Por Francisco Marcos

 

La confirmación por el Tribunal Supremo de la las multas impuestas a las fabricantes de automóviles por la resolución de la CNMC de 23 de Julio de 2015 (S/482/13 fabricantes de automóviles, sin ponente) ha dado lugar a que cobren actualidad las posibles reclamaciones de daños de los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel  («Los afectados por el cártel de los coches podrían recibir 2.500 euros de indemnización de media» El Mundo 28/10/21;  «¿Compraste un coche entre 2006 y 2013? Podrías reclamar al menos 2.000 euros» La Vanguardia 29/10/21; «Diez millones de clientes podrán exigir desde 2.000 euros al ‘cártel de coches'» La información 7/11/21).

Son numerosos los despachos de abogados que han lanzado plataformas que ofrecen el servicio de reclamación y que elevan la posible compensación hasta el 15% del precio de adquisición más los intereses desde el momento de la compra del vehículo (véanse, por ejemplo, https://afectadoscartelcoches.es/; https://www.cartelcoches.org/; https://www.leyconsulting.es/reclamar/cartel-coches; https://www.arriagaasociados.com/cartel-de-coches). El propósito de esta entrada es examinar algunas cuestiones que suscita la identificación y prueba del daño en este caso.

 

El cártel de los fabricantes de automóviles

A partir de una solicitud de clemencia de presentada por SEAT, S.A. el 25 de junio de 2013, la CNMC sancionó en julio de 2015 una infracción de los artículos 101TFUE y 1 LDC consistente en un «cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing«.

Las multas totales impuestas por este cártel superan €129 millones (aunque el total de la multa asciende a €131.446.366, fiel a la tradición de «inflar» artificialmente su importe total, la nota de prensa de la CNMC suma en la cuantía de la multa anunciada –€171 millones– la que se habría impuesto a SEAT y las entidades del grupo Volkswagen en España si no se hubiera beneficiado de la clemencia: €39.443.118).

Junto a dieciocho filiales de fabricantes de automóviles que a la sazón operaban en España, la CNMC sancionó también a dos consultoras que facilitaron la infracción (SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L. y URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U.). Como beneficiarias de clemencia, SEAT y el resto de las compañías miembros del grupo Volkswagen en España (VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. y PORSCHE IBÉRICA, S.A.), fueron eximidas del pago de la multa.

Las conductas sancionadas por la CNMC se refieren al

«mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas» (pág. 15).

Según la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, la infracción consistió en el

«intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.» (pág. 83).

Este cártel afectó a la distribución de lo automóviles de 32 marcas (AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DACIA, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MINI, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, SMART, TOYOTA, VOLKSWAGEN y VOLVO) y se materializó a través de intercambios de información de veinte filiales españolas de fabricantes de automóviles y del fabricante SEAT (y la asistencia de dos consultoras). En la práctica, el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas se produjo en tres círculos diferenciados en función del tipo de información, con distinta duración para las diferentes marcas y sin que todas ellas participaran el los todos ellos (págs. 25-26).

 

Tabla 1. Círculos del cártel de fabricantes de automóviles

Círculos del cártelDuraciónMarcas afectadasContenido
Distribución comercial

(«Club de marcas»)

Al menos desde 2004 hasta julio 2013.

(al menos 2 reuniones anuales)

AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW«Estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España«.
Posventa

(«Programa de intercambio de información de indicadores de posventa»)

marzo 2010 hasta, al menos, agosto 2013

Foro de Directores de Posventa (cuatrimestral)

AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI, PORSCHE y VOLVO«Servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España«. Informes mensuales, trimestrales y anuales (pág. 34).
Marketing

(«Jornadas de Constructores”)

Abril 2010 a marzo 2011. Tres reuniones (pág. 37)AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO«Condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas«.

 

La prueba acumulada en el expediente permitió a la CNMC constatar los detalles de un extenso intercambio de información en los tres planos indicados, que incluía «gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes» (pág. 26, véase también pág. 27).

La información intercambiada se refería a elementos de la estrategia competitiva de las empresas en relación a la distribución mayorista de automóviles y actividades de posventa, consistiendo en información que no era pública y que era sensible para la competencia, pudiendo influenciar las futuras estrategias comerciales de los competidores (págs. 47 y 48). El corolario de todo ello es que «las marcas participantes conocieran las principales cifras y resultados económicos obtenidos por sus directos competidores con un elevado nivel de desagregación, relativos a los mercados de venta (nuevos y usados) y postventa (taller y venta de recambios), los beneficios por departamentos en importes totales y en porcentaje, las cifras de gastos (en porcentaje y en total), así como BAI (en porcentaje y en total) y los márgenes comerciales de la red de concesionarios de las marcas participantes en el intercambio» (pág. 49).

