Alberto Ruiz Ojeda*

 

Encontré en P.L. Bernstein (Against the Gods. The Remarkable Story of Risk, Wiley, Nueva York 1996, Cap. 6) la explicación sencilla de algo bien estudiado y conocido: que el mecanismo del descuento, consistente en traer a presente pérdidas y beneficios potenciales, es una respuesta totalmente congruente con la factura de la mente humana. Dado que no conocemos el futuro, una manera de limitar la incertidumbre y, por tanto, de gestionar riesgos es mediante un ejercicio cognitivo que, a decir de I.R. MacNeil [“The Many Futures of Contracts”, Southern California Law Review, vol. 47 (1974)], debería denominarse presentizar (to presentiate), verbo que, por lo poco que sé, no está admitido oficialmente en español aunque sí en el inglés arcaico, pero más bien con el sentido de traer a presente el pasado, no el futuro. Si revisamos nuestra conducta habitual, nos daremos cuenta de que, normalmente de manera informal, todos hacemos esto para la toma de decisiones económicas en nuestra vida cuando otorgamos relevancia a los factores de incertidumbre sobre el futuro, al tiempo que ejercitamos prioridades intertemporales en términos estrictamente marginales: si preveo que voy a ser menos próspero dentro de unos años, ahorraré porque, marginalmente, valoro más una unidad monetaria adicional cuando tengo menos dinero que cuando tengo más.

Mediante el descuento decidimos en el presente pero en relación con algo que se proyectará en el futuro. Así, si la decisión comporta el pago de un precio, lo confrontaré con el valor que doy a lo que adquiero y, para llevar a cabo tal valoración, no tengo más remedio que traer al presente (momento en que debo pagar dicho precio o determinar su cuantía) en términos monetarios la utilidad que el bien o servicio me reportará en el futuro. Y calcularé esa utilidad como una diferencia entre los beneficios y las pérdidas esperadas. Esto mismo sucede cuando un acreedor se plantea que su deudor no pueda pagarle y contempla un hipotético escenario concursal. También actúan así los reguladores bancarios respecto de la posibilidad de que los deudores de una entidad bajo su supervisión sean insolventes, total o parcialmente, ya que esa insolvencia le impediría atender el reintegro de su masa de depósitos. Una vez que he fijado esa cantidad resultante, le aplico una tasa de descuento, que no es más que un denominador o divisor que refleja mi percepción de la incertidumbre acerca de que se produzca el resultado que arroja la citada cantidad.

El descuento sirve para cuantificar las percepciones o estimaciones de quien valora. Valorar, en suma, depende de “para qué” y “para quién” valoro y, por tanto, nunca se puede buscar una solución única, un valor absoluto; es más, los propósitos del ejercicio de valoración, los intereses en juego y el contexto de la relación en la que inserta son del todo fundamentales. El método de valoración, el cómo se hace el descuento, pretende, en suma, conjugar todos esos factores para alcanzar un valor aceptable, razonable, no en general, sino aquí y ahora, a los efectos de que se trate.

Supongamos que un banco, con arreglo a su política comercial, prestó dinero al sector de los zapateros remendones, a quienes consideraba deudores plenamente fiables. Con el paso de los años, el cambio de gustos en el público ha hecho que la gente compre cada vez más snikers, calzado casual –que se desecha conforme se estropea con el uso o pasa de moda-, y cada vez menos zapatos, por lo que sería razonable pensar que la demanda de reparación de calzado tradicional podría caer en picado y, con ella, tanto los ingresos de los zapateros remendones como sus capacidades de pago de las deudas con el banco. Si esta apreciación se hace en el contexto de una prueba de resistencia a la entidad bancaria, es más que posible que se le ordene reconocer la merma de solvencia de este grupo de acreditados mediante la técnica contable de las depreciaciones por deterioro de activos, consistente en reconocer una pérdida de valor de estos créditos del banco, con la reducción de sus importes nominales, con el correlativo registro de una pérdida en la cuenta de resultados. El banco ha sido obligado por los supervisores a aplicar un descuento a sus créditos frente a los zapateros remendones para gestionar la amenaza de pérdidas que, en términos estrictamente jurídicos, solo se producirían si, una vez vencidos dichos créditos, no son satisfechos y, tras el ejercicio de las acciones legales pertinentes, resultasen fallidos, en todo o en parte. Así quedaría restaurada la confianza deteriorada por una previsión de insolvencias futuras.

