Por Luis Fernández del Pozo

 

Una patología societaria relevante

Toda la regulación que conozco sobre los conflictos “horizontales” entre los socios (a distinguir de los conflictos intra-corporativos verticales; los que emergen entre socios y administradores), española o comparada, tiene siempre por referente canónico la dialéctica que se suscita entre un socio mayoritario que actúa o puede actuar como “socio depredador” y el socio o socios minoritarios como “socios expropiados” u “obstruccionistas” según los casos. Con todo, la posición de control de una sociedad de capital no siempre es unilateral sino que puede ser mucho más interesante y múltiple: nos referimos a los supuestos en que varios socios ostentan y ejercitan un control conjunto. A la sazón, en la literatura del análisis económico de la Corporate Governance, comienza a estudiarse desde no hace mucho tiempo la formalización analítica de diversos modelos explicativos de la situación descrita como control societario múltiple o “Multiple Large Shareholders” (en abreviatura, MLS)

Entre otros trabajos vid. A. BOATENG/W.HUANG, “Multiple Large Shareholders, Excess Leverage and Tunneling: Evidence from emerging market”, Corporate Governance: An International Review, Vol. 25, Issue 1, 2017, pp. 58 y ss.; BOUBAKER, S./NGUYEN, P./ROUABTI,W., “Multiple Large Shareholders and Corporate Risk-Taking: Evidence from French Family Firms”, European Financial Management, Vol. 22, issue 4, 2016, pp. 697 y ss.; BARROSO, R./BURKET, M./DAVILA,A./OYON,D., “Shareholder Protection: The Role of Multiple Large Shareholders”, Corporate Governance: An International Review, Vol. 24, Issue 2, pp. 105 y ss.; ATTIG, N./EL GOUL, S./GUEDHAMI,O./RIZEANU, S., “The Governance Role of Multiple large Shareholders: evidence from the Valuation of Cash Holdings”, Journal of Management & Governance, Vol., 17, 2013; BLOCH, F./HEGE,U., “Multiple Shareholders and Control Contests”, French National Center for Scientific Research (CNRS) and Toulousse School of Economics, 2003, disponible en www.ssrn.com; ATTIG,N./GUEDHAMI,O./MISHRA,D.V., “Multiple Large Shareholders, Control Contests, and Implied Cost of Equity”, AFFI/EUROFIDAI, Paris December 2008, Finance International Meeting, disponible en  www.ssrn.com; MAURY,B./PAJUSTE,A., “Multiple Large Shareholders and Firm Value”, Journal of Banking and Finance, Vol. 29, 2005, pp. 1813 y ss.

La situación de control múltiple se constata tanto en sociedades abiertas o cotizadas como en sociedades cerradas, pero la cosa presenta perfiles especialmente problemáticos en este último caso, toda vez que es raro imaginar que la situación de conflictividad “estructural” entre los socios de control de una sociedad cotizada pueda concluir en una disolución forzosa de la sociedad: lo normal es que cualquiera de los socios venda en el mercado su participación y salga de la sociedad y de la empresa en conflicto societario. En las sociedades cerradas, por hipótesis, no hay un mercado de participaciones y la existencia de conflictos graves entre los socios, tanto da que la crisis se deba a causas societarias o a causas extra-societarias (pensemos en el divorcio del matrimonio o los conflictos familiares en una sociedad familiar), puede conducir a lo que en la terminología consagrada en Derecho norteamericano de sociedades se califica de “deadlock” en sus dos modalidades según el órgano afectado (del órgano de administración y de junta) lo que debe resolverse de una manera radical mediante el “divorcio” de los coaligados tanto mediante una salida de alguno de los socios en conflicto permaneciendo la sociedad ( instrumentada por la separación, exclusión o compra forzosa por otro socio de la participación del que sale de la sociedad) o, en el peor de los casos, mediante la disolución forzosa de la sociedad. Entre nosotros, hablamos de paralización de los órganos sociales” (cfr. art. 363.1 d) LSC) y el único remedio contemplado en la Ley positiva para ello es la disolución judicial por el procedimiento liquidatorio común (cfr. art. 366 LSC en relación con lo establecido en los arts. 371 y ss. LSC).

En el caso de conflictos “estructurales” entre los socios que ostentan una posición de poder paritario en la sociedad conjunta la solución funcionalmente adecuada (eficiente) para poner remedio a la crisis no es la que pasa por la aplicación de reglas dirigidas a ajustar la relación contractual (las llamadas “relationship-preserving norms”), sino por la puesta en marcha de aquellos mecanismos enderezados a poner término a la relación jurídica sino (“end-game norms”)

Tuvo el mérito de formular con rigor esta distinción Lisa Bernstein en su muchas veces citado trabajo, “Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code´s Search for Inmanent Business Norms”, University of Pennsilvania Law Review, núm. 144, pp. 1765. Aplica entre nosotros esa categorización de los remedios a los conflictos entre los socios VÁZQUEZ LEPINETE, T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión, Civitas, 2007, p. 51

En la terminología de ese famoso manual, The Anatomy of Corporate Law, un libro comparado clásico ya en su tercera edición, se habla de “estrategias regulatorias de salida” (“Dissolution and exit rights”).

