Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La continuidad de los pactos parasociales cuando un socio abandona la sociedad a la que se refiere el pacto

 

Se trata de la SAP de Barcelona (sección 15) de 12 de febrero de 2019. Jorge Miquel la ha reseñado en su blog. Para los enlaces a otras entradas sobre la cuestión v., aquí

Para contar los hechos

utilizaré el voto particular de dos magistrados de la Sección que está redactado con particular claridad

Recordemos que, en su origen, cuando se suscribieron los pactos parasociales, la compañía tenía el siguiente reparto del capital: Far 35%, Colobor 15%, Bonibo 25% y Premium 25%. En ese momento los socios pactaron que el quórum de constitución de las juntas sería del 75%, por lo que la actora Bonibó no tenía la posibilidad de impedir la constitución de la junta con su inasistencia. Ciertamente, teniendo en cuenta que para adoptar un acuerdo de reducción de capital social el acuerdo exige el voto favorable del 80% del capital social, en aquel momento el Bonibo también podría haberse opuesto, sobre esta base, a que se adoptara un acuerdo de este tipo.

Premium decidió salir de la compañía y los tres socios restantes acordaron por unanimidad en junta el 4 de diciembre de 2008 reducir el capital amortizando sus participaciones, por lo que el nuevo reparto quedó de la siguiente forma: Far tiene el 40% del capital, Colobor el 26,66% y Bonibo el 33,33%. Al mismo tiempo, acordaron reducir el consejo de administración, que pasó de ocho miembros, tal y como estaba previsto en los pactos parasociales, a seis.

La cuestión que se plantea es en relación con los efectos jurídicos de la separación de Premium de la compañía en los pactos de los que fue parte. La naturaleza de estos pactos es la de un contrato de sociedad ( art. 1665 CC ), por lo tanto, regido por las normas del Código Civil que lo regulan. Resulta indudable que la salida de Premium Residencial de la sociedad común Riera Beaune, unánimemente aceptada, lleva consigo su separación de dichos pactos, cuestión esta que no es controvertida. Lo que ya no es pacífico es la consecuencia de ese hecho en la vigencia de los pactos.

¿Cuál era el contenido del pacto parasocial?

Según se narra en la sentencia, el pacto fue firmado en 2007 por todos los socios para que rigiera “durant la vigencia del projecte” y el “proyecto” consistía en la promoción inmobiliaria de un inmueble situado en Vic (el que aparece en la foto. Así, el objeto del pacto era

«a) Regular les relacions entre els socis de la Societat, això és, regular aquelles qüestions o matèries relacionades amb el govern, administración i gestió de la Societat que, directa o indirectament, depenguin de les decisions dels socis o dels administrador nomenats per aquests, durant la vigencia del projecte.

b) Establir els termes i condicions que regiran les transmissions de les participacions que componen el capital social de la Societat, si es produïssin abans de la finalització del projecte«.

El contenido del pacto era, básicamente, establecer

(quorum de constitución de al menos el 75% del capital, mayoría cualificada de al menos el 80% de los partícipes para acuerdos básicos sobre reducción de capital, transformación, escisión disolución, liquidación, supresión del derecho de subscripción preferente, designación y separación de los miembros del órgano de administración).

Y las vicisitudes que afectaron a Riera Beaune

En la de 20 de junio de 2007, donde se produce un nuevo aumento de capital, que fue suscrito íntegramente por Premium Residencial, aumentando con ello su participación en la compañía, ya que el resto de socios renunciaron a su derecho de suscripción preferente. Lo que determinó que Premium Residencial desembolsara 1.350.000 euros, equivalente a 1.350.000 participaciones más. Premium superaba así el 25% de las participaciones sociales.

En la junta de 4 de diciembre de 2008, en la que se procede a la reducción de capital por unanimidad, amortizándose las participaciones de Premium Residencial, reconfigurando la distribución de participaciones. Según consta en la certificación del Registro Mercantil, el mismo día 4 de diciembre de 2008 se celebra una segunda junta universal que, también por unanimidad, establece la distribución de participaciones (9 millones) entre los tres socios que quedaban, quedando así configurados los porcentajes que perviven hasta la junta objeto de impugnación…

La unanimidad se quiebra en la junta de 24 de julio de 2015, aquí impugnada, que es la primera junta que no tiene la condición de junta universal y es la primera a la que no acuden todos los socios. Decisión del tribunal.