La pérdida procedente del descuento del valor nominal de los créditos del banco frente a los zapateros (que siguen tan tranquilos en sus talleres y en absoluto ven alteradas sus obligaciones de pago) se registra, como hemos dicho, en la cuenta de resultados del banco, lo cual quiere decir que su patrimonio neto se ve reducido por el mismo importe de la pérdida. Pero, por este solo hecho, los depositantes, esos acreedores de los bancos que convierten en vencidos y exigibles sus créditos mediante la simple demanda de reintegro, tampoco ven alteradas sus expectativas, ya que el banco no puede exigir a los zapateros remendones anticipadamente -antes del vencimiento del plazo- el pago de sus créditos, incluso aun cuando sean capaces de pagarlos íntegramente. En definitiva, esta anticipación de la pérdida es un ejercicio prudencial que, en principio, el propio banco debería hacer por sí y que, en su defecto, vendría impuesto por los supervisores. Pero entre el hecho de registrar contablemente la pérdida en el balance del banco y el de trasladarla a sus accionistas y acreedores mediante una quita por el importe del citado descuento de los créditos, hay un gran trecho. El bail-in o recapitalización interna sirve para cubrir ese gap, mediante la imposición directa e inmediata de las pérdidas procedentes del deterioro de activos crediticios de un banco a sus accionistas y acreedores: de este modo, la pérdida sale del balance del banco –deja de mermar su patrimonio neto- y se transfiere a aquellos. En otras condiciones, los accionistas y acreedores solo materializarían esa pérdida si provisionaran el deterioro de sus títulos, igualmente mediante un ejercicio de prudencia contable, o si los vendieran en mercados secundarios con diferencia negativa entre el precio de adquisición y el de enajenación o, en el caso de los acreedores, si, vencido y exigible su crédito contra el banco, resultase fallido.

El bail-in, que puede llevarse a efecto por las autoridades de regulación bancaria dentro o fuera de un procedimiento de resolución (no consideraré aquí este segundo escenario), sería un mecanismo de saneamiento de entidades con cargo a sus accionistas y acreedores, consistente en la imposición directa e imperativa a estos de las pérdidas contables cuantificadas por la propia autoridad de resolución. Es muy importante entender que, simultáneamente al saneamiento de la entidad, el bail-in consuma una destrucción de dinero mediante la minoración del importe de los créditos provisionados, y que tal destrucción se lleva a cabo a costa de los accionistas y acreedores subordinados. Esto es así porque los bancos crean dinero cada vez que dan crédito y por el mismo importe del crédito concedido, de ahí que cualquier forma de reducción del principal del crédito, mediante pago por el acreditado o mediante descuento por provisión de pérdidas, sea una destrucción monetaria por el importe del pago o de la provisión [véanse los dos breves e ilustrativos artículos de M. McLeay, A. Radia y R. Thomas, “Money in the modern economy: an introduction”, Bank of England, Quarterly Bulletin, (2014-Q1), pp. 4-12 y “Money creation in the modern economy”, Bank of England, Quarterly Bulletin, (2014-Q1), pp. 14-27].

Precisamente porque, con los efectos que acabamos de indicar, las pérdidas son impuestas a los accionistas y acreedores subordinados, la vigente normativa europea y española establece la denominada garantía contrafactual, el estándar no creditor worse off (NCWO): los accionistas y acreedores afectados por la resolución no podrán sufrir mayores pérdidas que las que experimentarían si se aplicase un procedimiento ordinario de insolvencia. De este modo, si recibiesen mediante resolución un trato peor, habrán de ser compensados por la diferencia.