El contexto del mercado, la implicación de empresas que controlaban una cuota s91% del mercado, junto con las características  y el contenido del intercambio de información llevaron a la CNMC a concluir que como consecuencia se redujo la incertidumbre estratégica en el mercado, facilitando la colusión y reduciendo su  independencia de comportamiento en el mercado y disminuyendo los incentivos para competir de las empresas partícipes en el mismo (véase par. 61 de Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal aprobadas por la Comisión Europea). Esta conclusión ha sido refrendada por el Tribunal Supremo en la revisión judicial de la decisión de la CNMC:

«En conclusión el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real» (FD4 in fine de STS 20/4/21, ES:TS:2021:1795; STS 31/5/21, ES:TS:2021:2286; STS 13/5/21, ES:TS:2021:2040; STS 13/5/21, ES:TS:2021:2047; STS 5/10/21, ES:TS:2021:3623 y de STS 19/5/21, ES:TS:2021:2021; FD2 de STS 17/9/21, ES:TS:2021:3476  y de STS 6/6/21, ES:TS:2021:2019). El mismo párrafo se repite dos veces en las SSTS 6/6/21 ES:TS:2021:2020 (FD3) y de 7/6/21, ES:TS:2021:2439 (FD3) y 6/5/21, ES:TS:2021:1878 (FD4).

 

Aunque todos los infractores (salvo los beneficiarios de clemencia) recurrieron la resolución en los tribunales, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo la han confirmado ya en su integridad para todos los infractores salvo -por el momento- para KIA MOTOR IBERIA, S.L y TOYOTA CAR ESPAÑA, S.L. (pendiente todavía de la casación) y para MAZDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A..

 

Tabla 2. Sentencias del Tribunal Supremo que confirman la RCNMC S/0482/13

MultaRevisión judicialECLI
AUTOMÓVILES CITROËN ESPAÑA, S.A14.768.000STS 20/4/21 (Mª I. Perelló)ES:TS:2021:1795
B&M AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. (MITSUBISHI)776.012SAN 19/12/21 (B.Mª Santillán)ES:AN:2019:5020
ATS 2/6/21 (A.R. Arozamena)ES:TS:2021:7297A
BMW IBÉRICA, S.A.U.8.031.780STS 31/5/21 (D. Córdoba)ES:TS:2021:2286
CHEVROLET ESPAÑA, S.A.U.138.580SAN 19/12/19 (R. Castillo) firmeES:AN:2019:5021
CHRYSLER ESPAÑA, S.L.265,5STS 13/5/21 (J.Mª del Riego)ES:TS:2021:2040
FIAT GROUP AUTOMOBILES SPAIN, S.A.6.968.000id. STS 13/5/21 (Chrysler)
FORD ESPAÑA, S.L.20.234.000STS 13/5/21 (E. Espín)ES:TS:2021:2047
GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U.22.827.000STS 5/10/21 (E. Espín)ES:TS:2021:3623
HONDA MOTOR EUROPE LTD. SUCURSAL ESPAÑA, S.L.609.325STS 17/9/21 (D. Córdoba)ES:TS:2021:3476
HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U.4.415.000STS 19/5/21 (D. Córdoba)ES:TS:2021:2021
KIA MOTOR IBERIA, S.L.2.074.000SAN 19/12/19 (F. De la Peña)ES:AN:2019:5031
MAZDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A.656.390STS 19/5/21 (E. Espín) devuelve ANES:TS:2021:2037
MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.2.379.000STS 27/9/21 (E. Calvo)ES:TS:2021:3582
NISSAN IBERIA, S.A.3.157.671STS 7/6/21 (J.M. Bandrés)ES:TS:2021:2439
PEUGEOT ESPAÑA, S.A.15.722.000id. STS 20/4/21 (Citroën)
RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A.18.203.422STS 6/5/21 (Mª I. Perelló)ES:TS:2021:1878
TOYOTA ESPAÑA, S.L.8.657.013SAN23/12/19 (F. De la Peña) ATS5/3/21ES:TS:2021:2342A
VOLVO CAR ESPAÑA, S.A.1.706.083STS 6/6/21 (E. Calvo)ES:TS:2021:2019
SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L.52.785SAN 19/12/19 (B.Mª Santillán) firmeES:AN:2019:5026
URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U.70.039STS 13/5/21 (J.M.Bandrés)ES:TS:2021:2020
TOTAL131.446.366

 

Dada la abundancia de material probatorio sobre el intercambio de información de los fabricantes (la CNMC hace gala de ello en la resolución, afirmando que los investigados no niegan los hechos, sino únicamente su calificación,

«debe señalarse que, debido al nivel de prueba existente en este expediente, los intercambios de información realizados por las marcas así como las reuniones celebradas entre ellas no han sido, como regla, negados por las incoadas en sus alegaciones al PCH ni a la PR. La controversia se centra en mayor medida en la calificación que de la conducta realiza el órgano de instrucción» pág 44;

este extremo también se menciona en la revisión judicial, véanse por ejemplo, FD6 de la SAN de 19/12/19, ES:AN:2019:5021; FD7 de la SAN 19/12/21,  ES:AN:2019:5020 y FD5 de la  SAN de 19/12/19 ES:AN:2019:5031), podría ocurrir que los recursos de los sancionados se hicieran no sólo con el propósito de anular o reducir las multas -cosa que no consiguieron- sino también para minimizar las potenciales reclamaciones de daños y perjuicios que se pudieran interponer en su contra.

