Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de «La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones a propósito de joint ventures y pactos parasociales» C Paz-Ares en el Liber Amicorum de Juan Luis Iglesias (2014). 

 

En esta entrada procederemos a resumir los argumentos de Paz-Ares y realizar algunos comentarios adicionales para terminar examinando algunas sentencias recientes. Para comprender el problema adecuadamente ha de tenerse en cuenta que

la terminación de un contrato de duración indefinida,

de acuerdo con las reglas generales, es siempre posible ad nutum (sin necesidad de alegar causa) y de forma unilateral por cualquiera de las partes. Es lo que se llama, desde el siglo XIX por lo menos, denuncia ordinaria. En otro lugar hemos dicho que la posibilidad de terminar relaciones obligatorias de carácter indefinido es un principio de rango cuasiconstitucional porque, si el legislador obligara a alguien a permanecer vinculado con otro particular de forma indefinida en el tiempo por el hecho de no haber fijado en el contrato una duración para el mismo, se estaría limitando intolerablemente la libertad individual. El particular quedaría sometido – aunque sea voluntariamente – a una vinculación perpetua. Aplicado, por ejemplo, al contrato de trabajo, excluir la denuncia ordinaria supondría que el empleador estaría vinculado al trabajador de por vida y viceversa. En el contrato de agencia, en el contrato de sociedad, en el contrato de arrendamiento, se establece igualmente como regla la denuncia ordinaria: si el contrato se ha pactado con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede denunciarlo en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y siempre que la denuncia se realice de acuerdo con las exigencias de la buena fe (aviso de la voluntad de extinguir el contrato llamado pleonásticamente “preaviso”).

Cuando el contrato tiene duración determinada, lógicamente, la denuncia ordinaria no existe. Las partes tienen que atenerse a lo pactado y no pueden desvincularse por su propia voluntad. Lo prohíbe el art. 1256 CC. De manera que, en los contratos que tienen duración determinada, lo único que pueden hacer las partes para desvincularse del contrato antes de la llegada del término pactado es utilizar la llamada denuncia extraordinaria. Es decir, terminar unilateralmente el contrato alegando y probando una justa causa o un justo motivo para terminarlo anticipadamente (arts. 1705-1707 CC, art. 24 en relación con el 26 y el 27 LCA, por ejemplo).

Pues bien, Paz-Ares sostiene que la denuncia ordinaria no está a disposición de cualquiera de las partes de un pacto parasocial referido a una sociedad (normalmente, anónima o limitada) que tenga duración indefinida si el pacto parasocial no impone a las partes del mismo obligaciones de prestación (es decir, típicamente, si se trata de pactos parasociales de relación). Lo importante de la afirmación de Paz-Ares no es tanto que excluir expresamente la  denuncia unilateral no es contrario al orden público – a una norma imperativa que prohíbe las vinculaciones perpetuas – sino que, incluso aunque los socios no hayan pactado nada, hay que interpretar (o integrar) la voluntad de las partes del pacto parasocial relacional en el sentido de que están excluyendo la denuncia ordinaria.

La paradoja de las joint-venture: “Franco-sueca de motores de camiones SA (FSMC SA)” y los pactos parasociales de relación

Paz-Ares comienza su exposición con una paradoja: ¿cómo es posible que cuando Renault y Volvo crean una joint-venture para fabricar motores (y firman, a tal efecto, un acuerdo contractual primero – el acuerdo de joint-venture –  y constituyen después una sociedad anónima o limitada – FSMC – que llevará a cabo las actividades de diseño y fabricación de motores, tanto Renault como Volvo no puedan desligarse de FSMC pero puedan hacerlo del acuerdo contractual que regula sus relaciones en el seno de FSMC?

La elección de los acuerdos de joint-venture para analizar el problema por parte del profesor de la UAM no es casual. Los acuerdos de joint-venture son el prototipo de pacto parasocial de relación, aquel que se celebra para regular las relaciones entre las partes en otra sociedad (en FSMC en nuestro ejemplo). Los  pactos parasociales de relación se caracterizan porque los socios regulan sus relaciones recíprocas de manera directa. Se trata de acuerdos dirigidos, por ejemplo, a establecer a favor de todos o algunos de los socios derechos de adquisición preferente sobre las participaciones sociales que cualquiera de ellos ponga a la venta; de derechos de venta conjunta (drag-along rights y tag-along rights), obligaciones de no vender las participaciones durante un período de tiempo (lock up), obligaciones de ceder las participaciones bajo determinadas condiciones, etc.  Se trata típicamente de contenidos que, un sistema de Derecho de Sociedades más liberal que el nuestro, se incorporarían a los estatutos sociales. Estos pactos constituyen, por último, el prototipo de sociedad interna, carente de efectos organizativos (no hay separación de un patrimonio ni, por tanto, personificación). Sólo hay pactos obligatorios entre las partes.

