Por Segismundo Álvarez y Matías González Corona

 

Hechos y planteamiento del problema

Con motivo de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº4/2021, de 15 de enero (Rec. 2424/2018), se han abordado cuestiones que hasta la fecha carecían de amparo jurisprudencial sólido y que, en suma, exigían de la aplicación analógica de preceptos y razonamientos jurisprudenciales ante la laguna normativa existente. Esta doctrina ha sido reiterada por otras dos sentencias posteriores, prácticamente en los mismos términos (SSTS 46/2021 de 28 de enero y 64/2021 de  9 de febrero de 2021).

Empecemos por los hechos.

  • Un socio ejerció el derecho de separación de la sociedad recurrente con base en el art. 348 bis LSC (falta de reparto de dividendos) en el año 2011, al que se opuso la sociedad, dando lugar a un pleito resuelto por sentencia firme de 21 de marzo de 2014, en la que se declaró la existencia del derecho de separación;
  • en octubre de 2014 se valoraron las acciones por el experto independiente designado por el Registro Mercantil, valoración que fue impugnada judicialmente por la sociedad.
  • Al margen de este proceso, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña, de 14 de noviembre de 2016, se declaró el concurso voluntario de la sociedad, comunicando el socio separado su crédito proveniente del derecho de separación (aún no reembolsado) a los efectos de que fuera calificado como crédito ordinario. Ante la calificación del crédito por la Administración Concursal como crédito subordinado, los afectados promovieron incidente concursal que, tras la sentencia de primera instancia y la de apelación señalando que el crédito debía ser calificado como ordinario, dio lugar a la sentencia en casación analizada, que finalmente lo clasifica como subordinado.

La cuestión esencial que se discute es la naturaleza y calificación de ese crédito. La primera cuestión debería ser determinar si ese crédito es equivalente al crédito de la liquidación de la sociedad, y por tanto extraconcursal, de manera que solo cobraría tras haberse pagado a todos los acreedores, incluso a los subordinados. Si se considerara que es un crédito concursal, hay que determinar si es o no subordinado. Sin embargo, para decidir esta cuestión, el TS, ante los motivos de casación planteados por la recurrente, entra en el discutidísimo tema del momento en el que el socio deja de tener esa condición cuando ejerce el derecho de separación, así como en el momento de nacimiento del crédito a favor del socio que se separa por el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales.

A continuación, analizaremos las cuestiones suscitadas tanto en la sentencia como en el voto particular que disiente de la misma, adelantando la mayor razonabilidad que, en relación a ciertas cuestiones y en nuestra opinión, refleja este último, aunque en último término creemos que la solución más razonable puede estar a medio camino entre la del TS (el crédito es subordinado en su totalidad) y la del voto particular (es ordinario).

 

El momento en que se pierde la condición de socio al ejercer el derecho de separación

La sentencia señala que la pérdida de la condición de socio (status socii) se podría producir en varios momentos:

“a) Cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse.

b) Cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia.

c) Cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.”

En realidad, cabría añadir otro momento adicional, que sería aquel en que una sentencia reconociera ese derecho (cuestión que también se plantea en el voto particular), claro está, solo para el caso en que el derecho de separación fuera discutido por la sociedad judicialmente.

El TS, en primer lugar, descarta la aplicación analógica del art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, que establece que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad». Considera que no se puede extender a las demás sociedades por “la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones” y por el carácter personalísimo del socio profesional por suponer una participación de trabajo y que “el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.” El voto particular rechaza esta argumentación porque entiende que ese carácter personalísimo justifica la verdadera particularidad del derecho de separación en las sociedades profesionales, que es el carácter ad nutum del mismo, pero no los efectos de este derecho, que deben ser los ordinarios.  La sentencia no explica por qué ese carácter personalísimo justifica la diferencia del momento de la separación, pero se puede entender que como el socio profesional tiene una obligación de prestación de servicios, se debe abreviar al máximo una situación interina gravosa para ambas partes, que no lo es tanto si se trata simple socio capitalista (no tan “simple” cuando se incluyen en estatutos prestaciones accesorias que lo acercan a la figura del socio profesional). En cualquier caso, lo que se discute no son “las causas habilitantes del derecho de separación, sino el momento en que el socio interesado, por el ejercicio de ese derecho, deja de ser socio de la compañía”.

El TS considera por tanto que no puede acudir a esta norma (ni a ninguna otra), y también que no existe jurisprudencia sobre esta cuestión. Señala que

“la sentencia 32/2006, de 23 de enero estableció la naturaleza recepticia de la comunicación del socio, pero de ahí no cabe inferir sin más que ese sea el momento en que se pierde la condición de socio, porque el mencionado pronunciamiento se refería a los requisitos de ejercicio del derecho, no a su consumación”; (asimismo dice que la STS 186/2014, de 14 de abril), “trató sobre una sociedad profesional y se limitó a resolver conforme a la literalidad del art. 13.1 LSP.”