Las acciones de reclamación de daños que, en su caso, se emprendieran a partir de la conducta ilícita sancionada por la CNMC en su resolución de CNMC de 23/7/15 (S/0482/13 fabricantes de automóviles) serían acciones consecutivas (follow-on), que se beneficiarían del efecto vinculante del pronunciamiento firme de la CNMC (par. 15 de la STS de 9/1/15, Audiovisual Sport v. Mediapro, MP: Ignacio Sancho, ES:TS:2015:191 e I. Sancho «Ejercicio privado de las acciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia» Indret 1/2009: 27).

Antes de nada, conviene aclarar que tanto algunas de las propuestas profesionales de reclamación como las noticias en la prensa sobre las reclamaciones de daños contra las filiales de los fabricantes en este cartel aluden como apoyo de las pretensiones indemnizatorias y se refieren a varias sentencias estimatorias dictadas por el juzgado mercantil 1 de Cádiz en reclamaciones contra las concesionarias de automóviles a raíz de otro cártel diferente sancionado por la CNMC en resolución de 28 de mayo de 2015 (S/0471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW). Como se explica a continuación, ni las conductas sancionadas, ni los infractores/demandados en aquellos procesos son coincidentes, ni tampoco lo es el mercado principalmente afectado por la conducta anticompetitiva sancionada por la CNMC. Es importante aclarar debidamente este extremo, antes de examinar las posibles reclamaciones de daños contra las filiales de los fabricantes por el «cártel de los coches».

 

Otras resoluciones de la CNMC sobre prácticas anticompetitivas en la distribución de automóviles

La práctica sancionada por la CNMC en su resolución de 23/7/15 (S/0482/13 fabricantes de automóviles) se refiere al mercado de distribución mayorista de automóviles y actividades de posventa. Deben diferenciarse de ese cártel de las filiales de fabricantes en España, los ocho cárteles de concesionarios de automóviles que fueron sancionados por la CNMC poco después que aquel. En cambio, esos cárteles afectaron a la distribución minorista de automóviles de las marcas AUDI/SEAT/VW, TOYOTA, LAND ROVER, HYUNDAI, OPEL, CHEVROLET y VOLVO en los que estaban implicados los concesionarios de automóviles.

 

Tabla 3. Cárteles de concesionarios sancionados por la CNMC

AsuntoResolución Duración del cártelMulta (€)
S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW, sin ponente28/5/15Marzo 2006-Junio 2013 (varía)23.288.749
S/486/13 Concesionarios Toyota, sin ponente5/3/14Noviembre 2012-Junio 20131.464.789
S/487/13 Concesionarios Land Rover, sin ponente5/3/15Enero 2011-Junio 2013 (varía)1.237.211
S/488/13 Concesionarios Hyundai, sin ponente5/3/15Septiembre de 2012-Junio 2014212.657
S/489/13 Concesionarios OPEL, sin ponente5/3/152010-Junio 2013 (varía)2.541.108
S/DC/505/14 Concesionarios Chevrolet, sin ponente (voto particular B. Valdés)28/4/16Enero 2011-Enero 2012862.148
S/DC/506/14 Concesionarios Volvo, sin ponente (voto particular B. Valdés)12/6/16Octubre 2009-Diciembre 2011 (varía)1.064.817
SAMAD/9/2014 Concesionarios Nissan, sin ponente (voto particular B. Valdés)28/6/16Diciembre 2009-Mayo 20132.166.375

 

Estas resoluciones sobre los cárteles de concesionarios cierran otros expedientes por infracciones distintas en mercados diferentes. Es verdad que, en última instancia, todos traen causa última en una solicitud de clemencia de SEAT presentada el 24 de abril de 2014 a partir de la cual se adoptó la resolución de 28 de mayo de 2015 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW), que sancionó a dos consultoras, 84 concesionarios y dos asociaciones de concesionarios con multas por un importe total de €23.288.749 (que, de nuevo, la CNMC «infla» en su nota de prensa hasta llegar a  €43,11 millones, que no se alcanzan ni sumando los €10.625.329 que se perdonaron a los beneficiarios de clemencia).