Los argumentos de la mayoría del tribunal

Es especialmente trascendente la junta de 20 de junio de 2007, en la que se realiza una nueva ampliación de capital asumida por Premium en exclusiva. Al asumir Premium esa ampliación incrementó su participación en más de un 25%, sin que conste oposición del resto de socios vinculados por el pacto. A partir de esa fecha ya son dos socios (Far y Premium) los que disponen de mayoría de bloqueo para la constitución de las juntas, recordemos que la mayoría fijada era de un 75% de las participaciones. 

El pacto de socios sigue funcionando y así las nuevas juntas se celebran con carácter universal y se adoptan los acuerdos por unanimidad. Es especialmente trascendente la junta en la que se decide la amortización de participaciones de Premium, que se distribuye entre los socios determinando que los tres socios dispusieran de mayoría de bloqueo para constituir la junta.

La decisión de distribuir las participaciones de Premium Residencial necesitó la mayoría cualificada que preveía el acuerdo parasocial y la distribución de esas participaciones entre los socios restantes se destinó a fortalecer de modo efectivo a quienes eran socios minoritarios, que pasaban a disponer así de participaciones suficientes como para bloquear la válida constitución de la junta y requerir su voto favorable para los acuerdos estratégicos. Ese fortalecimiento de la posición de los minoritarios sólo tiene sentido si se pone en relación con el acuerdo parasocial existente ya que, de otro modo, el incremento de sus participaciones no tendría el efecto de fortalecer su posición en la compañía.

Es una lástima que el Tribunal no explique qué porcentaje pasó a tener Premium al asumir las participaciones procedentes del aumento de capital en exclusiva y que tampoco explique cuántas y cómo se asignaron sus participaciones a los demás. Pero de un simple cálculo aritmético, se deduce que, si se amortizaron todas las participaciones de Premium y estas representaban el 25 %, las participaciones de los restantes habrían quedado como sigue: Far 46,6  %, Bonibó 33,33 % y Colobor 20 %. Si no son tales los resultados de la amortización de las participaciones de Premium es porque el exceso sobre el 25 % de Premium se las quedó Colobor. Pero esto es una especulación.

En conclusión, el pacto de socios funcionó antes y después de la salida de Premium de la sociedad, salida que se produjo por medio de la amortización de participaciones; el pacto de socios permitió la modificación de la mayoría de bloqueo de las juntas que inicialmente sólo tenía Premium.

No entiendo esta afirmación del tribunal. Porque inicialmente, todos los socios menos Colobor eran necesarios para constituir válidamente las juntas y todos los socios menos Colobor eran necesarios para aprobar los acuerdos relevantes. Tras la salida de Premium, y la amortización de sus participaciones, de seguir aplicándose las reglas del pacto parasocial, Colobor seguía siendo innecesario, tanto para formar quorum – 80 % entre los dos restantes – como para aprobar los acuerdos – 70 % –. (si aceptamos que 46,66 periódico puro más 33,33 periódico puro suman 80 %).

Este es el único argumento que da la mayoría: el comportamiento de las partes en el momento de la salida de Premium de la sociedad: que los socios aceptaran la modificación de los porcentajes de cada uno (reforzando la posición de los minoritarios) sería una señal inequívoca de que seguían considerándose vinculados por el pacto parasocial a pesar de dicha salida.

Continúa el tribunal diciendo que el que pretenda aducir la terminación del pacto parasocial tendría que haber manifestado su voluntad expresamente en tal sentido. Pero este argumento no es aceptable porque, si tengo razón y tiene razón Paz-Ares en el análisis de la duración de los pactos parasociales de relación, estos pactos no pueden terminarse unilateralmente si van asociados a la vigencia de la sociedad.

