Por Manuel García-Villarrubia

Algunas reflexiones un año después de la entrada en vigor de la reforma

Introducción

El 27 de febrero de 2025 publiqué una entrada sobre la litigación societaria y los mecanismos adecuados de solución de controversias (los conocidos como “MASC”) (Los mecanismos alternativos de resolución de controversias (MASC) y la litigación societaria | Almacén de Derecho). Quedaba poco más de un mes para la entrada en vigor de la relevante reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (“LO 1/2025”).

Casi un año después de que la LO 1/2025 comenzara su andadura, es buen momento para hacer un balance inicial y compartir algunas consideraciones. Lo que sigue son reflexiones de carácter estrictamente personal, basadas en la experiencia práctica propia, más que disquisiciones de naturaleza teórica o jurídica. Quede hecha esa advertencia.

Valoración general. ¿Se está negociando (más) en los litigios de tipo societario?

Comienzo reproduciendo dos frases que incluía en la entrada indicada. De un lado, al hacer referencia a la impugnación de acuerdos sociales, decía que

“en una aproximación apriorística, no parece que este tipo de procesos sea un campo especialmente propicio para que las partes puedan realmente alcanzar una solución transaccional que evite el proceso judicial”.

De otro, terminaba con esta observación:

“dependerá de las circunstancias del caso. Quedémonos con la realidad: antes de presentar la demanda, el demandante ha de acudir a un MASC. Y allí, una vez abierto el terreno de la negociación, pueden pasar muchas cosas”.

En efecto, están pasando muchas cosas. Y, entre ellas, estamos asistiendo a más situaciones de las esperadas en las que las partes se sientan a negociar y lo hacen de verdad.

Me explico.

Con ocasión de la entrada a la que antes hice referencia, el Prof. Alfaro me trasladó una pregunta que me pareció muy interesante: si la acción de impugnación de acuerdos podría considerarse un supuesto exento de la obligación de acudir a un intento de solución extrajudicial a través de un MASC, por llevar ya implícito o incluido ese “intento” en la propia dinámica del proceso de formación de la voluntad del órgano que toma la decisión (convocatoria, ejercicio del derecho de información, constitución, deliberación y votación).

La realidad, sin embargo, es que esa discusión no parece haberse suscitado en el terreno de los hechos. Desde la experiencia propia, con alguna rara excepción, en la práctica se está dando por supuesto que también en estos casos resulta aplicable el requisito de procedibilidad y, por tanto, antes de interponer la demanda, el futuro impugnante se dirige a la sociedad para proponer la negociación a través de un intento de MASC. Con toda seguridad, esta forma de actuación incluye fuertes dosis de prudencia y pragmatismo.

El MASC utilizado con carácter principal en esta tipología de casos está siendo la oferta vinculante confidencial. El patrón de conducta más extendido es que ese futuro impugnante formula una oferta a la sociedad, en la que propone que el acuerdo o los acuerdos discutidos se modifiquen, sustituyan o eliminen en función de sus pretensiones. En muchos casos, la aceptación de la oferta equivaldría, en la práctica, a una suerte de allanamiento. Así, casi siempre la respuesta de la sociedad es el rechazo de la oferta tal y como fue formulada. Con ello, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad y queda expedita la vía judicial.

A partir de aquí, depende —como señalé hace un año— de las circunstancias del caso. Este “baile” previo puede entenderse como un mero trámite y, por tanto, sin verdadera negociación. Lo estamos viendo en conflictos societarios muy enconados y de larga duración, en los que las partes no están en disposición de contemplar una negociación y, en consecuencia, afrontan el requisito de procedibilidad como una mera carga formal, sin ninguna expectativa ni voluntad adicional. Pero, en no pocas ocasiones, estamos asistiendo a una situación en la que, bajo el paraguas de la negociación de ese litigio concreto —el relacionado con un determinado acuerdo—, se abre la oportunidad de una negociación más amplia, extendida a todo el conflicto societario en su conjunto. Como decía, estamos comprobando que esto está sucediendo más (bastante más) de lo que inicialmente cabía vaticinar. Ello, con independencia de las numerosas críticas que ha suscitado la reforma desde todos los frentes posibles, es un mérito que conviene reconocer.

En cuanto al tipo de mecanismo de negociación empleado (la negociación real y más amplia, referida al conflicto societario global), parece que la opción preferida está siendo la negociación directa entre las partes y/o sus abogados. Poco a poco, además, se abre camino la mediación, especialmente propicia para determinado tipo de conflictos, como los que se producen en el seno de sociedades familiares. De hecho, la reforma ha supuesto un indudable impulso al conocimiento y uso de la mediación en todo tipo de disputas, incluidas las de tipo societario.