A continuación, concluye que no se pierde la condición de socio hasta la liquidación del valor razonable de las acciones con la siguiente argumentación. Comienza diciendo que “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones” (notificación del valor, nombramiento experto, escritura de compra o reducción). Aunque estas actuaciones son –como dijo la STS 32/2006 y reitera ésta- actos debidos, la extinción del vínculo de socio “únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación” y hasta entonces

“el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”. (Dice que), “[e]n conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.”

No parece convincente esta argumentación. El que existan varias actuaciones no necesariamente implica que la condición de socio no se pierde hasta que termina la última de ellas. Además, la frase final no es lógica. Por una parte, decir que el valor de sus participaciones “solo se satisface cuando se paga” es una obviedad (“satisfacer” y “pagar” son sinónimos) y por supuesto esto no se produce “porque” la condición de socio no se pierda cuando se notifica, que es justamente lo que se discute. Tampoco tiene sentido si se invierte la causalidad: no hay ninguna base legal para sostener que hasta que se realiza el pago no se pierde la condición de socio. Se podría defender que es una solución adecuada para garantizar mejor el pago, pero no es algo que imponga ni la Ley ni la lógica. La consumación de un contrato no necesariamente coincide con la producción de efectos: sería tanto como decir que mientras no se completa el pago de una venta no se puede transmitir la propiedad, y eso no siempre tiene por qué ser así. Quizás podría defenderse esta postura como sistema sancionador de la sociedad que no cumple su obligación de pago. Pero la Ley no se expresa en ese sentido ni la sentencia lo alega, y además el efecto de su permanencia como socio no es algo beneficioso sino que determina la subordinación de su crédito. Dudo que el TS hubiera mantenido esta postura si el socio hubiera pretendido, después de la sentencia que reconoce el ejercicio de la separación, votar en las Juntas, ejercer su derecho de suscripción preferente o reclamar los dividendos de esos años.

Pero es que además esta conclusión no parece compatible con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo nº322/2006, de 23 de enero, que la presente sentencia dice seguir. Esa sentencia concluyó que, una vez notificado el ejercicio del derecho de separación, no podía la sociedad revocar el acuerdo que había dado lugar al mismo. El TS consideró que desde ese momento existe un derecho adquirido por parte del socio – no se trata, dijo, de un derecho in fieri-, y que las actuaciones posteriores eran actos debidos por la sociedad, de manera que el derecho de reembolso existía y estaba consolidado al margen de estas actuaciones.

En el voto particular el magistrado extrae de esa naturaleza de derecho adquirido desde la notificación a la sociedad las conclusiones siguientes:

  • Lo que se adquiere es el derecho de reembolso por el valor razonable, aunque no esté determinado. La fecha para determinar el valor de las participaciones es también el de la notificación, lo que reitera esta sentencia.
  • Si en el momento de esa declaración recepticia nace el derecho de crédito, no pueden coexistir éste y los derechos del socio. En particular sería ilógico que coexistiera el derecho a pedir intereses de demora sobre el valor debido desde que pasa el plazo de 2 meses para el pago (art. 1108 Cc) y el derecho a cobrar los dividendos.
  • La inescindibilidad de los derechos del socio que consagra el art. 90 LSC supone que no puede tener unos derechos y otros no.

La propia sentencia confirma en parte esta posición pues dice, en relación con el nacimiento del crédito, que

“de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis cabe deducir que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”.

A nuestro juicio, no tiene sentido mantener que coexiste un derecho de reembolso y la condición de socio con todos sus efectos. Por ejemplo no es lógico que el socio pueda seguir recibiendo dividendos a partir de ese momento, participando en un valor que se adquiere con posterioridad al de la valoración de sus acciones o participaciones. Tampoco que siga votando o que tenga un derecho de suscripción preferente de una sociedad de la que se va a separar.

Además la postura del TS choca con el tratamiento contable de esta situación, como había señalado Rojí: la sociedad debe reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019). A esto se refiere también el voto particular:

«Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio».

La doctrina de esta sentencia tampoco es coherente con la mantenida por el propio TS en materia de exclusión (como señala también el voto particular). La sentencia 776/2007, de 9 de julio, dice que en el caso de que sea necesaria una resolución judicial para que se produzca la exclusión del socio (cuando éste tiene más del 25% del capital conforme al art. 352.2 LSC), esa sentencia determina el momento de la valoración y el momento en que cesa la condición de socio. Por tanto, no se pospone al momento del pago de su participación, cuyo procedimiento además es común al derecho de separación. Y cabe deducir que en los casos en que no es necesaria la sentencia la condición de socio cesa en el momento del ejercicio del derecho. La sentencia 345/2013, de 27 de mayo reiteró esta doctrina y en concreto que solo hasta ese momento puede ejercitar los derechos de socio. Es cierto que la exclusión del socio alberga un mecanismo sancionador para con el socio que incurre en las causas del art. 350 LSC que constituye una naturaleza opuesta a la del ejercicio del derecho de separación, el cual se ejerce como prerrogativa del disidente ante las actuaciones de la sociedad, y no como prerrogativa de la sociedad ante las actuaciones del socio. Pero los efectos en relación con el reembolso son comunes por lo que no parece justificada una distinción entre estos dos supuestos.

