esto es, que la Sala Primera del Tribunal Supremo no se ha dado cuenta de que la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019 le obliga a cambiar de una manera radical el planteamiento mismo de la cuestión. Para empezar, dejando en un segundo plano la tan patria discusión “juicio declarativo y ejecución ordinaria frente a proceso especial de ejecución hipotecaria”, y cuál de las dos vías procesales sea mejor para el consumidor.

 

Sobre la integración de la laguna del contrato

 

Si finalmente acabara prevaleciendo la tesis de que un contrato de larga duración típica, como el de préstamo hipotecario, no puede subsistir jurídicamente privando a la entidad financiera prestamista de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento, por numerosos y graves que hayan sido los impagos de cuota del consumidor prestatario –es decir, si finalmente llegase a prevalecer la idea de que la función preventiva o disuasoria de la imposición de cláusulas abusivas no puede llegar hasta el extremo de castigar de una manera tan desproporcionada a la entidad financiera prestamista, por el hecho de haber impuesto al consumidor prestatario una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (y, aún menos, si lo hizo cuando la cláusula impuesta todavía no había declarada abusiva ni por el legislador ni por los tribunales)–, se planteará la segunda pregunta relevante: ¿con qué norma supletoria del Derecho español habrá que integrar o cubrir la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva?

Y mi respuesta, en dos pasos, es la siguiente:

Primer paso: la laguna deberá integrarse con el artículo 1124 CC, una vez bien sentado, por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 423/2018, de 11 de julio, que el contrato de préstamo (con interés, como son la práctica totalidad de los préstamos y, entre ellos, los hipotecarios a consumidores) es un contrato bilateral o sinalagmático, que puede ser resuelto por incumplimiento del prestatario conforme a dicho artículo.

Segundo paso: y para determinar lo que deba considerarse incumplimiento grave o esencial del consumidor prestatario, que justifique la resolución del contrato ex artículo 1124 CC por la entidad prestamista, habrá que acudir a los requisitos que el legislador español de 2019 ha establecido imperativamente en el artículo 24.1 LCCI para que el vencimiento anticipado del préstamo sea conforme a Derecho. Y ello, por la elemental razón de que son los requisitos que el legislador español de 2019 ha considerado necesarios para equilibrar, en ese ámbito, los derechos y obligaciones de profesionales prestamistas y consumidores prestatarios.

Pese a esto, ya se ha escrito que, para los préstamos ya declarados anticipadamente vencidos antes de la entrada en vigor de la LCCI, la solución que acabo de sostener traiciona la voluntad del legislador, que ha excluido –se afirma– una tal solución en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de dicha Ley. Y se ha escrito así, entre los «abogados B», con la abierta intención de que, para aquellos préstamos, los requisitos del vencimiento anticipado sean menos exigentes que los (demasiado rigurosos, se afirma) del artículo 24.1 LCCI.

Para que esa crítica se entienda bien, y para demostrarla equivocada, procede un análisis más detenido de la regulación que, sobre el vencimiento anticipado, se contiene en el artículo 24 y el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la repetida LCCI.

 

El artículo 24 LCCI

 

Lleva por título “Vencimiento anticipado”, y dispone lo siguiente:

“1. En los contratos de préstamo hipotecario cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de parte del capital del préstamo o de los intereses. 

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 

(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

(ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

Resulta evidente que, a partir del 16 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la LCCI, a ninguna entidad financiera se le ocurrirá celebrar un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor con una cláusula de vencimiento anticipado (o de resolución por incumplimiento) distinta de la imperativamente prescrita en el artículo 24.1 LCCI. Es más, lo normal es que haya ya venido siendo así desde la publicación de dicha Ley en el BOE, e incluso desde su aprobación de su texto definitivo por el Pleno del Congreso.

 

El apartado 4 de la disposición transitoria primera de la LCCI

 

Reza como sigue:

“Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

En adelante, denominaré “Regla General Transitoria” a la que se contiene en la primera frase del texto legal que acabo de transcribir hasta las palabras “salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. Para referirme a estas palabras, utilizaré la expresión “Primera Excepción Transitoria”. Y llamaré “Segunda Excepción Transitoria” a la que comienza con las palabras “Sin embargo”: a la referida a “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor” de la LCCI.

 

La Regla General Transitoria

 

Conforme a la Regla General Transitoria, a los contratos de préstamo hipotecario celebrados antes del 16 de junio de 2019, y que continúen en vigor en dicha fecha, les es inmediatamente aplicable de lo prescrito en el artículo 24 LCCI. Sigue la excepción: “salvo que el deudor alegare que la previsión que contiene [su propio contrato de préstamo hipotecario, hay que entender] resulta más favorable para él”. Volvemos luego sobre ella.