El caso singular de las acciones contra administradores

El otro gran grupo de casos a través de los cuales se sustancian los conflictos societarios es el que tiene a los administradores como sujetos pasivos o destinatarios. Son —recordemos— fundamentalmente dos: (i) la acción social de responsabilidad (artículos 238 a 239 de la Ley de Sociedades de Capital, “LSC”) y, con ella, las de enriquecimiento ilícito (artículo 227.2 LSC), anulación, cesación y remoción (artículo 232 LSC), en las que la afectada por el comportamiento de los administradores es la sociedad; y (ii) las acciones individual de responsabilidad (artículo 240 LSC) y de responsabilidad por deudas sociales (artículo 367 LSC), en las que los terceros (socios, acreedores) actúan en tutela de sus propios intereses. Estos casos no son ajenos a lo que se acaba de comentar tomando como referencia la acción de impugnación de acuerdos sociales en cuanto a posibles dinámicas de negociación. No obstante, presentan algunas particularidades que merece la pena destacar.

En primer lugar, la acción social. Cuando esta es promovida por la sociedad, vemos con frecuencia que el acuerdo de ejercicio incluye una referencia a la encomienda a los administradores de la compañía para la realización del MASC, con reserva del sometimiento del posible acuerdo a la junta a fin de dar cumplimiento a la exigencia del artículo 238.2 LSC, según el cual la junta general podrá, en cualquier momento, transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opongan a ello socios que representen un cinco por ciento del capital social. Salvo que nos encontremos ante una situación como la antes descrita, en la que se abra la posibilidad de negociar a una situación de conflicto más amplia, también es frecuente que el intento de MASC se entienda como un mero trámite previo a la interposición de la demanda. Los administradores, encargados de ejecutar la decisión de la junta, no se muestran normalmente inclinados a entrar en negociaciones reales con el potencial demandado o demandados. Estos tampoco.

Cuando la acción es promovida por la minoría cualificada en sustitución de la sociedad —incluidas aquí las acciones previstas en los artículos 227.2 y 232 LSC, si se considera que les es de aplicación el régimen de legitimación de la social—, el intento de MASC se presenta todavía con más intensidad como un puro trámite. Es discutible, según las reglas de legitimación de la minoría, que esa legitimación comprenda la realización de un MASC. Sin embargo, los minoritarios que pretenden iniciar la acción no están asumiendo riesgos y se están dirigiendo a los futuros demandados para proponer la negociación. De este modo, se aseguran de que no surgirán problemas cuando, en el proceso judicial, se verifique el hecho del cumplimiento del requisito de procedibilidad. En este supuesto sí resulta poco realista pensar que las partes potenciales (socio minoritario y administrador o exadministrador) se sienten realmente a negociar un posible acuerdo que, del lado del potencial demandado, implicaría un reconocimiento de responsabilidad. Además, es lógico que así sea porque ni siquiera el futuro demandante tendría capacidad por sí solo de alcanzar ningún acuerdo vinculante para la sociedad, ya que parece razonable entender que sería preceptivo respetar la regla de la necesidad de acudir a la junta para ello, tal y como dispone el artículo 238.2 LSC.

En segundo lugar, en las acciones individuales (ya sea la societaria del artículo 240 LSC, ya sea la de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC) no se plantean los problemas de legitimación expuestos, porque —como se ha indicado— los futuros actores actúan en defensa de sus propios intereses, no de los de la sociedad. Normalmente, los demandantes son acreedores de la compañía o terceros que se relacionan con ella (salvo cuando la acción individual es iniciada por los socios) y esto significa que este grupo de casos se sitúa extramuros de los conflictos societarios internos para colocarse normalmente en el contexto de una situación de crisis económico-financiera de la compañía. El campo para la negociación con los acreedores existe como un elemento de reestructuración de deuda y satisfacción parcial o total de sus créditos.

Operaciones mercantiles de adquisición (M&A), MASC y litigios societarios

En los últimos años hemos asistido a un incremento de los conflictos relacionados con las denominadas operaciones de M&A (acrónimo en inglés de la expresión mergers and acquisitions, fusiones y adquisiciones en español). De manera muy simplificada, una operación de M&A es una transacción corporativa mediante la cual un inversor adquiere una participación —mayoritaria o minoritaria— en el capital de otra sociedad, o dos o más sociedades se combinan o integran sus negocios, con el objetivo de crear valor, expandirse estratégicamente o alcanzar determinados objetivos empresariales.