En cualquier caso, todo lo anterior implica que no tiene sentido que el socio siga siéndolo hasta que se le paga y en ese sentido estamos de acuerdo con el voto particular y, en general, con la mayoría de la doctrina -muy abundante- que ha tratado esta cuestión

Son muchos los trabajos sobre este tema. Por citar solo algunos recientes: Alberto Emparanza, “Artículo 353. Valoración de las participaciones o de las acciones del socio”. Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Rojo, A., y Beltrán, E. (dirs.), Civitas, Cizur Menor, 2011, p. 2507; I. Fernández de Córdova, “Separación y exclusión de socios”, Cuadernos de Derecho y Comercio, Nº Extraordinario, 2015, p. 510. Amanda Cohen, “Ejercicio del derecho de separación y concreción del momento en que se pierde la condición de socio: problemas prácticos”, III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, Málaga, 2019. J. M. Rojí, Derecho de separación y pérdida de la condición de socio. IV Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, Málaga, 2020. Alfonso Muñoz Paredes, ¿Cuándo dejo de ser socio si me separo? Blog Legal Today. 14 marzo 2018

En las Audiencias Provinciales, aunque existían soluciones diversas, tampoco había prevalecido nunca la posición que sostiene aquí el TS. Las diferentes soluciones no responden tanto a diferencias de criterio sino a la adaptación al caso concreto, y no contradicen la conclusión de que en general lo más lógico es entender que el derecho de reembolso nace y la relación de socio se extingue en el momento de la recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación.

Este será el caso cuando el derecho se ejerza y no exista oposición por parte de la sociedad -aunque después impugne la valoración de la participación-. Siguiendo la doctrina de la STS 322/2006, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 322/2015 de 2 diciembre considera que, una vez declarada su voluntad de separarse, se pierde la condición de socio. En el mismo sentido se manifiesta la 1176/2019, de 20 de junio de la Audiencia Provincial de Barcelona:

parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Se puede plantear si la solución debe ser distinta para el caso en que, ejercitado el derecho, la sociedad niegue que exista tal derecho. En este caso se puede discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva, como señala también el voto particular. En un supuesto como este la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de abril de 2015 entendió que a partir del ejercicio del derecho “el vínculo social queda afectado entrando en una fase de decadencia o degradación, pero no se difumina, ni deja de existir…”. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia 418/2018, de 9 de mayo, también entiende que no cabe una retroacción plena de efectos al momento de la declaración del ejercicio del derecho en un caso semejante, y en el mismo sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) 18/2017, de 26 enero. Parece que esto es lógico: por una parte, porque la sociedad no puede negar el derecho de separación y al mismo tiempo impedirle el ejercicio de los derechos del socio. En segundo lugar, porque si el tribunal decretara que no procede la separación, el socio habría perdido la oportunidad de mantener sus derechos (pensemos en la dilución en caso de aumento de capital). Pero una cosa es que se respeten los derechos de los socios ad cautelam y otra que la sentencia tenga carácter constitutivo. Parece más bien (en este sentido Muñoz Paredes y también Rojí) que la sentencia es meramente declarativa sin perjuicio de que la sociedad haya de respetar esos derechos durante la situación de incertidumbre. Esto es lo que resulta también de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona, Sentencia 77/2018, de 1 de marzo. Por tanto, si se reconoce judicialmente el derecho de separación, sus efectos se deben retrotraer al momento de la notificación del ejercicio del derecho, sin perjuicio de que se conserve la validez de los acuerdos tomados con el voto del socio. En ese caso, los efectos económicos se deben retrotraer en la medida de lo posible: por ello, la SAP Cádiz de 14 de febrero de 2019 dice que respecto de las participaciones suscritas ad cautelam por el socio “han de ser reembolsadas las que el socio titulaba en el momento en el que ejercita el derecho de separación”. Como en este caso el socio continuó suscribiendo ampliaciones de capital, siempre con la reserva “ad cautelam”, no cabría desconocer dichas ampliaciones y amortizar las participaciones sociales como si las mismas no hubieran existido, pero tampoco procede como pretende el actor, que se liquide la condición de socio reembolsándole el valor real de las mismas: lo que procede es devolver los importes desembolsados en esas ampliaciones.

La sentencia solo será constitutiva en dos supuestos. El primero es el caso de exclusión de socio con más del 25% del capital, porque la Ley exige expresamente una resolución judicial (art. 352.2 LSC), como señala la sentencia 776/2007 citada. El otro sería el de la reclamación judicial del derecho de separación por los socios, que es el resuelto por la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 15ª, de 27 de julio de 2015: un grupo de socios consideraba que se había alterado de hecho el objeto social y propuso que se tomara en Junta General un acuerdo para reflejarlo estatutariamente y posteriormente ejercitar su derecho de separación. Dicho acuerdo se rechazó por la mayoría, y la minoría impugnó ese rechazo. Como no existía acuerdo, la sentencia que declaró la existencia del derecho tenía carácter constitutivo del mismo, y solo a partir de su fecha dejaban los socios separados de serlo.