La potestad del legislador español para sustituir cláusulas de vencimiento anticipado abusivas por una regulación legal imperativa es innegable. Lo puse ya de manifiesto en un comentario a la entrada que publiqué en este Almacén de Derecho el 18 de septiembre de 2018, en el que hice referencia a la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, en el asunto C-51/17; en la que, separándose de las Conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, el Tribunal de Justicia declaró:

“El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad”.

Doctrina, esta, que el TJUE ha confirmado en el apartado 37 de su Sentencia de 14 de marzo de 2019, en el asunto C-118/17 (véase también el apartado 40; y nótese que, en el apartado 51, se apuntaba ya la que vengo denominando “doctrina Kásler-Abanca”, con cabal invocación del apartado 32 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10).

La Regla General Transitoria –de aplicación inmediata, a los contratos de préstamo hipotecario anteriores al 16 de junio de 2019 (y cuyo vencimiento anticipado no se hubiera producido ya antes de esa fecha), de lo prescrito en el artículo 24.1 LCCI– vale, sin duda alguna, tanto para el proceso especial de ejecución hipotecaria, como para el proceso declarativo ordinario. El legislador de 2019 ha querido a todas luces que sea así, teniendo plena conciencia de que las cláusulas de vencimiento anticipado contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario (en los títulos ejecutivos para la ejecución hipotecaria) eran, en la generalidad de los casos, nulas de pleno derecho por abusivas. La nueva redacción del artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria conforme al apartado 4 de la disposición final primera de la LCCI y la dada al artículo 693.2 LEC por el apartado 2 de su disposición final quinta no dan lugar a dudas al respecto. Y la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 29 de marzo de 2019 dejó bien claro, en su apartado 62, que esa es una cuestión que “pertenece ciertamente al Derecho español interno”.

En fin, es obvio que, a partir del 16 de junio de 2019, a ninguna entidad financiera se le ocurrirá declarar vencido anticipadamente o resuelto por incumplimiento un contrato de préstamo hipotecario concedido a un consumidor, sin que concurran los requisitos del artículo 24.1 LCCI. Ese habría sido, en mi opinión, el comportamiento prudente de las entidades financieras ya desde la publicación de dicha Ley e, incluso, desde su aprobación por el Pleno del Congreso.

 

La Primera Excepción Transitoria

 

Cuando se lee la motivación de la enmienda núm. 138 del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, de la que procede, en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la LCCI, la frase “salvo que el deudor alegare que la previsión que contiene resulta más favorable para él” (el texto que inicialmente había probado por el Congreso decía: “salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor”), y la intención expresada en esa motivación (por cierto plagada de erratas) de que, frente a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 705/2015 y 79/2016, fuera el deudor el único intérprete de su propio interés, uno sospecha que el redactor de la referida enmienda buscaba que, para los préstamos hipotecarios anteriores al 16 de junio de 2019, el prestatario pudiera impedir la ejecución hipotecaria en todo caso, sin más que manifestar que consideraba más favorable para él el declarativo ordinario. Pero, aunque esa sospecha fuera cierta, resulta evidente que: (i) ese anónimo redactor, quizá por las prisas, no habría conseguido que su propósito quedara expresado en el texto legal, que no contiene distinción alguna según se trate de una ejecución hipotecaria o un declarativo ordinario; (ii) la interpretación de la Primera Excepción Transitoria que estamos rechazando haría incomprensible la Segunda Excepción Transitoria, relativa a los contratos ya declarados anticipadamente vencidos, de la que seguidamente nos ocuparemos; y (iii) y entraría, además, en una patente contradicción con la nueva redacción dada al artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria por el apartado 4 de la disposición final primera de la LCCI y a la dada al artículo 693.2 LEC por el apartado 2 de la disposición final quinta de la misma Ley.

Así las cosas, la Primera Excepción Transitoria solo podrá jugar en los (rarísimos) casos en que el consumidor prestatario tenga, en su contrato de préstamo hipotecario celebrado antes del 16 de junio de 2019, una cláusula de vencimiento anticipado cuya aplicación aquel considere más favorable para él que aplicar lo dispuesto en el artículo 24.1 LCCI.