Fue a raíz de la implicación en el cártel de los concesionarios AUDI/SEAT/VW de la empresa «El Cliente indiscreto» (A.N.T. SERVICALIDAD S.L.) que se descubrió, no sólo su función clave en la infracción en ese cártel, sino también su colaboración en la organización de otros cárteles diferentes en la distribución minorista de automóviles de otras marcas (TOYOTA, LAND ROVER, HYUNDAI, OPEL, CHEVROLET, VOLVO y NISSAN). Tirando del hilo, y tras inspecciones en las sedes de esta consultora y de otras empresas, la CNMC descubrió un total de ocho cárteles de concesionarios distintos (v. gr., sobre los seis primeros, NP CNMC 2016 Concesionarios de Automóviles, aunque son erróneas casi todas las cifras allí contenidas).

Es importante distinguir las infracciones en la distribución minorista de automóviles de la sancionada por la resolución S/0482/13, que se refiere a la distribución mayorista, como también lo es distinguir las acciones consecutivas en aquellos casos (sobre las que ya se han dictado más de una docena de sentencias por los juzgados mercantiles) de las posibles reclamaciones de daños contra las filiales de los fabricantes que a partir de la firmeza de la resolución citada ahora se plantean.

A efectos de ilustrar las infracciones en la distribución minorista nos referimos, a continuación, al cártel de los concesionarios AUDI/SEAT/VW. Las conductas sancionadas y la argumentación son sustancialmente coincidentes en el resto de los cárteles de concesionarios. La mayoría de las sanciones impuestas por la CNMC en sus resoluciones sobre los concesionarios han sido confirmadas por los tribunales (véase «El Supremo confirma en bloque las multas al cártel de concesionarios» Cinco Días 7/1/20; «El Supremo ya ha castigado a casi el 80 % del ‘cartel de los concesionarios'» Expansión 9/11/21).

 

El cártel de los concesionarios de automóviles de las marcas Audi, Seat, Skoda  y Volkswagen

En  su resolución de 28 de mayo de 2015 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW) la CNMC declaró una infracción del artículo 101 TFUE y 1 LDC a través de una restricción por el objeto, que se habría materializado en siete cárteles distintos que afectaron a la distribución minorista de vehículos de esas marcas en diversas zonas del país, restringiendo la competencia intramarca. Estos cárteles implicaron a más de 80 concesionarios independientes, a nueve concesionarios propiedad de los fabricantes, al fabricante español SEAT, a la asociación de concesionarios de la marca SEAT (ANCOSAT) y a la asociación de concesionarios de las marcas VW, AUDI y SKODA (ACESVAS) y a dos empresas consultoras (las ya mencionadas A.N.T. SERVICALIDAD y HORWATH AUDITORES ESPAÑA SLP).

La infracción consistió en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio (descuentos máximos sobre PVP recomendado, valores máximos de tasación de vehículos usados, extensión de garantías, condiciones de venta y comerciales, condiciones de financiación, campañas comerciales, obsequios permitidos, etc.), así como en el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado minorista de distribución de los automóviles AUDI, SEAT y VW en España. La CNMC declaró la existencia de infracción a partir de la solicitud de clemencia de SEAT y de otras pruebas obtenidas en las inspecciones de empresas señaladas. A diferencia de los cárteles de concesionarios de vehículos del resto de las marcas (salvo el de los concesionarios NISSAN, pág. 15), en este participó también el fabricante SEAT (pág. 83, sin que ello mutase la naturaleza horizontal de la infracción muy grave y la existencia de cártel –pág. 118). Estos cárteles organizaron un sofisticado sistema de monitorización o seguimiento de los acuerdos adoptados a cargo de las empresas consultoras indicadas, que preveía sanciones monetarias a los concesionarios incumplidores (págs. 55-60, 64-67 y 70).

Igualmente, a diferencia de lo que habría ocurrido con un acuerdo de fijación de precios en un producto homogéneo, la CNMC explicó en su decisión como la heterogeneidad de los productos cartelizados permitía que subsistieran diferencias de precios de venta en un mismo modelo de cada automóvil (pág. 106):

«En este caso, el precio final se ha determinado por los concesionarios de las marcas AUDI, VW y SEAT participantes en los cárteles de las zonas geográficas repetidas a través de los distintos elementos sobre los que coordinaban su política comercial (campañas a aplicar, descuentos máximos, regalos, tasaciones), lo que no implica necesariamente una simetría exacta en los precios finales de venta al público aplicados por los concesionarios, pero sí una coordinación que persigue en última instancia garantizarles un determinado margen comercial evitando un funcionamiento competitivo del mercado» (pág. 135).