Aunque la normativa de resolución bancaria no precisa este extremo crítico con la claridad que su importancia requeriría, la citada referencia concursal viene expresada en términos de liquidación de la entidad. Además, los Reglamentos Delegados de 2017, que desarrollan la normativa de resolución en materia de valoración de las entidades, fijan un método de valoración guiado exclusivamente por el criterio liquidativo (gone concern), en lugar del de empresa en funcionamiento (going concern). Y digo que es crítico porque, especialmente en el caso de un banco, emplear un criterio u otro arroja resultados tan dispares en el valor de la entidad como la noche y el día. He señalado que la valoración depende de “por quién” se hace y “para qué” propósito se hace, o sea, que cada valorador obtendrá un valor diferente. Cuando hay varios o una pluralidad de interesados en la transacción u operación, la obtención de un valor único solo es posible (al margen de una decisión jurisdiccional) de dos formas: mediante un proceso de negociación o del uso de una potestad imperativa. En la resolución bancaria se hace de esta segunda manera.

El concurso constituye una solución de acción colectiva a la insolvencia del deudor común para evitar la pérdida de valor que supondría la actuación individual y descoordinada de los acreedores [me remito a dos trabajos de J.I. Peinado Gracia, “La distribución del riesgo de insolvencia”, Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo I, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2005, pp. 427-465 y “Cooperación y pillaje en el concurso”, Revista de Derecho Concursal, n. 9 (2006), pp. 231-257]. El régimen legal del concurso contiene reglas de diverso cariz –dispositivas e imperativas- para trasladar incentivos a los stakeholders y reducir los costes de transacción en el que, en general, el juez juega el papel de asistente a lo decidido por las partes. Dentro del posible curso de negociación se confrontarían las valoraciones de los interesados. Básicamente, habría dos posiciones o enfoques de partida: considerar que el patrimonio del deudor vale más si se liquida (venta de activos y pago de deudas) o que, por el contrario, vale más si se mantiene operativo, en funcionamiento. Como es lógico, caben opciones intermedias, de liquidación/continuación parcial. El acuerdo al que lleguen los interesados o, en su defecto, lo resuelto por el juez, fijará la solución liquidativa o de continuación, en todo o en parte.

La resolución bancaria tiene una configuración normativa, operativa y teleológica bien distinta del concurso. Ante todo, la resolución está concebida como un instrumento de conservación de las funciones esenciales de las entidades (no de conservación de las entidades, que es bien distinto) que son consideradas inviables. Además, acordada la resolución, la autoridad competente debe llevar a efecto, antes que ninguna otra medida, la imposición de las pérdidas procedentes del deterioro de activos a los titulares de pasivos no protegidos a efectos de bail-in o recapitalización interna (accionistas y acreedores subordinados). Hecho esto, la autoridad debe decidir sobre qué instrumentos de resolución (alguno o algunos de ellos o todos) va a aplicar para asegurar la continuidad de las citadas funciones esenciales y llevarlos a efecto: crear un banco-puente, vender el negocio o constituir una entidad de gestión de activos. Y, por último, deberá poner en marcha la salvaguarda contrafactual NCWO. La normativa prevé valoraciones específicas, encargadas a expertos independientes por la autoridad de resolución, para cada una de estos tres hitos: inviabilidad (Valoración 1), instrumentos de resolución (Valoración 2) y NCWO (Valoración 3). No hay posibilidad alguna de negociación, ni ex ante ni ex post, sea entre los interesados, sea entre estos y la autoridad de resolución, que actúa en sede de imperium, en ejercicio de una potestad coactiva.