Los acuerdos sociales que infringen el pacto parasocial omnilateral son impugnables por contrarios al interés social

A continuación, el Tribunal analiza la cuestión de la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad, cuestión que no examinaré porque ya lo he hecho en otro lugar y la situación está suficientemente aclarada aunque la jurisprudencia todavía no se haya sumado de forma abierta a la doctrina mayoritaria, esto es, que un acuerdo social adoptado en infracción de lo dispuesto en un pacto parasocial omnilateral es impugnable por contrario al interés social – interés común de todos los socios – del que el pacto parasocial debe considerarse una concreción. Así lo entiende la mayoría del tribunal que dice así:

en el caso de Riera Beaune se trataba de un acuerdo parasocial que afecta a la totalidad de los socios de la compañía en el año 2007 y seguía en vigor en la fecha de adopción del acuerdo impugnado, porque todos los socios de la compañía seguían siendo parte del pacto parasocial. Consideramos que el pacto parasocial ha de servir para definir el interés social y, básicamente, las reglas que los firmantes del pacto fijaban para la adopción de los acuerdos estratégicos de la compañía, que obligaban a consensos muy amplios. Consideramos, por tanto, que los acuerdos de referencia deben ser anulados al contravenir el interés social en beneficio de uno o varios socios, interés social configurado en el pacto que vinculaba a todos los socios. Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, debiendo estimarse, con ello, la demanda inicialmente interpuesta por Bonibó, anulando la junta en cuestión por no haber alcanzado el quorum necesario para su constitución.

Los argumentos de los magistrados discrepantes

En primer lugar, como hemos dicho, la salida de un socio de la sociedad, como regla general, determina por analogía la extinción de la sociedad, tal y como establece el art. 1700.3 CC , según el cual «la sociedad se extingue: 3.º por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699». Los acuerdos preveían la transmisión de las participaciones sociales, pero lo que no preveían era salida de un socio, la reducción del capital por amortización de sus participaciones y la redistribución de este con efectos determinantes en el funcionamiento de los pactos. Por lo tanto, la salida del socio de la sociedad y la amortización de sus participaciones debería determinar, en principio, la extinción de los acuerdos parasociales, aplicando por analogía el régimen previsto para la muerte de un socio. Es cierto que los acuerdos pueden mantenerse vigentes, pero eso exigiría, como establece el art. 1704 CC , un pacto entre los restantes socios, acuerdo que no consta, ni en entre los pactos iniciales ni junto al de reducción de capital.

En segundo lugar, el juez de primera instancia consideró que la modificación de la distribución del capital social, adoptada por unanimidad en la junta universal celebrada el 4 de diciembre de 2008, constituye un nuevo acuerdo incompatible con el pacto originario, ya que implicaría que cualquiera de los socios pudiera impedir, en todo momento, la válida constitución de cualquier junta. Es indudable que el acuerdo originario pretendía reforzar el quórum para constituir válidamente de la junta y tomar ciertos acuerdos. Esos quórums también implicaban que uno de sus socios, Far, que tenía una participación superior al 25%, pudiera impedir con su inasistencia la válida constitución, así como que, tres de sus socios pudieran impedir, con su voto en contra, que se alcanzase el quórum necesario para adoptar ciertos acuerdos sociales. Ahora bien, como consecuencia de la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley,  sin llegar a la unanimidad». En consecuencia, parece que el nuevo acuerdo de redistribución de capital es incompatible con el acuerdo parasocial, lo que implica, conforme a lo dispuesto en el art. 1204 CC, su extinción.

Los socios decidieron reducir el número de vocales del consejo, que pasó de los ocho previstos en los pactos parasociales, a seis, lo que podría llevarnos a pensar que los socios quisieron adaptar dichos acuerdos a las nuevas circunstancias para hacerlos compatibles. Sin embargo, no creemos que ello sea un argumento suficiente, ya que no podemos olvidar que posteriormente los mismos socios, también por unanimidad, decidieron el 9 de diciembre de 2010 modificar el órgano de administración y pasar del consejo al administrador único, en contra de lo previsto en los pactos. Al menos en ese acuerdo concreto, parece evidente que los socios no se sintieron vinculados por los pactos.