 

Conclusión intermedia

Según lo expuesto, desde el plano estrictamente teórico parece lógico concluir que la condición de socio se pierde con la comunicación a la sociedad del derecho de separación, sobre todo por la incompatible coexistencia de dos activos (crédito de reembolso y la titularidad de las acciones o participaciones), de forma tal que uno de los activos debe darse de baja en el haber del socio para que el otro pueda anotarse en el mismo. Sin embargo, en la práctica, lo cierto es que el socio no podrá ver satisfecho su crédito sino en los plazos y términos establecidos legalmente al efecto (arts. 353 y ss.), y eso si el derecho de separación se reconoce y no se impugna judicialmente. Y esos plazos pueden llevan al socio a que se postergue sine die la consumación de su derecho, de modo que si en el ínterin la condición del disidente no es la de socio con todos los derechos que dimanan de la misma, el desamparo es manifiesto, pues ni gozará de los derechos dimanantes de su participación en el capital social de la sociedad, ni recibirá la contraprestación razonable por dejar su condición de partícipe, lo que lo condenará durante años (sobre todo en caso de judicialización) a una tierra de nadie. La sociedad perderá incentivos en el cumplimiento de sus deberes y el socio carecerá de herramientas para hacer valer su derecho.

Partiendo de lo anterior, la cuestión que se plantea es si la extinción de la condición de socio de manera simultánea al nacimiento del derecho de crédito impide considerar al titular del derecho de reembolso como socio, lo que se examina en el punto 4.1. La cuestión no está totalmente clara pero adelantamos que, aunque se adopte la posición que defendemos cabe sostener la subordinación del crédito de reembolso como crédito de socio.

 

El derecho de reembolso del valor razonable de las acciones o participaciones sociales: nacimiento y exigibilidad

La problemática de la pérdida de la condición de socio de quien ejercita su derecho de separación se encuentra directamente ligada al nacimiento y la exigibilidad del derecho de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones. En esta sentencia el Supremo reitera la tesis ya expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo nº322/2006, de 23 de enero, de modo que establece que dicho derecho de reembolso surge de forma “inmediata” al ejercicio del derecho de separación, y ello independientemente de que, con posterioridad, la sociedad impugne judicialmente la valoración del experto independiente nombrado por el Registro Mercantil.

Ciertamente, a excepción de la Sentencia del Tribunal Supremo nº322/2006, que lo hace obiter dicta, la cuestión del momento del nacimiento del derecho de reembolso del valor de las participaciones del socio que haya ejercitado un derecho de separación frente a la sociedad, no ha sido analizada por el alto tribunal expresamente, toda vez que la ley tampoco lo contempla. La Sentencia del Tribunal Supremo nº4/2021, de 15 de enero, con remisión expresa a la anteriormente mencionada, concluye que el derecho de reembolso nace en el momento de ejercicio del derecho de separación y que, además, este derecho solo se satisface cuando se paga.

Lógicamente, dicho derecho de reembolso deberá cumplir con los plazos establecidos legalmente, que no son otros que los de los arts. 353 y ss. LSC, para el caso en que, por desacuerdo entre las partes, deba ser un experto independiente quien realice la valoración de las participaciones. De este modo, una vez conocido el informe de valoración emitido por dicho experto, la sociedad debería reembolsar al disidente el valor de sus participaciones o acciones, en el plazo de dos meses establecido en el art. 356 LSC. Y esta conclusión es pacífica tanto en la sentencia como en el voto particular, señalándose en este que

“[e]se «derecho adquirido» es un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, en los términos del art. 356.1 LSC”.

Según la sentencia,

“[e]n las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas».”

Es decir, siguiendo los hitos temporales del ejercicio del derecho de separación, el Tribunal Supremo es claro al señalar que, en defecto de acuerdo sobre el valor de las participaciones, habrá que recabar informe de experto independiente para, seguidamente, proceder al pago o reembolso de dicho valor.

Y por ello, entiende el alto Tribunal que “el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga”, es decir, el derecho de reembolso se consuma con el pago, y nace desde que se ejercita el derecho de separación, siendo exigible, por otro lado, desde que se produce la liquidación del valor razonable de las acciones o participaciones, debiéndose cumplir, para ello, con los términos y plazos legalmente establecidos en caso de desacuerdo sobre dicho valor. Lógicamente, la liquidación efectiva deberá cumplir no solo con la devolución del valor razonable a fecha de ejercicio del derecho de separación, sino con los intereses de ese valor que se generen desde dicha fecha y hasta la satisfacción del pago, a salvo de la incompatibilidad que podría suponer el devengo de dichos intereses con los derechos económicos aparejados a las acciones o participaciones ya mencionado en el apartado anterior.