Respecto a los efectos de la infracción la CNMC consideró «que el cártel tuvo efectos en el mercado, disminuyendo la incertidumbre de las empresas imputadas en relación a las ofertas que iban a presentar sus competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que dio lugar a una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de las marcas AUDI, VW y SEAT en las zonas reseñadas, además de producirse una compartimentación del mercado, pues las empresas participantes en estos cárteles conocían por adelantado el comportamiento en el mercado de sus competidoras y realizaron un seguimiento de los acuerdos adoptados, determinando por tanto sus pautas de acción o abstención en el mercado en función de lo acordado por cada cártel, con efectos especialmente perjudiciales para la competencia efectiva, ya que la reduce hasta el límite de anularla por completo […] Estos acuerdos tuvieron incidencia económica en los compradores de dichos vehículos, que no pudieron beneficiarse de los mayores descuentos o mejores condiciones comerciales que hubieran existido si no se hubieran aplicado dichos acuerdos, lo que, en última instancia, supuso que los consumidores adquirieran los vehículos en condiciones menos ventajosas a las propias de un contexto de libre competencia” (pág. 137).

La valoración del pernicioso efecto del cártel en el mercado es similar en el resto de las resoluciones de la CNMC sobre los cárteles de concesionarios (en la mayoría de ellas se repite la frase «minoración de la importancia de los descuentos aplicados como herramienta comercial, y en unos mayores niveles de precios de venta al público de los que se hubieran producido en ausencia de los acuerdos colusorios«, pág. 154). Es más, otras de las resoluciones sobre los cárteles de concesionarios aparecen adornadas con información detallada -por modelos- de las magnitudes de las rebajas que el sistema de control y supervisión del cártel a cargo de las consultoras permitió «detectar y corregir».

Varios adquirentes de vehículos de las marcas AUDI/VW/SEAT durante el período de la infracción (que cubren diferentes períodos, variables según las marcas y las zonas afectadas, desde marzo de 2006 a junio de 2013) reclamaron la indemnización por los concesionarios infractores de los daños que habrían experimentado en la compra de sus vehículos. Muchas de estas demandas se interpusieron antes de que la resolución administrativa fuera firme (pendiente de revisión judicial) y por ello, «no se beneficiaron del efecto vinculante» (FD2 de las sentencias del juzgado mercantil 1 de Donostia de 11/7/19, ES:JMSS:2019:1012, ES:JMSS:2019:1013 y ES:JMSS:2019:1014).

Ese extremo motivó, por ejemplo, las sentencias desestimatorias del dictadas por el juzgado mercantil 1 de Bilbao de 14/3/18 (ES:JMBI:2018:1278) y de 9/7/19 (ES:JMBI:2019:1146). Aún así, no queda claro en estas sentencias cuál era la resolución de la CNMC a partir de la cuál se construía la demanda: aunque la referencia al importe de la multa corresponde al cártel de fabricantes, su fecha no coincide con ninguna de las resoluciones dictadas por la CNMC en los diversos expedientes sancionadores sobre distribución de automóviles, si bien el demandado era partícipe en el cártel de concesionarios.

Un supuesto distinto se planteó en otra sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao de 9/7/19 (ES:JMBI:2019:1047), pues a la sazón la Audiencia Nacional había estimado el recurso de la demandada (ALLUITZ MOTOR, S.L.) contra la resolución de la CNMC (SAN de 26/3/19, MP: Francisco De la Peña, ES:AN:2019:1296, al estimar que la sancionada no estaba presente en el mercado principalmente afectado por la infracción, porque no comercializaba vehículos cartelizados, pero luego el Tribunal Supremo revocó el fallo de la Audiencia por sentencia de 26/10/20, MP: Mª Isabel Perelló, ES:TS:2020:3513).

 