En términos aún más simplificados, el esquema de relaciones, con carácter general, se articula mediante un conjunto complejo de negocios jurídicos causalmente relacionados entre sí, que suele incluir (i) un contrato de compraventa o inversión suscrito entre el inversor (comprador) y el vendedor, y (ii), en aquellos supuestos en los que la operación de M&A no comporte la adquisición de la totalidad del capital social, un pacto parasocial destinado a regular las relaciones de las partes —ahora ya socios— y la gobernanza dentro de la sociedad participada. La implementación jurídica de este tipo de operaciones puede articularse o complementarse, además, con distintas técnicas societarias, como ampliaciones de capital o modificaciones estructurales. A estas técnicas se añaden con frecuencia otros instrumentos contractuales, societarios o financieros, que coadyuvan a la implementación de la operación.

El caso es que este tipo de operaciones está siendo campo abonado para los conflictos, que son normalmente de dos tipos.

El primero, de índole esencialmente contractual, se refiere a la propia adquisición y a las controversias que pueden surgir en torno al contrato que articula la inversión. En este ámbito, el terreno fértil para futuras disputas suele dividirse, por una parte, entre los incumplimientos contractuales en sentido amplio —incluidos los relativos a manifestaciones y garantías, o a obligaciones de hacer, o no hacer, asumidas por el vendedor— y, por otra, las discrepancias en torno a los mecanismos de ajuste del precio pactado para la inversión. En relación con estos últimos, las controversias suelen aparecer en el marco de cláusulas de leakage en estructuras de locked box —‍que obligan al vendedor a compensar cualquier extracción de valor de la sociedad objetivo entre la fecha de referencia del precio y el cierre—, los ajustes basados en completion accounts —que recalculan el precio una vez cerrada la operación en función de determinadas magnitudes contables de la sociedad— o las estructuras de precio variable (earn-outs), en las que una parte del precio queda condicionada al desempeño futuro del negocio. El conflicto surge cuando inversor y anterior propietario no se ponen de acuerdo en la correcta determinación de dichos ajustes.

Sobre todo ello, es muy recomendable la lectura de Acosta, T. y Laaouej, G., “Las cláusulas de earn-out o cómo hacer que las operaciones de M&A ocurran”, en Ortega Burgos, E. y Asegurado J. J. (dirs.), Actualidad Mercantil M&A, Derecho financiero y bancario y reestructuraciones 2026, Tirant lo Blanch, Valencia, 2026, pp. 165-181.

El segundo, de tipo societario, surge cuando se producen discrepancias en el seno de la sociedad objetivo de la inversión, típicas en estos casos y bien conocidas. Podríamos aquí hablar de los conflictos societarios “post-M&A”. Cuando estallan, se producen de forma bastante violenta, porque en muchos casos la raíz está en un comportamiento de una de las partes —o de ambas— que quiebra la confianza que sirvió de base a la operación. En no pocas ocasiones uno de los socios busca “deshacerse” del otro —y viceversa— mediante todo tipo de actuaciones.

¿Qué está pasando en este tipo de conflictos cuando se confrontan con las exigencias de la LO 1/2025?

Lo primero que estamos observando es una mayor coordinación entre los equipos de profesionales dedicados a la estructuración y negociación de estas transacciones y los que integran las prácticas de resolución de disputas, toda vez que los contratos de M&A no solo sirven para cerrar la operación, sino también para gestionar el eventual conflicto futuro. En la regulación contractual de los distintos mecanismos de ajuste de elementos como las condiciones económicas de la operación, se está teniendo muy en cuenta que existe un requisito de procedibilidad con una regulación exhaustiva que contiene elementos de gran relevancia —sin ir más lejos, la confidencialidad, aplicable a abogados y partes de la negociación—.

En este contexto, las cuestiones de carácter eminentemente económico o técnico continúan remitiéndose habitualmente a la determinación de un experto independiente, mecanismo que ofrece ventajas en términos de rapidez y especialización, sin que ello excluya la posibilidad de que puedan surgir posteriormente controversias en torno a su interpretación o aplicación.

Asimismo, es cada vez más frecuente que los contratos prevean, con carácter previo a la intervención del experto o antes de acudir a la vía arbitral o judicial, un periodo de negociación entre las partes destinado a tratar de resolver la discrepancia. La incorporación de estos espacios de negociación adquiere ahora una dimensión adicional, pues viene respaldada por una norma que exige un intento previo de acercamiento entre las partes antes de acudir al proceso judicial. Ello previsiblemente incentivará una mayor contractualización de estos mecanismos en los propios contratos de adquisición o inversión. En particular, se tenderá a regular de forma detallada aspectos como su duración, el procedimiento de negociación o el régimen de confidencialidad.