Habitualmente, se contemplan tres metodologías de valoración de empresas: a) patrimoniales (basadas en la información contable); b) por múltiplos (referenciadas a empresas o transacciones comparables) y; c) de descuento de flujos de caja. Los ya citados Reglamentos Delegados de 2017 prescriben este último, con buen sentido, para la valoración de las entidades a efectos de resolución y para las tres Valoraciones. Pero, según hemos indicado, en consonancia con la normativa de cobertura, ordenan la aplicación de criterios de liquidación de las entidades, tanto para el cálculo de los flujos, como para la determinación de las tasas de descuento. Las consecuencias de esto son demoledoras en el caso de un banco, ya que, en un escenario de liquidación pura y dura, sus activos (básicamente, crediticios) serán calificados como incobrables y sus pasivos íntegramente exigibles. Un criterio gone concern provoca un cataclismo de destrucción de valor, cosa que no sucede si se siguiese un going concern. Pero lo más importante de todo es que se produce la aplicación de un criterio puramente liquidativo cuando la solución instrumentada ha de ser, por ministerio de la ley, conservativa para preservar las funciones esenciales de las entidades. Por tanto, la normativa de resolución nos propone este ilogismo: arbitra una valoración con criterios exclusivamente liquidativos para una situación conservativa.

Decíamos que, en cualquier valoración, además que “por quién” se hace, es crucial saber “para qué” (a qué efectos) se hace. La Valoración 3 es la denominada “Valoración sobre diferencia de trato”, o sea, la específicamente pensada para ver si procede o no la aplicación de la garantía contrafactual NCWO. Esta Valoración se lleva a cabo una vez que se ha decidido resolver la entidad considerada inviable (Valoración 1) y se han escogido, definido y aplicado los instrumentos de resolución (Valoración 2). Todo el pescado está ya vendido. En consecuencia, el valorador independiente sabe sin dificultad qué se ha hecho con las masas patrimoniales de una entidad resuelta y, por tanto, no tiene nada que estimar, proyectar o suponer, puesto que hace su trabajo de valoración en relación con hechos pasados perfectamente conocidos, incluso por él mismo (un único valorador puede encargarse de las tres Valoraciones). La realidad efectiva queda desnuda e invariable: qué elementos se han liquidado, qué otros han continuado. No hace falta operación de descuento alguna, ya que no hay que traer el futuro al presente porque estamos en el más puro presente; además, nunca fue más fácil valorar una empresa ni saber qué diferencia existe entre el valor resultante de la resolución y lo recibido por los accionistas y acreedores subordinados. Pero la normativa de resolución prohíbe que los titulares de pasivo afectados por el bail-in se beneficien de las medidas de saneamiento llevadas a cabo, es decir, del valor preservado por la resolución. Y aquí es donde queda meridianamente claro en qué consiste la resolución bancaria, en el reparto de las pérdidas (que son cargadas a los titulares de pasivo no protegidos) y de los beneficios (el valor conservado por la resolución, que acrece a los demás titulares de pasivo y a quienes suceden a la entidad resuelta en las funciones esenciales) que son consecuencia del ejercicio de potestades de imperium, por razones de interés público. La indicada prohibición permite hablar del NCWO como un escorzo contrafactual: no es que haya que comparar la resolución con un hipotético concurso con resultado liquidativo, sino que hay que considerar como liquidativa una operación de reestructuración que, en realidad, ha sido conservativa.