Tabla 4. Acciones de daños contra concesionarios Audi, SEAT, Skoda y Volkswagen

Juzgado mercantilFechareferenciaDemandadoFallo
1 de Bilbao (M. Bermúdez)14/3/18ES:JMBI:2018:1278Volkswagen Group España Distribución SADesestimatoria+costas
1 de Bilbao  (M. Bermúdez)9/7/19ES:JMBI:2019:1146Alzaga Motor SLDesestimatoria+costas
1 de Bilbao (M. Bermúdez)9/7/19ES:JMBI:2019:1047Alluitz Motor SLDesestimatoria+costas
1 de Donostia (P. J. Malagón)11/7/19ES:JMSS:2019:1012Autowag SLDesestimatoria+costas
1 de Donostia (P. J. Malagón)11/7/19ES:JMSS:2019:1013Vascongada Automóviles SLDesestimatoria+costas
1 de Donostia (P. J. Malagón)11/7/19ES:JMSS:2019:1014Menai SLDesestimatoria+costas
1 de Oviedo (Mª C. Márquez)18/2/20ES:JMO:2020:569Tartiere Auto SLEstimación parcial/€1.398,24
3 de Gijón (R. Manso)9/3/20ES:JMO:2020:728 Astur Wagen SADesestimatoria+costas
3 de Gijón (R. Manso)9/3/20ES:JMO:2020:729Astur Wagen SADesestimatoria+costas
1 de Oviedo (A. Muñoz)18/5/20ES:JMO:2020:1539Tartiere Auto SLDesestimatoria+costas
1 de Cádiz (S. Martínez)5/4/21ES:JMCA:2021:508Bahía Móvil SAEstimatoria (€2.000)
1 de Cádiz (S. Martínez)5/4/21ES:JMCA:2021:509Bahía Móvil SAEstimatoria (€2.000)
1 de Cádiz (S. Martínez)5/4/21JUR\2021\139510Solera Motor SAEstimatoria (€2.000)
1 de Cádiz (S. Martínez)11/5/21JUR\2021\157629Solera Motor SAEstimatoria (€2.000)
1 de Tarragona (C.A. Suárez)2/6/21ES:JMT:2021:4406Merkamotor Tortosa SADesestimatoria+costas
1 de Cádiz (S. Martínez)13/7/21PO350/20Solera Motor SAEstimatoria (€2.000)

 

En cambio, otros reclamantes, esperaron a que la resolución de la CNMC fuera confirmada en la jurisdicción contencioso-administrativa, como ocurrió algunos años más tarde (“El Supremo confirma en bloque las multas al cártel de concesionarios” Cinco Días 7/1/20). Entonces, aunque en un caso la acción se estimó prescrita (sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo de18/5/20 (ES:JMO:2020:1539), en otras las demandas se desestimaron al considerar que el informe pericial de la parte actora era insuficiente para la prueba de un perjuicio específico y concreto en cada vehículo.

En efecto, según consta en varias de las sentencias, se trataba de reclamaciones, todas ellas, por un importe de 2.000€, basadas en un «informe pericial» genérico que reclamaba al concesionario demandado una horquilla de sobrecoste del 10-15% a partir de estadísticas previas sobre el sobrecoste provocado por los cárteles (OXERA), sin ninguna concreción alguna respecto de las adquisiciones de los vehículos en cuestión (sentencias del juzgado mercantil 3 de Gijón de 9/3/20, ES:JMO:2020:728 y ES:JMO:2020:729). En cambio -también según las sentencias- los demandados habrían acreditado en el proceso mediante un informe pericial detallado los descuentos y de los precios de venta al consumidor final y su evolución, analizando los márgenes de los concesionarios, concluyendo la imposibilidad de que hubiera existido el sobrecoste que se reclamaba (“el margen comercial obtenido es inferior al perjuicio que se reclama; es más, no habría margen comercial”, FD3 de las sentencias del juzgado mercantil 1 de Donostia de 11/7/19, ES:JMSS:2019:1012, ES:JMSS:2019:1013 y ES:JMSS:2019:1014). O, como concluye –obiter dicta– la Sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo 18/5/20 (ES:JMO:2020:1539)

[a] mayor abundamiento, en el caso de autos resulta también evidente que el vehículo litigioso no sufrió alteración alguna en la fijación de su precio. No solo se vendió a pérdida, sino que el comercial que intervino en la operación declaró que en esa época tenían una auténtica guerra de precios con Asturwagen (concesionario rival), lejos, por tanto, de la práctica colusoria que se denuncia” (FD3 in fine).

Como explica de manera convincente el juzgado mercantil 1 de Tarragona:

«Asimismo, se constata que el precio final ascendió a 29.112,02€ sin IVA, y que el concesionario aplicó como acción comercial (es decir, descuento por haber negociado efectivamente el precio de venta) un descuento por importe de 1.771,90€.

Se acredita, igualmente, que el vehículo que fue vendido al demandante fue comprado por la sociedad demandada al fabricante, en fecha 1-4-2011, por un precio de compra de 27.912,29 €, antes de impuestos, de modo que el día en que se concertó la venta, la parte demandada obtuvo un margen comercial de 1.199,73 €.

En consecuencia, de la prueba practicada resulta que, de acceder a la petición de la actora, que cuantifica el supuesto daño sufrido en 2.000 euros, se daría como resultado que la demandada habría efectuado la venta a pérdida, lo cual no es razonable, ni resulta coherente con la dinámica resarcitoria» (Sentencia de  2/6/21 (IN v. Merkamotor Tortosa, S.A., ES:JMT:2021:4406).

Aun así hubo, debe advertirse que ha habido, al menos, seis sentencias estimatorias: cinco del juzgado mercantil 1 de Cádiz (Susana Martínez) de 5/4/21 (ES:JMCA:2021:509,  ES:JMCA:2021:508, JUR\2021\139510); 11/5/21 (JUR\2021\157629) y 13/7/21 (PO350/20); y otra del juzgado mercantil 1 de Oviedo (Mª Carmen Márquez) de 18/2/20 (ES:JMO:2020:569)].