 

La Segunda Excepción Transitoria

 

En su tenor literal, excluye la aplicación inmediata del artículo 24.1 LCCI a “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera suspendido o no”.

No sobrará comenzar señalando que una interpretación radicalmente literal de ese texto legal limitaría su ámbito de aplicación a los casos en los que el vencimiento anticipado del contrato de préstamo “se hubiera producido” efectivamente, conforme a Derecho, por cuanto fundado en una cláusula de vencimiento anticipado no abusiva.

Ahora bien, cualquiera que conozca (ya que se publicó en varios medios de comunicación) la finalidad que, desde la Ponencia del Congreso, se persiguió con la que acabó siendo la Segunda Excepción Transitoria –evitar que, con la entrada en vigor de la LCCI, se reanudaran y llegaran a consumarse, con una miríada de “desahucios” de consumidores prestatarios, las ejecuciones hipotecarias suspendidas: y ello, en la confianza de que el TJUE, en la que ha sido la Sentencia de su Gran Sala de 26 de marzo de 2019, vendría a hacer suyas las Conclusiones del Abogado General Szpunar–, cualquiera que conozca lo anterior, sabe que la interpretación correcta de las palabras “cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido” ha de ser: “cuyo vencimiento anticipado hubiera sido declarado por la entidad financiera prestamista”. Y sabe, también, que lo que sin duda traicionaría la voluntad del legislador sería tratar peor a los prestatarios con vencimientos anticipados declarados por las respectivas entidades prestamistas antes de la entrada en vigor de la LCCI, con base en cláusulas de vencimiento anticipado abusivas, que a los prestatarios con vencimientos anticipados declarados después del 16 de junio de 2019. Traicionaría la voluntad del legislador; y carecería de cualquier justificación razonable, dada la nulidad, por hipótesis, de aquellas declaraciones de vencimiento anticipado.

Espero que haya quedado ya bien claro por qué soy de la firme opinión de que, también para los contratos de préstamo hipotecario cuyo vencimiento anticipado hubiera sido declarado por la entidad financiera prestamista antes de la entrada en vigor de la LCCI, la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva deberá integrarse o cubrirse, a través del articulo 1124 CC, con la norma del artículo 24.1 LCCI.

Soy y siempre he sido consciente de que eso desemboca en un resultado prácticamente igual al que se habría llegado si la Segunda Excepción Transitoria no hubiese existido: salvo para los rarísimos casos, arriba mencionados, en los que el vencimiento anticipado del préstamo “se hubiera producido” efectivamente, conforme a Derecho, por cuanto fundado en una cláusula de vencimiento anticipado no abusiva. Pero espero que el lector sea también consciente de que ello se debe a que no ha llegado a darse el presupuesto que estaba en la base de la referida Segunda Excepción Transitoria: que la que luego ha sido la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019 vendría a hacer suyas las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar. Lo que, a todas luces, no ha ocurrido.

Algún “abogado B” aducirá que fueron “abogados C” quienes estuvieron detrás de la inclusión de la Segunda Excepción Transitoria –contra todo lo razonable: ¿quién podría sensatamente oponerse, en defensa de los consumidores prestatarios (y no de su propio interés en las costas de la litigación), a que una cláusula de vencimiento anticipado abusiva quedase sustituida por una regulación legal imperativa indudablemente equilibrada (el “abogado B” diría que incluso desequilibrada a favor de los prestatarios)?–; y que, por ende, deben pechar con el fracaso de sus expectativas sobre la posición que adoptaría el TJUE. Pero los consumidores prestatarios en su conjunto no merecen el reproche que puedan merecer algunos de los “abogados C”.

 

Sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria actualmente suspendidos

 

Tengo por seguro que lo que acabo de defender sobre cómo integrar la laguna producida por la supresión de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva en los contratos de préstamo hipotecario anteriores al 16 de junio de 2019 ha de valer, no sólo para el proceso declarativo de resolución por incumplimiento, sino también para el procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Y de ello se desprende que las ejecuciones hipotecarias por el total importe del préstamo pendiente de devolución que se hallen actualmente suspendidas:

(i) Sin duda deberían reanudarse y llegar a consumarse en los casos en que, cuando la entidad financiera prestamista declaró el vencimiento anticipado, el consumidor prestatario había ya incurrido en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas el apartado b) del artículo 24.1 LCCI; salvo que el prestatario pague las cuotas vencidas en el plazo de un mes desde que la entidad financiera inste la reanudación de la ejecución.