La resolución bancaria es un instrumento de política monetaria y una herramienta de regulación del sector por la que las autoridades de resolución, en coordinación con las de supervisión, deciden qué ofertantes deben permanecer o no en el mercado. Ejerce un control sobre la masa monetaria mediante la destrucción del dinero creado por los bancos a través de la dación de crédito. Al tiempo, es una derivación lógica de la disciplina autorizatoria que regula el acceso de operadores y restringe el cruce de la actividad crediticia y de recepción de depósitos a la vista. En su hechura operativa, la resolución bancaria se aproxima más al orden normativo de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades de capital, que al de la Ley concursal, ya que, en esencia, consiste en una reestructuración, donde las liquidaciones de activos y pasivos, cuando las hay, se sitúan en un marco de mantenimiento y continuidad de actividades, no necesariamente por la propia entidad resuelta, que puede dejar de existir. A mi parecer, la resolución se asemeja al concurso no porque sea un modo de tratar la insolvencia de las entidades bancarias, sino porque también sirve de instrumento para la distribución de beneficios y pérdidas, distribución que se lleva a cabo en sede gubernativa, no de mercado o judicial. Si la resolución fuese un mecanismo de reacción frente a la insolvencia, todos los bancos deberían ser resueltos, ya que son constitutivamente insolventes, si por insolvencia entendemos la imposibilidad de atender el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el momento de su vencimiento. A través de un privilegio legal se permite a estos sujetos operar en el tráfico jurídico; es la regulación la que hace posible que los bancos existan y actúen y son también los reguladores, junto con la mutualidad de socorros recíprocos interbancarios, quienes les proporcionan los recursos necesarios para remediar sus miserias. Moderator dabit, moderator obtulit, el regulador me lo dio, el regulador me lo quitó.

En lo que se refiere a la configuración y alcance del NCWO, he apuntado que, efectivamente, es una garantía, pero no de que los accionistas y acreedores subordinados vayan a ser compensados, sino justamente de lo contrario, es decir, de que jamás van a serlo, como consecuencia del criterio exclusivamente liquidativo con el que se ha pergeñado esta fantasmagórica salvaguarda, que parece exclusivamente pensada para burlar la entrada en juego de la garantía expropiatoria.

Esto tendría algunas otras consecuencias que he de dejar solo apuntadas.

Entre ellas, que el NCWO despoja a los propietarios (a quienes pertenece el valor residual de las entidades, los accionistas) y a los titulares de pasivos exigibles más cercanos a ellos (los acreedores subordinados), de cualquier alternativa a la venta de sus títulos en mercados secundarios en cuanto tengan el más mínimo indicio de posible resolución, lo cual supondría sustituir las corridas de depósitos y de posiciones en el interbancario (los préstamos que los bancos se hacen entre sí) por corridas de accionistas y bonistas, con la consiguiente death spiral. Los accionistas y los acreedores subordinados son considerados meros absorbentes de pérdidas, que han de contemplar el riesgo de resolución como si fuera el de quiebra del banco, sin opción alguna para la bien conocida estrategia concursal de atenuación de la regla de la prioridad absoluta [muy recomendables me parecen los trabajos de A. Schwartz, “A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy”, Yale Law Journal, Vol. 107 (1998), pp. 1807-1852 y de D.G. Baird y D.S. Bernstein, “Absolute Priority, Valuation Uncertainty, and the Reorganization Bargain”, Yale Law Journal, n. 115 (2005-2006), pp. 1930-1971] de los acreedores senior, que podría permitir un acuerdo de continuación, total o parcial, de la actividad de la entidad basado en una dilución severa de los accionistas preexistentes y la conversión de acreedores en socios. La resolución bancaria à l’ancienne façon consistía en esto, en infligir pérdidas recuperables.

Otra sería que los propietarios de los bancos no son los accionistas, sino los reguladores que, en cuanto tales, conformarían un mapa de entidades sin diversidad comercial y operativa relevante, a modo de franquiciados de los Bancos Centrales. Toda la hechura actual de la resolución bancaria consuma un golpe de péndulo: de la banca sustentada y redimida por las balanzas fiscales (bail-out) pretendemos pasar a rescates exclusivamente internos (bail-in). Pero, según me atrevo a pensar, el problema no está en si podemos aislar la dinámica monetaria (bancaria) de la presupuestaria, sino en cómo definimos un régimen institucional de incentivos con el que manejar una interconexión inevitable, por intrínseca.

(*) Resumo aquí el contenido de mi contribución [“No creditor worse off (NCWO): la (in)soportable levedad del Derecho paraconcursal bancario”] al volumen colectivo Estudios sobre resolución bancaria, que co-dirijo con José María López Jiménez y que se encuentra actualmente en proceso de producción editorial.

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