Fuera de las acciones contra los concesionarios AUDI/SEAT/VW en los casos mencionados se conoce al menos, la sentencia del juzgado mercantil 12 de Madrid (Moisés Guillamón) de 24/12/19 (ES:JMM:2019:4227), que desestima una demanda contra el concesionario TALLERES PRIZAN S.A. consecutiva a la RCNMC de 5/3/15 (S/489/13 Concesionarios OPEL), por falta de legitimación activa del reclamante (FD4, “el actor no aporta prueba alguna de adquisición del vehículo que traería causa a una supuesta indemnización por dicha supuesta practica restrictiva de la competencia, por cuanto solamente aporta un pago realizado por una persona distinta del actor, en distinta fecha, a otro demandado”).

 

Relación del cártel de fabricantes y los cárteles de concesionarios

No hay ningún extremo en las ocho resoluciones de la CNMC sobre los cárteles de concesionarios en las que se relacionen el cártel de fabricantes y los cárteles de concesionarios. Se trata de diferentes infracciones, referidas a segmentos distintos de la distribución de automóviles (distribución mayorista en la RCNMC S/0482/13 v. distribución minorista en las ocho RCNMC sobre los cárteles de concesionarios indicadas en la Tabla 3), pero es inevitable establecer cierta relación entre ellos.

 

Marcas afectadas por cártel de fabricantes y por los cárteles de concesionariosMarcas sólo afectadas por el cártel de fabricantesMarcas afectadas sólo por cárteles de concesionarios
AUDIBMWLAND ROVER
CHEVROLETCHRYSLER
MAZDAJEEP
NISSANDACIA
OPELDODGE
SEATCITRÖEN
SKODAFIAT
TOYOTAFORD
VOLKSWAGEN/LANCIA
VOLVOALFA ROMEO
HONDA
LEXUS
KIA
MERCEDES
MINI
MITSUBISHI
PEUGEOT
PORSCHE
RENAULT
SAAB

 

Consultoras implicadas en el cártel de fabricantesConsultoras implicadas en los cárteles de concesionarios
SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L.A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.
URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U.HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P. (LAND ROVER y NISSAN)

 

No puede negarse la coincidencia en los bienes/servicios afectados por las conductas infractoras que las distintas resoluciones de la CNMC sancionaron (venta y servicios a automóviles de ciertas marcas), también lo es su sustancial sincronía, de modo que incluso pudiera argumentarse que los cárteles de concesionarios constituyeran una reacción de los concesionarios frente al cártel de los fabricantes («fuentes de los concesionarios del grupo Volkswagen que solicitan el anonimato, declaran que las prácticas fueron instigadas desde las marcas«, El automóvil, bajo el halo de la sospecha» Fleet People 23/1/15).

De hecho, los sancionados por el cártel de concesionarios AUDI/VW/SEAT alegaron tal extremo en la tramitación de su expediente ante la CNMC, solicitando la incorporación de las actuaciones, diligencias e investigaciones por el cártel de fabricantes S/428/13 («en el entendimiento de que los hechos objeto de investigación en ese expediente habrían condicionado las conductas de los concesionarios«, pág. 127), algo que la CNMC rechazó de plano («no existiendo relación de causalidad entre dichos expedientes, no existiendo identidad entre las partes interesadas en los mismos, ni tampoco en los hechos analizados«, pág. 128).

Es verdad que puede tratarse de meras casualidades (i.e., infracciones casi simultáneas en mercados conectados en la distribución y servicios posventa de automóviles), y lo cierto es que, en ningún caso, el que la conducta de los concesionarios fuera una reacción al cártel de fabricantes eximiría a los concesionarios de responsabilidad alguna, pero la coincidencia en el tiempo de las infracciones constituye inevitablemente una circunstancia que ha de tenerse presente para identificar y cuantificar los perjuicios causados por el cártel de los fabricantes de automóviles.

 

Daños causados por el cártel de fabricantes

La identificación de los daños causado por el cártel de fabricantes de automóviles y la estimación de su cuantía son cuestiones nucleares para las posibles reclamaciones del perjuicio causado (permítase la referencia a «Identificación del perjuicio indemnizable en acciones consecutivas (follow-on) en caso de cárteles: De la infracción (y sanción) a la compensación del daño» WP IE Law School AJ8-263, 25/5/21). La resolución de la CNMC no ofrece demasiados datos sobre este particular, aunque contiene algunas pistas que pueden ser relevantes una posible estimación de los daños.

Así, a la hora de valorar las alegaciones de las empresas investigadas sobre los efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado, tras considerar que la conducta investigada constituía una infracción prohibida por su objeto anticompetitivo, sin que fuera necesario probar su efecto en el mercado (pág.70), la CNMC estimó:

«acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado» (pág. 72), de modo que se trataba de una «conducta […] concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles» (pág. 71, negrita añadida).