En el plano contractual (contrato de compraventa de acciones o participaciones, contratos de opción), la necesidad de acudir a un intento de MASC como paso previo a la vía judicial está influyendo de manera no menor en un movimiento favorable al sometimiento de las disputas a arbitraje, en el que ese requisito no existe. Probablemente estén también incidiendo en ello los problemas estructurales de retrasos en la tramitación de procesos judiciales, agravados en este tiempo por las dificultades organizativas derivadas de la implantación de los tribunales de instancia —la gran medida introducida en este ámbito por la LO 1/2025—. Naturalmente, el fenómeno es más complejo y en él inciden otros factores —por ejemplo, en las transacciones con elementos internacionales, cada vez más frecuentes, se tiende a aceptar el arbitraje como una forma más natural y consensual de resolver disputas—‍. El caso es que el arbitraje va ganando terreno, aunque, como toda generalización, esta valoración puede pecar de imprecisa. Por ejemplo, desde la perspectiva de la parte vendedora, especialmente en operaciones de tamaño medio (mid market, en inglés), por múltiples razones y en determinados perfiles de vendedores, se mantiene una inclinación a acudir a la jurisdicción ordinaria o, dicho de otra forma, un recelo hacia el arbitraje, bien por falta de familiaridad con esta institución o por la percepción de que puede resultar un sistema más costoso o complejo.

En los pactos entre socios se está produciendo algo parecido como consecuencia de lo anterior, donde la introducción de los MASC está propiciando que estos acuerdos incorporen también mecanismos contractuales de negociación previa que respondan a la nueva realidad normativa y a las exigencias derivadas del requisito de procedibilidad.

Cabría pensar que lo normal será que en los negocios jurídicos principales de la operación (contrato de compraventa y pacto parasocial) se opte por una misma fórmula de resolución de conflictos: jurisdicción o arbitraje. No son pocos los supuestos, sin embargo, en que las fórmulas difieren, lo que genera evidentes problemas de coordinación. Con todo, cada vez es menos frecuente que eso ocurra y que no se adopte una decisión coordinada para todos esos negocios. También en los pactos entre socios se percibe, por tanto, un avance del arbitraje.

Sin embargo, no se está viendo el mismo movimiento hacia el arbitraje estatutario al que se refiere el artículo 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“LA”), introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, como una medida legislativa destinada a impulsar el arbitraje en este ámbito. Aunque hay muchas iniciativas para promover este arbitraje, seguimos viendo que los estatutos no se tocan en este punto y, por tanto, que para resolver los litigios o conflictos surgidos en el seno de la sociedad y a los que son de aplicación las distintas acciones específicas de esos conflictos, reguladas en la LSC, ha de acudirse a la vía jurisdiccional ordinaria.

Si los negocios están sometidos a jurisdicción, de nuevo, las posibilidades de negociación dependen de las circunstancias del caso. Cuando la discrepancia es puntual, de escasa relevancia o se produce en un momento inicial de la relación, es más fácil que las partes estén realmente dispuestas a negociar a través de un MASC antes de iniciar la vía judicial. También en aquellas operaciones en las que el vendedor permanece en el capital o existen mecanismos de precio diferido vinculados al desempeño futuro del negocio, en las que los MASC y otros mecanismos de negociación previa pueden contribuir a preservar la relación entre los socios y a evitar una judicialización prematura del desacuerdo. Si no hay ruptura de la confianza que estuvo en la raíz de la operación y la discrepancia está acotada, es más factible una negociación real.

Cuando con anterioridad hubo negociación mediante la aplicación de alguno de los mecanismos contractuales, pero no fue posible el acuerdo, el MASC se verá normalmente como un puro trámite (también puede contemplarse contractualmente que la negociación previa prevista en los contratos pueda ser considerada un MASC a efectos de la LO 1/2025, de manera que, si no acaba con acuerdo, no haya que pasar por esa formalidad). Lo mismo sucederá si el conflicto es más profundo o de naturaleza cualitativa, como ocurre cuando hay una quiebra de confianza entre los protagonistas de la transacción que hace muy difícil cualquier solución transaccional, al menos en los momentos iniciales de la disputa.

Práctica judicial. Escasa atención, de momento, a los litigios societarios

Como es conocido, en este año de vigencia de la LO 1/2025 ha sido muy intensa la literatura sobre la reforma, entendida en sentido amplio: criterios de órganos judiciales, resoluciones y precedentes, artículos doctrinales y de opinión. Los problemas propios y específicos de los litigios societarios, de momento, han merecido escasa —por no decir casi nula— atención de los órganos judiciales. Pueden ser muchas las razones: por ejemplo, que no haya pasado tiempo suficiente para que lleguen a la mesa de quienes tienen que decidir o que no se perciba todavía la necesidad de establecer criterios generales propios de aplicación de la reforma en el ámbito de las materias de la especialidad mercantil. Tendremos que esperar un poco más.

Foto: JJBOSE