Antes de pasar a examinar la argumentación de la mayoría del tribunal, conviene recoger el argumento utilizado por la minoría para reforzar su conclusión de que los acuerdos sociales contrarios al pacto parasocial eran válidos a pesar de que la doctrina mayoritaria – no así la jurisprudencia – entiende lo contrario, esto es, que un acuerdo social adoptado en infracción de lo dispuesto en un pacto parasocial omnilateral es contrario al interés social tal como lo han definido los socios y, por tanto, impugnable. Dicen los magistrados discrepantes que, con independencia de tal discusión,

… Dado que el pacto entre socios tiene un contenido eminentemente organizativo, reforzando los quórums asistencia y las mayorías para la adopción de los acuerdos y, tras la salida de Premium, exigiendo, de facto, la presencia de todos los socios y la unanimidad para la adopción de los acuerdos básicos, no puede reprocharse a los socios que votaran contraviniendo el pacto.

Añade un argumento basado en el interés social que no me parece de recibo. Según los magistrados discrepantes, el interés social de la compañía hablaba a favor de mantener la validez del acuerdo impugnado, esto es, de la reducción de capital, ya que la compañía se encontraba en causa de disolución. Este argumento no me parece aceptable porque el contrato – pacta sunt servanda – ha de prevalecer sobre sobre lo que es racional o conveniente hacer – stat pro ratione voluntas –.

Tampoco puede sostenerse, como estima la mayoría, que el acuerdo es contrario al interés social, por el mero hecho de contravenir el convenio parasocial, lo que equivaldría a concluir, en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, que todo acuerdo que infrinja el pacto parasocial es nulo (no por ser contrario a la Ley o a los estatutos, sino por lesionar el interés social). Si el interés social se identifica con el interés de los socios o con el de la mayoría, en este caso dos de los tres socios, que detentan el 66,66% del capital social, votaron a favor del acuerdo de reducción del capital social. Y si el interés social trasciende al de los socios (teoría institucionalista), coincidiendo con el interés de la empresa o el de la corporación, no parece que convenga a la sociedad mantenerse incursa en causa de disolución o que se vea abocada a la liquidación, sin desarrollar el plan urbanístico para el que se constituyó. Según resulta de las actuaciones, como consecuencia de las pérdidas habidas en ejercicios anteriores, el acuerdo de reducción tenía por objeto restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la compañía. Por tanto, la reducción del capital social es una de las dos alternativas que el artículo 363.1º, apartado e) contempla para evitar la disolución. No nos consta que la otra -la ampliación de capital- se llegara a plantear, mucho menos por el socio disidente.

En fin, los magistrados discrepantes señalan que en el propio pacto parasocial se preveía una excepción a los quorum necesarios para la válida celebración de las reuniones y la adopción de acuerdos y era ésta que la reducción de capital fuera una exigencia legal, esto es, de adopción obligatoria para la sociedad. Aunque no ocurrió estrictamente que la sociedad debiera reducir el capital,

conforme las valoraciones practicadas, la devaluación de los activos inmobiliarios de la compañía obligaba a registrar contablemente unas pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1. e. LSC), lo que, obligaba al administrador a convocar la junta (art. 365 LSC) y a la junta adoptar el acuerdo de disolución o remover la causa (art. 365 LSC). Creemos que, si la alternativa es la disolución de la sociedad, la reducción del capital para recuperar el equilibrio patrimonial es obligatoria. Ciertamente, aceptamos que la cuestión relativa al cumplimiento del acuerdo de 26 de febrero de 2007 es discutible y genera dudas de derecho, pues, tal y como expone la recurrente, la reducción de capital con carácter obligatorio sólo está prevista en el artículo 327 de la LSC para las sociedades anónimas y cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, dejando transcurrir un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. Cabría entender que la reducción no era imperativa para Riera Beaune, dado que podría optar por la ampliación de capital (artículo 363, apartado e). Entendemos, sin embargo, que una recta interpretación del pacto parasocial implica considerar que, estando incursa la sociedad en causa de disolución, no es exigible la mayoría reforzada del 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción o de ampliación de capital. Nos parece evidente que la intención de los socios fue facilitar la remoción de las causas de disolución

Comentario: la terminación del pacto parasocial por imposibilidad de lograr su objeto

Tanto la posición de la mayoría como la de los magistrados discrepantes están razonadas. Sin completa seguridad, sin embargo, creo que el voto particular tiene razón. El “diálogo” entre mayoría y minoría agota prácticamente las cuestiones relevantes. No obstante, creo que pueden añadirse algunas consideraciones.