Lo que desde luego no es procedente en derecho es que la sociedad arguya una especie de suspensión del derecho de reembolso, a expensas del resultado de un procedimiento judicial en el que se impugne el valor de la participación dado por el experto independiente, pues dicha impugnación excede de los hitos legales que la LSC establece, independientemente de que la parte en desacuerdo tenga derecho a impugnar dicha valoración. De este modo, el procedimiento de impugnación de la valoración de las acciones o participaciones, no es óbice para la efectiva satisfacción del reembolso del valor de las mismas, según los plazos establecidos legalmente y en los términos señalados en la propia sentencia del Tribunal Supremo, es decir, en el momento en que el experto independiente determine en su dictamen dicho valor. Ese valor es el que se debe satisfacer al socio en el plazo de dos meses establecido en el art. 356 LSC. Si posteriormente un tribunal estima que el valor de las participaciones es otro, el socio que ha recibido el pago tendrá la obligación o bien de devolver parte de lo recibido si la valoración dada es menor que la del experto, o bien de exigir la diferencia si la valoración dada es mayor, pero no es admisible en derecho la decisión unilateral de la sociedad de no pagar al socio cuando le asiste un derecho expreso a que así sea. El derecho de reembolso es un derecho inmediato y, como tal, no puede quedar en suspenso por decisión unilateral de la sociedad. Y así, la meritada STS nº322/2006, de 23 de enero, al negar que el derecho de separación sea “un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso”, pues su satisfacción no puede dejarse a

“la voluntad de la compañía o de sus administradores ( lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan : arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil”.

El nacimiento del crédito con el ejercicio del derecho de separación parece ser el argumento lógico, independientemente de que en caso de desacuerdo haya que esperar a la valoración del experto independiente para lograr su liquidez y, con ella, su exigibilidad y de que, hasta su pago, no podamos hablar de la consumación del derecho.

El voto particular señala que de acuerdo con las reglas del ICAC, desde el punto de vista contable se debe anotar en el pasivo de la sociedad ese crédito de reembolso que aflora en el momento en que se ejercita el derecho. Lo cual no deja de ser, en defecto de acuerdo, una obligación vacua, puesto que, si no se conoce el importe exacto de la valoración de las participaciones, poco puede practicarse la anotación del crédito con cargo a fondos propios. Esto, a efectos de la posible responsabilidad por deudas del art. 367 LSC no es baladí, puesto que desde el ejercicio del derecho de separación puede existir causa de disolución y el deber de los administradores de disolver la sociedad o solicitar el concurso. En la práctica, sin embargo, no podremos sostener la causa de disolución por pérdidas hasta que no se haya liquidado el valor razonable de las participaciones o acciones, en los plazos establecidos en los arts. 353 LSC.

 

¿Crédito de liquidación o acreedor concursal?

Se plantea también la cuestión de si este crédito se debe equiparar al crédito de los socios resultante de la liquidación. En este punto coinciden la AP, el TS y el voto particular.

Dice el TS que el derecho de reembolso “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación”. Mantiene que el derecho a recibir la cuota no puede considerarse un crédito concursal y eso es lógico pues queda claro que los socios, en un proceso de liquidación ordinario solo cobran una vez pagados todos los acreedores, por lo que de clasificar su crédito como concursal “se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso.” Sin embargo, considera que es diferente el caso del socio separado porque “el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho”. La consecuencia es que si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal”. Entendemos que esto es lógico: en el momento del derecho de separación operan los mecanismos de protección de los socios establecidos para los supuestos de reducción de capital, como resulta de los artículos 356.3 y 357 para anónimas y limitadas respectivamente. Por tanto no deben operar los establecidos para el supuesto de liquidación de sociedad.

 

El carácter subordinado o no del crédito: la condición de socio en el momento del nacimiento del crédito

 De manera preliminar la sentencia precisa que el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito es el del nacimiento de este (SSTS 134/2016, de 4 de marzo 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre) porque “[l]o que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento.” En relación con este caso el TS dice

en relación con lo expuesto al resolver el motivo de casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor”.

Por tanto parece que la razón de que sea subordinado para el TS es la referencia a que la condición de socio no se pierde con el ejercicio del derecho de separación. Estaría aceptando la tesis de la sentencia de la Audiencia revocada y el voto particular de la pérdida del status socii en el momento de notificación del derecho de separación, lo que supone que el crédito nace después de perderse la condición socio -inmediatamente después-, no concurriendo ya la naturaleza de persona especialmente relacionada al momento de nacimiento del crédito, lo que supondría una clasificación del crédito como ordinario, al tratarse de un tercero acreedor sin relación alguna con la sociedad. Así concluye la Sentencia de la Audiencia de La Coruña revocada por el Supremo.