La duración de estos acuerdos de joint-venture dice Paz-Ares es “difícil” de pactar. La voluntad típica – hipotética – de las partes de un acuerdo semejante es la de acompasar la duración del pacto a la permanencia de ambos como socios de la joint-venture (de FSMC). A menudo, las partes lo recogen así y, también a menudo, se limitan a no incluir cláusula alguna de duración en el acuerdo de joint-venture. Esta segunda alternativa es preferida cuando los socios temen que la cláusula del acuerdo de joint-venture que prevé como duración del mismo la de su permanencia en la sociedad anónima sea considerada ineficaz por los tribunales por contraria a la prohibición de vinculaciones perpetuas, prohibición que se considera, lógicamente, de orden público.

Paz-Ares aborda la cuestión de la duración reconociendo, en primer lugar, que referir la duración del acuerdo de joint-venture a la permanencia (o a la duración) de la sociedad que es la filial común no convierte al acuerdo en un contrato de duración determinada: “el acuerdo de joint venture… referido a una sociedad de duración indefinida debe calificarse como contrato a tiempo indeterminado”. El argumento es evidente: si la SA (FSMC) es de duración indefinida, el acuerdo a ella referido debe entenderse igualmente de duración indefinida. Esta es la conclusión que hay que aplicar a los supuestos de fijación de la duración de un contrato por referencia a la duración de otro: “el negocio de referencia para fijar la duración – FSMC – no es un negocio que por su naturaleza tenga una duración limitada como exigen los artículos 1680 y 1705 CC” (este caso es distinto de aquél en que la filial común se constituye para construir una autopista y, por tanto, su duración está determinada: terminará cuando termine la construcción de la autopista). La STS de 15 de octubre de 1974 ya consideró que un contrato cuya duración estaba referida a un arrendamiento indefinido había de entenderse concertado por tiempo indefinido. Y lo mismo la Cour de Cassation francesa en una sentencia de 6 de noviembre de 2007 reiterada en una Sentencia de 20 de diciembre de 2017. Esta cláusula – dice Paz-Ares – no es, propiamente, una cláusula de duración, sino una “condición resolutoria” porque “no sólo es incierto el momento en que las partes dejarán de ser socios (incertus quando) sino que tampoco es seguro que dejarán de serlo en algún momento (incertus an)” no remoto. 

Más importante es la consecuencia que Paz-Ares extrae de este razonamiento. Aunque el pacto parasocial de relación siga considerándose como de duración indeterminada, las partes no pueden terminar el contrato unilateralmente mediante denuncia ordinaria. La razón es doble.

1. Por un lado, porque reconocer la facultad de denunciar unilateralmente ad nutum estos acuerdos no es una exigencia del principio “cuasiconstitucional” que veda las vinculaciones perpetuas 

No nos ocuparemos aquí en detalle de la prohibición de las vinculaciones perpetuas, ampliamente expuesta aquí v., las pp 849-850 del trabajo de Paz-Ares para más información. Sólo señalaremos que el carácter opresivo de una vinculación indefinida se entiende adecuadamente si se repasa lo que constituye la esencia de una relación obligatoria.  Puede estarse de acuerdo en que una relación obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla). Lo característico de los contratos como el de sociedad que instauran típicamente una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relación esté en vigor – no se haya terminado -, el socio es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, suele decirse que en los contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir realizando su prestación a favor de la otra parte o de la persona jurídica en el caso de la sociedad.

2. Por otro, porque una más exacta comprensión del ámbito de aplicación de la denuncia ordinaria recogida en artículos como el 1705 y 1707 CC; 23 ss LCA o 13 LSP lleva a excluirla en los supuestos en los que la vinculación no impone al particular una obligación de prestar. Si alguien puede pactar un préstamo perpetuo porque de dicho contrato no surgen para él obligaciones (como ocurre, por ejemplo, con las llamadas participaciones preferentes), no podrá tampoco terminarlo por denuncia ordinaria.