(ii) Sin duda deberían archivarse en los casos en que, incluso ahora, el consumidor prestatario no haya llegado a incurrir en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas en el apartado b) del artículo 24.1 LCCI. En este grupo de casos, lo que parece sensato para la entidad financiera es desistir del procedimiento, solicitando del Juez que el desistimiento sea sin costas siempre que pueda alegar que declaró el vencimiento anticipado del préstamo con base en una cláusula que, en ese momento, el legislador permitía claramente y no había sido declarada abusiva por Juez o Tribunal alguno. En fin, dejaré constancia aquí de mi discrepancia con la opinión de que el archivo o sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria impedirá que se inste de nuevo, si y cuando lleguen a cumplirse los requisitos del artículo 24.1 LCCI. Discrepo, esto es, de que dicha consecuencia deba extraerse del artículo 552.3 LEC.

(iii) Más difícil es, en cambio, la respuesta para los casos en que, cuando la entidad financiera prestamista declaró el vencimiento anticipado, el consumidor prestatario no había incurrido todavía en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas en el apartado b) del artículo 24.1 LCCI, pero esa situación llegó posteriormente a producirse y continúa.

A favor de equiparar este grupo de casos al descrito en el apartado (i) anterior, existe un fuerte argumento de economía procesal: el que me atrevo a suponer que coadyuvó a la que la Sala Primera del Tribunal Supremo sentara la jurisprudencia contenida en las Sentencias 705/2015 y 79/2016, y explicada al TJUE en el Auto de 8 de febrero de 2017. En la que, por cierto, jamás dijo esa Excma. Sala que el impago por el consumidor prestatario de tres cuotas mensuales justificase, sin más, el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario. Y, a ese argumento, se une otro práctico igualmente poderoso: será altamente improbable que, en los casos de los que ahora se trata, el consumidor prestatario no acabe perdiendo, a la postre, la propiedad de la finca hipotecada (se advertirá que no cabe poner en cuestión que, aunque se sobreseyera la ejecución hipotecaria suspendida, la entidad prestamista podría iniciarla para el cobro de todas las cuotas vencidas impagadas). Quizás eso sucederá algo más tarde, pero seguramente con mayores gastos procesales a su cargo.

Ciertamente, la solución habría de ser la contraria en el caso de que el consumidor prestatario hubiera intentado pagar a la entidad financiera prestamista el importe de alguna o algunas de las cuotas vencidas impagadas, y esta hubiera rechazado el pago ofrecido, insistiendo en que el préstamo había quedado ya vencido anticipadamente. Pero, si no ha sido así, parece poco compatible con la buena fe contractual que quien se niega a admitir el vencimiento anticipado de un préstamo, aunque sea con toda la razón en Derecho, se permita a la vez seguir sin pagar ni ofrecer el pago de las cuotas vencidas. Seguramente, no pocos consumidores prestatarios habrán actuado así por consejo de sus abogados; pero no cabe hacerles en todo caso inmunes a las consecuencias de lo que sus abogados les hayan aconsejado hacer.

 

Epílogo

 

En un ciclo de conferencias, oí a un Magistrado de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona hacer la aguda reflexión de que el Derecho privado, incluido el Derecho privado de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, no sirve ni debe utilizarse para solucionar los problemas de pobreza. Para eso está el Derecho público: en este caso, las normas sobre ayudas sociales para vivienda y, en general, las que traducen la solidaridad con los más pobres. Y que el Poder Legislativo decida si es, o no, justo que las entidades financieras sean las que financien con impuestos a su cargo una parte proporcionalmente mayor de dichas ayudas sociales.

También es el Derecho público, ahora el administrativo sancionador, el que primordialmente, si no de modo exclusivo, debe desempeñar la función de prevenir, castigándola, la imposición (dolosa o, al menos, culposa) por los empresarios o profesionales de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En esa dirección, se mueve la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modificarán varias Directivas para el mejor cumplimiento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores; entre ellas, la Directiva 93/13, con un nuevo artículo que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurarse de que se imponen multas efectivas, proporcionadas y disuasorias por las infracciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva. Y en esa línea, merece mencionarse la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el sentido de que la imposición de sanciones administrativas por la utilización de cláusulas abusivas no requiere la previa declaración de su carácter de tales por la jurisdicción civil: Sentencias 1557/2017, de 16 de septiembre, y 675/2019, de 23 de mayo.

En consecuencia, y puesto que bien se puede, dejemos al Derecho público las funciones que son del Derecho público, y al Derecho privado las que son propias del Derecho privado.


foto: @thefromthetree

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