Sin embargo esta conclusión no es segura. Es también defendible que el nacimiento del crédito y la pérdida de la condición de socio suceden de manera simultánea y por tanto que en el momento del nacimiento del crédito el socio aún lo era. Además, teniendo en cuenta la finalidad de la Ley y la jurisprudencia citada, si lo que desvaloriza el crédito es la relación entre acreedor y sociedad, se puede entender que esa relación existe en el momento del nacimiento del crédito, sobre todo porque es justamente esa relación de socio el origen del crédito. Si el crédito se subordina es porque se entiende que el socio debe quedar por detrás de los acreedores ordinarios. Con más razón debería quedar en la misma situación en el caso de que el crédito tenga su origen en su salida como socio, que no deja de ser una liquidación parcial de la sociedad que da lugar a su despatrimonialización, derecho a su participación que en principio siempre se subordina a todos los acreedores.

Ante estas dudas, la solución puede venir de determinar si este crédito se incluye entre uno de los que la LC considera subordinados.

 

¿El crédito de reembolso es equiparable a un préstamo a efectos del art. 92.5 LC?

La SAP de la Coruña considera que el derecho de reembolso no es un crédito subordinado del art. 92.5 no solo porque una vez notificada la separación se pierde la condición de socio sino también porque, aunque la conservara, se podría acoger a la excepción del art. 92.5 al no tener su origen en un préstamo o acto análogo.

La Audiencia señala que el art. 92.5 es confuso. En principio incluye “[l]os créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor”, entre las que se encuentran los socios con participación significativa, pero después excluye los créditos de estos salvo los “préstamos o actos con análoga finalidad”. La redacción es más clara en el Texto Refundido de la Ley (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo): las excepciones pasan a un apartado distinto (art. 282.2 TRLC) y entre ellas se incluyen los créditos de socios con una participación significativa (art. 283.4 TRLC) “salvo que procedan de préstamos o de actos con análoga finalidad”.  La cuestión por tanto es determinar si el derecho de reembolso tiene una naturaleza análoga a un préstamo. La SAP considera que “los créditos subordinados constituyen una relación cerrada o numerus clausus, que habrá de ser objeto de un tratamiento restrictivo” y que el art. 92.5

“se refiere a aquellos casos en los que un socio decide voluntariamente aportar un determinado importe dinerario para financiar la sociedad, naciendo en ese momento un derecho de crédito… Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el crédito del demandante no trae causa de un acto previo de financiación, sino de su derecho de separación”.

Por el contrario, la sentencia del TS considera que

el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad”.

Además, señala que la sentencia 125/2019, de 1 de marzo, dice que habrá que incluir los créditos cuando

pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”.

Este último argumento no parece apoyar la conclusión de la sentencia: en ningún caso el derecho de reembolso “encubre” un negocio de financiación. Encubrir implica necesariamente una voluntad de ocultar algo, lo que no es el caso.

Tampoco el argumento de la financiación parece definitivo. El hecho de que la financiación de una sociedad pueda ser con fondos propios (aportaciones de capital) o ajenos (préstamos) no convierte un derecho de reembolso en una operación análoga a un préstamo. Solo lo sería si en ese momento se pactara voluntariamente el aplazamiento de ese pago, cosa que desde luego no se daba en el caso enjuiciado.

 

El fundamento de la subordinación

Para decidir en un sentido o en otro deberíamos atender principalmente – siguiendo el art. 3.1 Cc- a la finalidad de la norma pero sucede que la subordinación de los créditos de socios tiene un fundamento poco claro, hasta el punto que buena parte de la doctrina critica la misma existencia de la norma, y el legislador parece haberse hecho eco de las críticas al menos en parte, pues las sucesivas reformas de la LC han ido limitando el alcance de la subordinación.

Para algunos, el fundamento de la subordinación es la posibilidad de información e influencia que tenían los socios con participación significativa. Las SSTS 125/2019 y 610/2020 hacen referencia a esta justificación, señalando que es común a la subordinación de los créditos de socios con participación significativa y de empresas del mismo grupo. Pero hay que tener en cuenta que este fundamento está objetivado, pues no exige para la aplicación de la subordinación la acreditación de la información o influencia, ni se ha admitido la prueba en contrario en los numerosos casos en los que un socio con participación minoritaria no tiene especiales derechos de información ni capacidad de influencia. El mismo hecho de que para el caso de las empresas del grupo estas SSTS no admitan la excepción de los créditos que no son préstamos nos indica que el fundamento en el caso de los socios tiene que ser distinto.

En los términos de la nueva redacción dada en el Texto Refundido de la Ley Concursal, el artículo 281.2, a diferencia de lo que ocurría con el artículo 92.5 LC, no exceptúa de la subordinación a las sociedades que formen parte del grupo.

