Por Miguel Iribárren

Comentario de una sentencia de la AP de Madrid, de 25 de noviembre de 2016

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (25.11.2016) nos ha permitido conocer un singular supuesto en el que se entrecruzan temas tan interesantes para los estudiosos del derecho de sociedades como son los pactos parasociales, los dividendos encubiertos y la transmisión de participaciones. Se trataba, concretamente, de una sociedad limitada cuyos dos socios al cincuenta por ciento -doña Dulce y don Jorge- acordaron repartirse los dividendos de forma encubierta. Ello no es infrecuente en la práctica de las sociedades, como todos sabemos. Los dividendos se distribuyen a menudo entre los socios bajo la cobertura de otros instrumentos, como el pago de retribuciones elevadas si los socios son simultáneamente administradores, o mediante contratos de prestación de servicios celebrados por la sociedad con los propios socios (sobre esta fórmula de atribución de dividendos encubiertos, vid., por todos, Bago Oria, Dividendos encubiertos: El reparto oculto de beneficios en sociedades anónimas y limitadas, Cizur Menor, 2010, pp. 707 a 728). Esto último es lo que sucedía en el presente caso. El pacto entre los socios sobre los dividendos se concretaba aquí en la suscripción por cada uno de ellos de contratos de prestación de servicios con la sociedad, que les proporcionaban muy generosas retribuciones.

El conflicto entre los socios se produjo cuando uno de ellos transmitió sus participaciones a su hijo -don Fermín- y éste optó por reclamar la celebración de un contrato de prestación de servicios en los mismos términos que el de su padre. Solicitud a la que su consocia se oponía, a pesar de que continuaba disfrutando de las ventajas que le proporcionaba el contrato que en su momento había suscrito. En principio y pese a dicha oposición, el nuevo socio logró celebrar con la sociedad un contrato como el de su padre, pues éste, aunque había dejado de ser socio, continuaba siendo apoderado de la sociedad. Lo hicieron entre los dos, sin someter el asunto a la autorización de la junta, a pesar de que don Fermín ostentaba el cargo de administrador y la ley exige, como sabemos, acuerdo de ese órgano para el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores (antiguo art. 67 LSRL y actual 220 LSC). El contrato fue impugnado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que desestimó la demanda mediante una sentencia de 29 de julio de 2014, pero esa sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso. Declaró la nulidad del nuevo contrato de prestación de servicios a causa del defecto señalado: no se había observado la norma que exige para celebrar esa clase de contratos con los administradores -condición que poseía el nuevo socio, como hechos dicho- autorización de la junta general.

La sentencia de la Audiencia es correcta, los argumentos en que se basó no admiten vuelta de hoja. El nuevo socio era administrador de la sociedad y la autorización de la junta general era imprescindible. La Audiencia tampoco se equivocó al negar, en particular, que existiera infracción del pacto parasocial. El Juzgado había mantenido lo contrario. Había rechazado

la legitimación activa de doña Dulce y de don Desiderio por la oponibilidad a los mismos de un pacto parasocial verbal en virtud del cual los socios originales de la sociedad, doña Dulce y don Jorge, habían acordado repartirse al 50% el trabajo en la sociedad, cobrando idéntico sueldo por el que se distribuían los beneficios de la sociedad, añadiendo, respecto del administrador mancomunado demandante, que tampoco puede pedir la nulidad del contrato al actuar individualmente”. Pero la Audiencia, con mejor criterio, corrigió al Juzgado: “Tampoco puede reprocharse a doña Dulce que actúe en contra del pacto de socios en su día alcanzado verbalmente con don Jorge, en virtud del cual se repartieron las tareas sociales y percibían determinada retribución como trabajadores de la sociedad (…) El pacto parasocial vincula a los socios que lo suscribieron, sin que pueda hacerlo valer don Fermín, ajeno al mismo y adquirente de las acciones de su padre, en quien pueden no concurrir las cualidades que en su día llevaron a la otra socia a suscribirlo”. Los pactos parasociales, en efecto,

como los contratos en general, no producen efectos más allá de sus firmantes (art. 1257 CC), a menos -claro está- que estos lo deseen y consientan los terceros. La postura de la Audiencia, en definitiva, es impecable.

Pero, ¿tenía razón en el fondo la socia reticente, que le negaba al nuevo socio la suscripción de un contrato con la sociedad equivalente al que ella disfrutaba? ¿De verdad no disponía ese socio de ninguna baza para lograr un resultado más favorable? La respuesta a esta última pregunta es, a mi juicio, afirmativa. Quiero decir que, en el fondo, quien tenía razón era don Fermín. No hay duda de que el reparto discriminatorio de dividendos, sea abierto, mediante el correspondiente acuerdo de la junta general, o sea encubierto -como en el presente caso sucedía- lesiona el derecho fundamental de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales (art. 93 a) LSC). ¿Cómo debía haber actuado entonces el nuevo socio? ¿En qué se equivocó?

Una posibilidad era efectivamente reclamar -como hizo- la celebración de un contrato de prestación de servicios en los términos descritos. Hacerlo era una manera de expresar su voluntad de adherirse al pacto de reparto encubierto de dividendos o -si se prefiere- de suceder a su padre como parte del mismo. Si la otra socia hubiese accedido, entonces ese socio habría quedado sometido a dicho pacto con todas las consecuencias, incluyendo la imposibilidad de impugnar el contrato de su consocia basándose en la infracción de las normas sobre distribución de los dividendos. La equivocación del socio consistió en pretender imponerle esa opción a su consocia. Si don Fermín sí tenía derecho a participar en el reparto de las ganancias, carecía, sin embargo, de derecho a recibir los dividendos de forma encubierta, mediante un contrato de prestación de servicios.

Así pues, constatada la oposición de doña Dulce a aceptar su adhesión al pacto parasocial, el remedio adecuado para la tutela de su derecho a participar en el reparto de las ganancias consistía en impugnar el contrato de su consocia, demostrando que la causa del mismo no era en realidad la prestación de servicios retribuidos a la sociedad sino el reparto -discriminatorio, a partir de la incorporación del nuevo socio- de dividendos. La impugnación, por tanto, era la solución, que se habría debido basar en la ilicitud de la causa del contrato. Ilicitud no originaria, si se observa con atención, sino sobrevenida. La causa de un contrato como el descrito -la distribución de dividendos-, aunque no sea verdadera, existe y es lícita mientras todos los socios pueden recibir lo que les corresponde (defiende la tesis de que los dividendos encubiertos no presentan una causa ilícita Bago Oria, en su monografía sobre Dividendos encubiertos, cit., p. 78). Se convierte en ilícita a consecuencia precisamente de la entrada de un socio nuevo sin derecho a participar en el reparto de los dividendos mediante un contrato equivalente al de sus consocios.

V., Impugnación de acuerdo social sobre retribución del administrador por contrario al interés social

 

Share This