Más detalladamente, la inexistencia de facultad de denuncia ordinaria en los acuerdos de joint venture meramente relacionales se justifica porque cuando el legislador ha reconocido a las partes de un contrato la facultad de terminarlo denunciándolo lo ha hecho respecto de contratos obligatorios, esto es, contratos que generan obligaciones para las partes como el contrato de agencia, el contrato de sociedad profesional o el contrato de sociedad en general. Que “generan obligaciones para las partes” debe entenderse en sentido amplio incluyendo no sólo las obligaciones específicas de hacer, no hacer o dar como la de captar clientes para el principal en el caso del agente o la de trabajar como abogado o médico en una sociedad profesional sino también la obligación de responder, esto es, de exponer el propio patrimonio a las resultas de la actividad o la conducta de otro, como sucede con los socios de las sociedades de personas externas que responden con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad (en las sociedades internas, como no hay patrimonio separado, no hay personalidad jurídica y no hay deudas de la sociedad de las que los socios puedan ser responsables). Como dice Paz-Ares, en todos estos y muchos otros casos, lo coherente con la voluntad hipotética de las partes, hayan o no fijado expresamente una duración para su relación obligatoria, es reconocerles la posibilidad de terminar ésta ad nutum en cualquier momento respetando las exigencias – preaviso – de la buena fe: la existencia de denuncia ordinaria es la consecuencia razonable de la interpretación o, quizá mejor, integración del contrato: si las partes hubieran pensado en el particular, habrían acordado poder terminar el contrato a voluntad. Y, si han excluido esa posibilidad en el contrato, habrá que considerar la cláusula correspondiente como contraria al orden público (art. 1255 CC).

Pero en los pactos parasociales relacionales – que han de clasificarse, según la doctrina unánime, como sociedades internas – no surgen obligaciones de prestar para los que lo firman. Como hemos visto más arriba, el contenido de dichos pactos se limita a modular los deberes, prohibiciones y facultades asociados a su condición de socio en la sociedad a la que se refieren – de FSMC –, deberes y prohibiciones que, idealmente, deberían formar parte del contenido del contrato social de FSMC, esto es, de sus estatutos sociales pero que no forman parte de los mismos por diversas razones (privacidad, rigidez del Derecho de Sociedades o de su aplicación por el Registro Mercantil, voluntad de los socios de someter su modificación al consentimiento de todas las partes, o, simplemente, porque no se trata de pactos parasociales omnilaterales). De manera que, atendiendo a las expectativas normativas de las partes, debemos acompasar las facultades para desligarse de los mismos a las facultades para desligarse de la relación societaria – FSMC – a la que dicho pacto parasocial se refiere. Lo que lleva a concluir que no asiste a los socios de tales pactos parasociales la denuncia ordinaria. Podrán desligarse del pacto parasocial en los mismos términos y circunstancias en los que podrían hacerlo de la sociedad y es obvio que no les asiste la facultad de denunciar unilateralmente y a voluntad el contrato de sociedad anónima FSMC. Ergo, dice Paz-Ares

“el principio de prioridad de la intención evidente de los contratantes en la interpretación y ejecución de los contratos (artículo 1281 CC) y, en definitiva, del principio (según el cual)… los contratos… tienen fuerza de ley entre las partes… llevaría a excluir la aplicación de la denuncia ad nutum”.

Esta conclusión debe completarse con la simétrica: si esa es la voluntad presumible de las partes en circunstancias como las que estamos analizando (pactos parasociales de relación), será un indicio muy poderoso de que tal regla – supletoria o integradora de la voluntad de las partes – no es contraria a ninguna norma imperativa o de orden público. Es decir, que si los socios de FSMC, precavidamente, incluyen una cláusula en su acuerdo de joint-venture que liga la duración de éste a la permanencia de ambos como accionistas de FSMC y excluyen, expresamente, la facultad de denuncia ordinaria, esta cláusula expresa tiene que ser necesariamente válida. O dicho de otra forma: si la vinculación “perpetua” de Renault y Volvo en el seno de FSMC (uno no puede separarse o disolver una sociedad anónima ad nutum) no es contraria al orden público, tampoco puede serlo en el seno del pacto parasocial de relación que es el acuerdo de joint-venture.