El fundamento más comúnmente citado por la doctrina es el de considerarlo una sanción a la infracapitalización de la sociedad, es decir que se trata de penalizar el desarrollo de actividades económicas sin suficientes fondos propios para asegurar su continuidad y el pago a los acreedores. Los préstamos de los socios revelarían al mismo tiempo la necesidad de financiación y la imposibilidad de acceso a fondos ajenos porque no hay terceros dispuestos a prestar a la sociedad. En este sentido se manifiesta la STS 4178/2013, de 10 de julio, pues justifica la subordinación en que se trata de “un supuesto típico de préstamo “societario”, sustitutivo del capital social.” Deduce este carácter societario de que no se realiza en condiciones de mercado por el socio, lo que revela que

la función económica de los fondos prestados es la de sustituir la dotación de capital social y encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no sirve para acometer con normalidad la actividad social, ni siquiera para dotar a la sociedad de un patrimonio suficiente que le permita obtener financiación externa por parte de terceros” (todo lo cual supone) “un desplazamiento del riesgo empresarial sobre los acreedores”.

Lo cierto es que, como ha señalado la doctrina, la subordinación es automática, independientemente de que exista o no una infracapitalización real. Pero eso no obsta a que la intención del legislador es castigar el otorgamiento de préstamos realizados por el socio. No hay una sospecha general de cualquier crédito del socio, sino solo de los préstamos, que revelan una infracapitalización. Las SSTS 125/2019 y 610/2020 consideran, por ejemplo, que no se puede considerar como análogos a los préstamos las rentas debidas por arrendamiento y solo subordina los créditos porque se trata de préstamos de sociedades del grupo a los que no considera aplicable la excepción.

Si este es el fundamento admitido por la doctrina y la jurisprudencia, habría que determinar a qué se parece más un crédito de reembolso. ¿A un préstamo o a otro tipo de crédito del socio?

Nos podría inclinar a favor de la subordinación la semejanza con de la separación con una liquidación parcial, y también la idea (no muy alejada del escueto argumento de la sentencia) de que si bien no se trata de un préstamo, está convirtiendo financiación propia en ajena, que es lo mismo que se trata de “castigar” en el art. 92.5.

Sin embargo, esa solución no parece segura. En un caso como el de la sentencia, en que el derecho de separación se ejerció años antes del concurso, parece injusto que el socio vea su crédito relegado por el incumplimiento de la sociedad. Si la sociedad hubiera pagado cuando debía, el socio separado ya no sería acreedor y nada se le reclamaría. Podría defenderse la subordinación si el propio ejercicio del derecho coloca a la sociedad en una situación de iliquidez o insolvencia inmediatas, pero no en un caso en que el derecho se ejerce mucho antes, muy alejado incluso del periodo sospechoso.

En cuanto al argumento de la financiación, tampoco parece que sea equiparable al del préstamo. No puede reprocharse al socio la despatrimonialización, pues no hay que olvidar que el derecho de separación nace por un acuerdo tomado por los demás socios que supone de alguna manera un incumplimiento del contrato de sociedad, que es lo que permite a aquel una especie de liquidación parcial de la sociedad. El socio separado no cambia la naturaleza de la financiación por su voluntad, sino que ejerce un derecho concedido por la Ley para regular las relaciones entre socios.

 

Derecho de separación y reducción del capital

Quizás la solución haya que encontrarla en la regulación del derecho de separación, en cuanto éste se ocupa del efecto que sobre los acreedores, y en concreto asegurar que se respeten las garantías de los acreedores previstas para los supuestos de reducción de capital. En este sentido el art. 356.3 reconoce que se aplica el derecho de oposición para las sociedades anónimas, y el art. 357 la responsabilidad de los socios de las limitadas, con arreglo al art. 331 LSC. En el primer caso los acreedores podrán evitar la reducción de capital ejerciéndolo, paralizando así de hecho el derecho de separación pues no cabe realizar la adquisición o reducción de capital hasta que se ha hecho el pago, y no cabe realizar este si se ha ejercido el derecho de oposición. En el caso de que no haya derecho de oposición, el socio al que se le ha reembolsado su participación será responsable de las deudas anteriores a la reducción hasta el importe del capital reducido durante el plazo de 5 años (art. 331 LSC). De modo que por una u otra vía los acreedores gozan de protección. Recordemos que los derechos de los acreedores respecto de los de los socios se limitan a la garantía del capital, que tiene sus normas de protección que también han de cumplirse en el caso del derecho de separación.

Lo que sucede es que en este caso los acreedores no han podido ejercer sus derechos porque la falta de pago ha impedido realizar la reducción de capital o adquisición en autocartera. En consecuencia, no parece lógico que los acreedores, que podrían haber ejercitado su derecho de oposición (se trataba de una SA) deban concurrir ahora con el socio separado en el mismo nivel. Si se hubiera tratado de una sociedad limitada, ese socio sería responsable personalmente de las deudas anteriores hasta el importe de lo recibido con el límite del capital reducido (tal y como ha interpretado el art. 331 LSC la DGRN). Dado que la garantía de los acreedores se reduce al capital (las reservas se pueden repartir como dividendos sin posibilidad de oposición de acreedores), lo lógico sería que se considerara como subordinado el crédito hasta el importe correspondiente al capital y como ordinario en el resto.