El mercado directamente afectado por la conducta infractora es el mercado de la distribución mayorista de automóviles (nuevos y usados) y las actividades posventa, en el que los principales perjudicados habrían sido los concesionarios. Gracias al cártel las empresas partícipes en él tenían a su disposición información sobre los márgenes medios de sus redes de concesionarios en las distintas actividades comprendidas en el contrato de concesión (sus costes y sus beneficios) y también los precios cobrados por los servicios de taller y por las piezas y recambios originales suministradas los fabricantes. A la vista de ello, no sorprende que hubiera algún mayorista que intentase, aunque sin éxito, personarse en el expediente sancionador tramitado ante la CNMC [v. gr., el concesionario M. CONDE (AH21) y también un mayorista de vehículos nuevos y piezas originales en Polonia, RCNMC de 21/11/13, R/0159/13 Iberia Motor Company S.A., co-ponencia de F. Torremocha y B. Valdés].

Sin embargo, a diferencia de lo ocurrido otros casos, no hay referencia alguna en la resolución de la CNMC a que hubiera un acuerdo o un entendimiento mutuo de los fabricantes de reducir los márgenes de los concesionarios o de elevar los precios de los recambios originales. Aun así, seguramente ese fuera el propósito del intercambio de información: si a partir del mismo pudiera probarse que ese fue el efecto del cártel, los concesionarios podrían reclamar a los fabricantes el perjuicio sufrido (p.ej., los menores márgenes que habrían recibido).

Naturalmente, es fácil pensar que, aunque los concesionarios fueran los perjudicados directos del cártel de los fabricantes, la totalidad o parte del eventual daño sufrido fuera trasladado a quienes adquirían automóviles y a los usuarios de sus servicios. Así, los compradores de vehículos nuevos y usados y los usuarios de los servicios posventa y de taller serían perjudicados indirectos del cártel de fabricantes de automóviles.

Es más, la resolución de la CNMC alude también -aunque sin extenderse demasía- a que la infracción habría también tenido incidencia «aguas abajo» en el mercado de distribución minorista de automóviles:

«conforme a la información disponible en el expediente, concluye la concurrencia de efectos contrarios a la competencia de la conducta infractora que, habiéndose producido en el mercado de distribución mayorista de vehículos por las principales marcas presentes en el mismo, disminuyeron la rivalidad entre las empresas partícipes en dichos intercambios, y se concretaron asimismo en el mercado de distribución minorista vinculado, operado por los concesionarios» (pág. 73, negrita añadida).

Una consideración similar se repite después en la determinación del importe de la multa de acuerdo con el artículo 64 LDC (atendiendo al «grado de lesividad y el carácter dañino de la conducta dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC«):

«En este sentido, la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos.

La conducta se habría aquí traducido en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las marcas, en ausencia del cártel, sobre las variables determinantes de la organización y gestión de sus redes de distribución comercial y de postventa, y de las del resto de marcas competidoras partícipes en los intercambios de información. La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad. Las marcas participantes en el cártel gozaron, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropia de un entorno competitivo en ausencia de intercambio de información sensible, beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado» (pág. 92, negrita añadida).

Fuera de esas apreciaciones genéricas e intuitivas, no hay en la resolución ninguna indicación sobre el impacto del cártel en el mercado de distribución minorista de automóviles y de servicios posventa y de taller prestados por los concesionarios autorizados de las marcas partícipes en el cártel. Las características de la infracción y su objeto, centrados en los concesionarios y en la rentabilidad media de red distribución mayorista y de los servicios posventa, dificultan la estimación del perjuicio sufrido por los consumidores y usuarios finales de los servicios de los concesionarios. Aun así, es posible que en el expediente administrativo de la CNMC exista información cuantitativa a partir de la cuál se pueda avanzar en una estimación del perjuicio sufrido por los consumidores y usuarios finales.

Finalmente, como antes se ha apuntado, el hecho de que para una decena de marcas (AUDI, CHEVROLET, MAZDA, NISSAN, OPEL, SEAT, SKODA, TOYOTA, VOLKSWAGEN y VOLVO) durante algún tiempo (y en algunos lugares) el cártel de los fabricantes coincidiera en el tiempo con los cárteles de los concesionarios de varias marcas de vehículos afectados debe considerarse en el cálculo del daño. Aunque se trate de infracciones distintas, con diferentes infractores, el eventual solapamiento temporal y geográfico de las conductas infractoras incidirá necesariamente en la estimación del perjuicio causado hasta el punto de que sea difícil probar no sólo quién fue verdaderamente el causante del daño sino también la cuantía del perjuicio.

Mirada 360