¿Y por qué habría de serlo? Porque hay una larga tradición doctrinal – correcta en su núcleo – que afirma que la autonomía privada no puede excluir la facultad de denuncia ordinaria por las razones de protección de la libertad individual que hemos expuesto más arriba. Se considera que legitimar los pactos contractuales por los que se excluye la denuncia ordinaria equivaldría a legitimar los contratos de esclavitud o, menos dramáticamente, las vinculaciones perpetuas. Pues bien, como argumenta perfectamente Paz-Ares, esta conclusión sólo puede obtenerse si se malentiende la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Paz-Ares lo expresa como sigue. Lo que es imperativo es el principio de la prohibición de vinculaciones opresivas, no la denuncia ordinaria:

“La regla de la denuncia ad nutum no es… una regla imperativa, aunque muchas veces (es)… el instrumento de realización de un principio imperativo… el principio de orden público que prohíbe las vinculaciones perpetuas o excesivas. Esto significa que cuando dicho principio (i) pueda realizarse instrumentalmente por otros medios o (ii) cuando los bienes o valores que se trata de preservar no se vean materialmente afectados por la duración indefinida de los pactos, la regla de la denuncia ad nutum debe ceder a las previsiones de las partes” 

en los mismos términos que cedería cualquier regla legal supletoria, por tanto, dando preferencia no solo a las cláusulas expresamente pactadas por las partes respecto a la terminación de su relación, sino también – en vía de lo que hemos llamado en otro lugar  interpretación integradora – a las reglas sobre la terminación del contrato que resulten de atender a la voluntad hipotética de las partes a la vista de las circunstancias del caso, de la buena fe y de los usos. La interpretación integradora debe conducir, en casos como los pactos parasociales de relación, a la conclusión de que, incluso aunque las partes del mismo no hayan excluido expresamente la denuncia ordinaria, ésta está excluida por la referencia del mismo a la sociedad anónima o limitada (FSMC S.A.) que tiene sus propias normas sobre terminación.

El error de la doctrina tradicional se encuentra, pues, en confundir la regla (los contratos de duración indefinida pueden ser terminados unilateralmente ad nutum en ejercicio de la facultad de denuncia ordinaria) con el principio (las vinculaciones perpetuas suponen una limitación intolerable de la libertad individual, contraria a la dignidad humana y, por tanto, los contratos que las establezcan son contrarios al orden público). Si, como hace Paz-Ares distinguimos ambos, tendremos los criterios adecuados (i) para enjuiciar la validez de las cláusulas contractuales sobre la terminación de los contratos de duración y (ii) para integrarlos con la regla supletoria más conforme con la voluntad de las partes respecto de la aplicabilidad o no de la denuncia ordinaria.

Respecto de la primera cuestión, baste señalar que en un contrato que genere obligaciones de prestación para las partes, la exclusión de la denuncia ordinaria si su duración es indefinida o muy larga exigirá de la inclusión en el contrato de mecanismos sustitutivos eficaces que permitan a los contratantes liberarse de la obligación de seguir prestando y en el caso de los contratos que generen una obligación personal de hacer (ej., un contrato de trabajo, un contrato de agencia) a menudo, simplemente, estos mecanismos no están disponibles y tampoco puede, la otra parte, obligar al cumplimiento específico (nemo ad factum cogi potest) porque imponer el cumplimiento específico afecta a la dignidad del individuo (en el caso del contrato de trabajo implicaría “trabajos forzados”) lo que conduce a que el ámbito de aplicación del principio y de la regla coincidan: quedan prohibidas las vinculaciones perpetuas o, lo que es lo mismo, el que se ha vinculado por tiempo indefinido a realizar una prestación personal de hacer a favor de otro, puede terminar el contrato a su voluntad avisando a la contraparte.

Pero, fuera de los casos de prestaciones personales de hacer, será fácil diseñar mecanismos sustitutivos de la denuncia ordinaria para garantizar la vigencia del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas. Paz-Ares menciona mecanismos como la concesión de un put u opción de venta (no basta con que las participaciones sean libremente transmisibles) o la previsión de un derecho de separación en sociedades de personas de duración indeterminada en las que los socios, por responder ilimitadamente de las deudas sociales, pueden considerarse vinculados perpetuamente (tienen todo su patrimonio vinculado indefinidamente a las resultas de la actividad societaria).