Esto no agotaría las posibilidades de los acreedores. La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) del pasado 30 de diciembre de 2011 (JUR201237012) admite la rescisión concursal del pago de dividendos. Aunque se trataba de un supuesto especial (dividendos pagados justo antes del concurso y cuando existía ya las deudas que dan lugar al concurso) entendemos que cabría aplicar la misma fundamentación al supuesto de la separación del socio, teniendo también en cuenta las circunstancias de cercanía temporal y pre-existencia de los créditos de los otros acreedores.

La sentencia objeto de análisis añade otro argumento para defender la subordinación. Dice que

se da la circunstancia de que la clasificación como ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de separación les concedería el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar.”

A nuestro juicio este argumento no solo no añade nada al anterior, sino que resulta ilógico. Parece que considera ilógico que el minoritario decida el destino de la sociedad cuando se quiso separar, pero eso se debe solo a que él ha ejercitado el derecho que le corresponde y la sociedad ha incumplido la obligación de pago que tenía, realizando por el camino todo tipo de actuaciones obstaculizadoras: negando el derecho de separación que confirmaron los tribunales, impugnando la valoración del experto, etc. No es suya la culpa de que ahora tenga capacidad de decisión sino la consecuencia inevitable del incumplimiento de los socios que tomaron el acuerdo que daba lugar al derecho de separación y que después no facilitaron el cumplimiento por parte de la sociedad. Lo que quería el socio separado era cobrar el valor de su participación y lo que quiere al defender que su crédito sea ordinario no es hacerse con el control de la sociedad sino, simplemente, cobrar.

Por otro lado, si el derecho de reembolso es inmediato y, como tal, directamente exigible a la sociedad desde que el informe fue emitido por el experto independiente, los administradores de la sociedad que aún no ha entrado en concurso, tienen el deber de pagar desde que fue conocido el informe de valoración y, al no hacerlo, incumplen con sus deberes provocando un daño al socio disidente, que podría ejercitar una acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC contra los administradores que no han reembolsado el valor de su participación. Podemos concluir que los socios que han visto condenado su crédito a la clasificación de subordinado (o antes de que esto ocurra), sí están en el derecho de exigir directamente a los administradores que cumplan con el deber del art. 356 LSC y, de no hacerlo, tendrán expedita la vía de la reclamación por los daños causados por estos administradores que no han satisfecho su crédito con la inmediatez y en los términos que la ley establece para ello. Esto supone un mecanismo que puede ser efectivo para salvaguardar precisamente los efectos del incumplimiento de la sociedad en el pago del crédito al socio que ejercita su derecho de separación, pero no quita que la regulación actual deba ser revisada para evitar precisamente que el socio separado se tenga que ver abocado a tan costosa y poco productiva vía del procedimiento judicial en ejercicio de una acción individual por daños.

 

Conclusiones

La primera conclusión es que si -como señaló la STS 332/2006 y reitera la sentencia analizada- la comunicación recepticia de separación del socio determina el nacimiento del crédito y el momento de valoración de las participaciones, lo más lógico es que determine también el cese de la condición de socio. Como contrapeso a este efecto general, debería existir una garantía normativa para el socio en el caso de que la sociedad niegue la existencia de ese derecho, en virtud de la cual ésta no pudiera oponerse al ejercicio por parte de aquel de sus derechos políticos y económicos ad cautelam derivados de su condición de socio. Del mismo modo, de lege ferenda, podría preverse que el socio pueda seguir ejerciendo sus derechos políticos y económicos en tanto no se pague o consigne el valor de su participación como sanción a la falta de pago.

La segunda es que, aun si se entiende que el socio deja de serlo cuando ejerce su derecho, es posible defender que el crédito de reembolso debe considerarse como crédito de socio, es decir, persona especialmente relacionada, pues no solo tiene esa condición cuando nace, sino que nace como consecuencia de ser socio.

Es difícil decidir si el derecho de reembolso debe considerarse como equivalente a un préstamo a efectos de su subordinación. Dado que el fundamento de la subordinación de esos créditos es la infracapitalización, no parece que deba aplicarse a este supuesto salvo que el socio haya concedido voluntariamente un aplazamiento de pago. Una interpretación sistemática de la normativa mercantil y concursal llevaría más bien a concluir que el crédito debe considerarse subordinado por el importe del capital del socio separado y ordinario por el resto. Eso sí, sin perjuicio de que pudiera pedirse la rescisión del reembolso en los mismos términos que se puede hacer para los supuestos equivalentes, como el reparto de dividendos.

Por otra parte, y para evitar situaciones como la contemplada por la sentencia, se debería modificar la regulación del derecho de separación, aclarando que una vez valorada la participación el crédito es totalmente líquido y exigible, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda impugnar judicialmente esa valoración y reclamar la diferencia en su caso.


Foto: Victoriano Izquierdo

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