La primera es que no se aborda por la sentencia ni por el voto particular la posibilidad de que el pacto parasocial se hubiera terminado porque el “proyecto” para cuyo desarrollo se asociaron los cuatro socios se vio frustrado por el cambio en el planeamiento urbanístico de Vic, tal como se narra en la sentencia. Quizá eso explique que la administradora y representante de dos de los tres socios dijera que el pacto parasocial era “una entelequia” y que nunca estuvo en vigor. Si el ayuntamiento de Vic cambió el planeamiento en 2010 y el proyecto residencial cuya promoción constituía el objeto de la sociedad no era ya de posible ejecución; si el valor de la finca se redujo en consecuencia; si había que hacer cesiones de determinados inmuebles al Ayuntamiento; si el pleito contra el vendedor de la finca a Riera Beaune se perdió; y si Premium abandonó la sociedad sin recibir nada (o, por lo menos, sin que se nos diga que en la reducción de capital con amortización de su participaciones Premium recibiera nada en concepto de cuota de liquidación), es razonable deducir que el pacto parasocial se había terminado porque el “projecte”, tal como se lo habían representado los socios ya no era hacedero. En consecuencia, lo que procedía era reestructurarlo entre los socios que decidieron seguir adelante, empezando, naturalmente, por el saneamiento de la sociedad que ahora era titular de un inmueble que valía mucho menos del precio que los socios le habían atribuido al entrar en sociedad y del precio que pagaron por él al vendedor al que luego pretendieron no pagar el resto del precio que había quedado aplazado.

Si esta interpretación de los hechos es correcta, efectivamente, una vez que se abandonó el “projecte” tal como los socios se lo habían representado al celebrar el pacto parasocial, éste debe considerarse terminado.

Por otra parte, la conducta posterior (art. 1282 CC) de las partes no es inequívoca en el sentido de que obligue a entender que la voluntad de los socios era continuar aplicando a sus relaciones en los órganos sociales de Riera Beaune SL las cláusulas del pacto parasocial. Hay indicios en tal sentido, pero también los hay en sentido contrario. En primer lugar, hasta 2015 no hay ninguna conducta inequívoca de las partes respecto a si consideraban o no vigente el pacto parasocial, sencillamente, porque hasta el momento, como en el chiste del niño que no habló hasta los veinte años, todas las decisiones a las que se refiere el pacto fueron tomadas por unanimidad. Las votaciones son, pues, “opacas” respecto a la voluntad de los socios. La modificación en las participaciones de los socios como consecuencia de la amortización de las participaciones de Premium no está necesariamente relacionada con el pacto parasocial. Que todos aceptaran el reparto no exige entender que querían mantener la vigencia del pacto parasocial entre ellos, ya sin Premium. Así las cosas, el derecho supletorio debe aplicarse ya que no hay nada en el contrato, en la conducta de las partes o en la voluntad hipotética de éstas concretamente deducida de las circunstancias que rodearon la celebración y ejecución del contrato (interpretación integradora del contrato ex art. 1258 CC) que indique otra cosa. Es necesario, pues, integrar el pacto parasocial con lo dispuesto en el Código civil para la sociedad civil (art. 1258 CC). Y, a partir de aquí, el voto particular tiene razón: dado el intuitu personae que caracteriza tan fuertemente a las sociedades civiles (y dado el carácter de sociedad civil interna de los pactos parasociales), hay que entender, en la duda, que la salida de Premium del círculo de socios de Riera Beaune y, por ende, del círculo de socios del pacto parasocial provocaba su terminación. Su continuación exigía de una declaración expresa de los socios y, por tanto, el voto particular tiene razón.

Foto: La Vanguardia