La coherencia de la legislación de sociedades de capital (que no reconoce, en general, un derecho de denuncia ordinaria a los socios o accionistas ni en forma de derecho a disolver ni en forma de derecho de separación ad nutum) con el principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas puede explicarse desde estas mismas bases. Suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando les priva de la posibilidad de denunciar – y disolver – la sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios no es contraria al orden público se encuentra en la especial posición del socio de una corporación – sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada – en comparación con cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente” con la sociedad una vez que ha desembolsado su aportación al capital social. Es socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación. Es obvio que esta afirmación necesita de matizaciones que no podemos realizar aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos – si no se identifican – con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, art. 1902 CC). Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones a favor de la sociedad. Además, la limitación de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Aunque no se disponga de un mercado líquido para las participaciones o existan – a fortiori – restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad  le obliguen a realizar a favor de ésta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad nutum. 

En definitiva, como afirma Paz-Ares, la inexistencia de la denuncia unilateral en una sociedad limitada o del accionista de una sociedad anónima de duración indefinida se justifica porque “una vez realizada la aportación, el socio no está sujeto a nuevos deberes de prestación”. El socio de una SA o SL no viene obligado a realizar prestaciones a favor de la sociedad anónima o limitada y, si se le quieren imponer nuevas obligaciones, es necesario su consentimiento, de manera que la libertad y la dignidad de un individuo no se ve afectada seriamente por convertirse en accionista de una sociedad anónima de la que no podrá desvincularse más que a través de la venta de sus acciones en los términos que permitan la ley y los estatutos sociales. Pero, a contrario, esto significa que la legislación sobre sociedades de capital debe incluir un derecho del socio a desvincularse cuando el socio esté sujeto a deberes de prestación.

De interés aquí es explicar

por qué la regla supletoria más conforme con la voluntad de las partes respecto de la aplicabilidad de la denuncia ordinaria en un pacto parasocial de relación es la que afirma que no existe tal facultad. 

Dice Paz-Ares respecto de los pactos parasociales

“cuya finalidad es básicamente organizativa de la posición de socio: pactos que reconocen derechos de adquisición preferente, derechos de venta conjunta, derechos de arrastre, derechos de veto o derechos a tener una representación en el Consejo; derecho a obtener periódicamente cierta información de la sociedad; derecho a obtener ciertas prestaciones de la sociedad etc” 

que nada impide supeditar la terminación del pacto que reconoce estos derechos – e impone correlativamente a los demás socios su respeto – a la terminación de la sociedad anónima o limitada o a la permanencia del firmante como socio o accionista de la SL o SA.

“En realidad, su significación funcional no es distinta de la configuración estatuaria de la participación que eventualmente podría hacerse a través del establecimiento de mayorías cualificadas… cláusulas restrictivas de la circulación, derechos de representación proporcional, participaciones de voto plural, cláusulas de información reforzada etc. Es cierto que, en ocasiones, reclaman el concurso del socio para votar, pero su significación es meramente accesoria, pues puede hacerse, simplemente, cediendo la acción o su representación. Cabe incluso constituir una sociedad civil… interna con obligaciones de aportación patrimonial únicas (por ejemplo, un club de inversión) y sólo con derechos a favor de los socios… O unas cuentas en participación perpetuas – las cuotas participativas… – en las que nada obsta para que se constituyan por tiempo indeterminado con privación al cuentapartícipe de su derecho a liquidar la cuenta…” 

En conclusión

  • es imperativa – y anula las vinculaciones que lo contradigan – la prohibición de vinculaciones perpetuas;
  • los particulares no pueden obligarse a realizar indefinidamente  prestaciones a favor de otros;
  • los particulares deben poder extinguir dichas obligaciones por decisión unilateral;
  • a falta de mecanismos pactados de desvinculación suficientemente eficaces, la cláusula correspondiente – la que impone el carácter perpetuo – habrá de considerarse nula y se sustituirá, en principio, por una facultad de denuncia unilateral ad nutum;
  • no procederá la declaración de nulidad si la exclusión de la denuncia ordinaria va acompañada, en el contrato, por mecanismos de semejante eficacia para permitir la desvinculación;
  • del mismo modo, no procederá la declaración de nulidad ni la integración del contrato con una facultad de denuncia ordinaria cuando el contrato de duración indefinida no imponga obligaciones de prestar a las partes como ocurre, singularmente, con los pactos parasociales de relación típicos,

O como dice Paz-Ares:

“en buena parte de los casos de pactos parasociales… a pesar de tratarse de contratos concertados por tiempo indeterminado – por ser indeterminada la duración de la sociedad a que se refieren – las partes no podrán denunciarlos ad nutum. Esta facultad (de denuncia ordinaria) debe reservarse… para aquellos pactos… en que las partes asumen obligaciones de prestación continuada. Sólo en estos casos, la exclusión de la denuncia ad nutum sería inválida” 

Aplicación de la doctrina expuesta a algunos casos recientes

La Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 20 de diciembre de 2017 ha establecido que si en un pacto parasocial, su duración se fija por referencia a la permanencia en la sociedad a la que se refiere el pacto por parte de los firmantes de éste, el pacto debe considerarse como firmado por un período de tiempo indefinido y, por tanto, puede denunciarse unilateralmente ad nutum por cualquiera de los firmantes respetando un plazo razonable de preaviso. El contenido del pacto parasocial era el siguiente:

MX era accionista mayoritario y presidente de CFL. CFL tenía el 25 % del capital de una sociedad dedicada a la inversión llamada LBO France Gestion (LBO) y, además, participaciones en diversos fondos gestionados por LBO. El 17 de octubre de 2000 MX, CFL y LBO firmaron un acuerdo sobre las condiciones en las que tanto CFL como MX podrían salir del capital de LBO y que, en particular, establecía el derecho de CFL a beneficiarse de las mismas condiciones de inversión que LBO en los fondos que administraba siempre que la familia de MX conservase el control de CFL y MX en particular continuara siendo accionista. LBO, considerando que este pacto era de duración indeterminada, lo terminó unilateralmente el 4 de julio de 2011 y CFL, considerándolo de duración determinada, demandó por incumplimiento (terminación indebida) pidiendo una indemnización.

Como se deduce de lo expuesto, la jurisprudencia de la Cour de Cassation en este punto es errónea porque no distingue en función del contenido del pacto parasocial. Si el acuerdo entre accionistas es meramente relacional y no impone obligaciones de “prestar” a los firmantes sino que se limita a organizar las relaciones entre las partes en lo que a sus acciones o participaciones se refiere, ha de entenderse excluida la posibilidad de denuncia unilateral del mismo en cualquier momento. No hay un problema de vinculaciones opresivas cuando este es el contenido de los pactos de socios. En segundo lugar, y sobre todo, estos pactos podrían incluirse en los estatutos sociales del mismo modo que puede limitarse la enajenabilidad de las acciones o participaciones o que se reconocen privilegios económicos – o de voto en el caso de la sociedad limitada – a determinadas acciones. Y si los pactos correspondientes estuvieran incluidos en los estatutos sociales, nadie dudaría de que permanecerían en vigor en tanto no fueran sustituidos o eliminados y por todo el tiempo de duración de la sociedad que, – no en Francia pero sí en España – es normalmente indefinida.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de enero de 2017 se trataba de un pacto de sindicación del voto celebrado entre cuatro hermanos que afectaba a su participación en varias sociedades. Uno de los hermanos consideró que el pacto había quedado terminado por común desistimiento ex rebus: la hermana votó de forma discrepante de sus hermanos a los pocos meses de su celebración y no pasó nada. Pero la Audiencia rechaza que tal sea la interpretación correcta de los hechos acontecidos 

La sentencia de instancia desestima esta pretensión al considerar que el voto discrepante de Dª Soledad en esa Junta estaba acordado previamente por los tres contratantes como estrategia frente al cuarto socio, y si bien no ha constituido hecho controvertido que, pese a estar convocada una junta de accionistas de la sociedad Cristalerías Erausquin Málaga SA para el día 29 de junio de 2010, escasamente dos meses después de firmado el pacto, no se convocara la reunión del sindicato ni que acuerdo alguno se adoptara en la forma pactada por las partes en la estipulación tercera del contrato (acuerdo firmado por todos los socios del pacto), también es cierto que previamente a la celebración de la Junta, se remitió un correo electrónico (documento 15 de la contestación de doña Inés ) con un denominado «borrador» de la junta que habría de celebrarse, que contiene cual debía ser el sentido del voto de los contratantes y, entre ellos, la previsión de ese voto discrepante, sin que en la demanda se cuestione la ausencia de reunión previa del sindicato, admitiendo así el demandante que se reunió el sindicato y sólo cuestiona que, pese a existir el acuerdo, la codemandada doña Soledad votara en sentido contrario a lo supuestamente pactado, concluyendo la sentencia que esa falta de ajuste a las formalidades por sí misma no implica que el pacto no estuviera vigente, pues es lo cierto que en la única junta que consta convocada después de firmado el pacto de sindicación y otros acuerdos de 28 de abril de 2010, se votó según lo previamente acordado por los tres miembros del sindicato, y después de dicha fecha, no consta que ninguna junta más se convocara en ninguna de las sociedades, nada acredita el actor sobre tal extremo, a quien incumbía la carga de probar la convocatoria de otras juntas, y la falta de reunión del pacto de sindicación.

Como el demandante – o su abogado – sabía que esa pretensión suya no “iba a volar” pidió subsidiariamente que se declarara terminado el pacto parasocial por denuncia unilateral por su parte a partir de una fecha – 2011 – en la que manifestó expresamente a sus  hermanos que no se consideraba vinculado por ningún pacto parasocial. Y a eso sí que accede la Audiencia que recoge la jurisprudencia constante en el sentido (i) de que los pactos parasociales son sociedades civiles internas a los que se aplican los artículos 1705 y 1707 CC y (ii) que siendo de duración indefinida, como todos los contratos de duración indefinida, son denunciables ad nutum unilateralmente. La Audiencia insiste en el intuitu personae, lo cual no nos parece decisivo:

“Los pactos objeto de litis ha de calificarse de contrato «intuitu personae» basado en la confianza donde a los solos efectos de su extinción o de darlos por terminados, dada esa naturaleza, resultan irrelevantes que hubiera o no incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS 21 diciembre 1992). Respecto de este tipo de contrato, unánime Jurisprudencia considera de aplicación las normas reguladoras del contrato de sociedad del Código Civil y, entre ellas: el artículo 1700 al establecer que la sociedad se extingue: 1º Cuando expira el término por que fue constituida; 2º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto; 3º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699; y 4ª Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707. 

… Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser estimado en este extremo respecto de los pactos parasociales de sindicación pues resulta erróneo exigir la concurrencia de justa causa para la extinción de los pactos a instancia de uno de los contratantes, sino que, de conformidad con los artículos 1700.4º en relación a los artículos 1705 y 1707 CC, los pactos parasociales objeto de litis pueden extinguirse por la sola voluntad de cualquiera de los socios, toda vez que no se ha señalado término para su duración. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 1705 dispone: “Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”, exigiéndose sólo el justo motivo en el artículo 1707 para que un socio pueda reclamar la disolución de la sociedad cuando ésta ha sido constituida por tiempo determinando, lo que no es el caso al haberse pactado una duración indefinida de los pactos de 28 de abril de 2010.”

Ignoramos el contenido completo del pacto parasocial pero, en aplicación de lo expuesto hasta aquí, parece claro que la inexistencia de una cláusula de duración en el pacto parasocial obliga a calificarlo como de duración indefinida pero esta clasificación no obligaría a atribuir a cada uno de los firmantes la facultad de denuncia ad nutum si se trata de un pacto parasocial de relación, esto es, uno con un contenido meramente configurador de la posición del socio en la sociedad anónima a la que iba referido.

V., también esta entrada donde se resume la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de julio de 2023

Bibliografía

Jorge Noval Pato, Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad; Cándido Paz-Ares, “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad Jurídica Uría & Menénez, 5 (2003); Pérez Millán, David. “Presupuestos y fundamento jurídico de la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de pactos parasociales”, RDBB 117 (2010), p 243 ss;  David Pérez Millán, Pactos parasociales con terceros, 2012. Fernando Marín de la Bárcena, La prohibición de disociar los derechos administrativos de la posición de socio, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, I, pp 631 ss; Cándido Paz-Ares La denuncia «ad nutum» de los contratos de duración indeterminada: entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. (Reflexiones a propósito de «Joint Ventures» y pactos parasociales), Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, pp 839-867; Cándido Paz-Ares La cuestión de la validez de los pactos parasociales, Actualidad jurídica Uría Menéndez, nº. Extra 1, 2011, págs. 252-256.

foto: JJBose