La situación así descrita es muy común en el horizonte societario comparado aunque falten estudios estadísticos más exhaustivos de los que ahora están disponibles. En un reciente trabajo en Alemania, se concluye que de las sociedades limitadas constituidas en territorio Alemán hasta el 37% de las GmbH son sociedades de dos socios. Vid. KORNBLUM/HAMPF/NASS, GmbHR 2000, pp. 1240 y 1245. Un estudio más antiguo elevaba el porcentaje de las sociedades de dos socios al 51%: LIMBACH, Theorie und Wirklichkeit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1966, p. 42. En un estudio reciente publicado en 2004 sobre 5288 sociedades españolas, cotizadas y no cotizadas, se nos cuenta que el 37.5% de las sociedades presentan una situación de control conjunto múltiple en sentido amplio de las cuales se distingue entre dos tipos o modalidades: el primer tipo, con 19.9% del total de las  sociedades, en que dos o más miembros conforman o integran el grupo de control y de suerte que cada uno de ellos cuenta con “derecho de veto” en relación con la adopción de acuerdos sociales y un segundo tipo, con 17.5% de la muestra, en que existe un primer socio de control que titula más de la mayoría del capital social pero que se encuentra acompañado, formando parte del “núcleo duro” de la sociedad, por, al menos, un segundo/tercer socio con una “participación significativa” y funciones intermediarias de supervisión del socio principal o primer socio. El primer caso es el más duro o problemático y es el que se examina con preferencia aquí. Por mi experiencia del registro mercantil de Barcelona los resultados son coherentes con los observados.

V., GUTIERREZ,M./TRIBÓ,J.A., “Private Benefits Extraction in Closely-Held Corporations: The Case For Multiple Large Shareholders”, ECGI Working Paper Nº. 53/2004, October 2004. Vid. también sobre el mismo tema el más reciente trabajo de SACRISTAN-NAVARRO,M./GÓMEZ-ANSÓN,S./CABEZA-GARCÍA, L., “Large shareholders´combinations in family firms. Prevalence and Performance Effects”, Journal of Family Business Strategy, vol. 2, nº 2, pp. 101 ss

Un remedio legal ineficiente

De modo paralelo a lo que ocurre en el Derecho de sociedades italiano –que es sin duda el Derecho positivo en el que nuestra regulación se inspira – la situación de parálisis corporativa ha pasado de ser considerada por doctrina y jurisprudencia españolas como una modalidad –o “especie”- de la causa típica y “genérica” de la imposibilidad de cumplimiento del fin social” a conseguir luego una relevancia típica y autónoma de esa “causa madre”.

En nuestra doctrina, que sepa, la única monografía sobre el tema es la de SENÉN, La disolución por paralización de los órganos sociales, Madrid, 1965. Entre otros trabajos pueden verse: ALFARO AGUILA-REAL, J., “Paralización de órganos sociales como causa de disolución”,(Blog), 20 julio de 2010; BATALLER, J., “La disolución” en AA.VV. (dir. ROJO-BELTRAN), La liquidación de sociedades mercantiles, 3º ed., Tirant lo Blanch, 2016, pp. 44 y ss.; URIA,R./BELTRAN SÁNCHEZ,E./MENENDEZ,A., en comentario al artículo 104. Causas de disolución de la LSRL 1995 en: VV.AA. (dir. URIA/MENENDEZ/OLIVENCIA), Comentario al Régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo XIV, vol. 4º, Civitas, 2 ed., 2007, pp. 32 y ss.; FLAQUER RIUTORT, “La paralización de la Junta general de accionistas (reflexiones en torno a la STS de 12 de noviembre de 1987)”, Revista General del Derecho, 1989, pp. 1883 y ss.; FRADEJAS RUEDA, O.M., “La disolución de la sociedad anónima como consecuencia de la paralización de los órganos sociales”, RdS núm. 3, 1994, pp. 99 y ss. ; IDEM, “Paralización de órganos sociales: supuestos de hecho y consecuencias. Una revisión”, Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 57, 2012, pp. 179 ss.; GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El derecho estatutario de salida del inversor en las sociedades de capital cerradas”, en AA.VV., Estudios de Derecho mercantil: liber amicorum profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 301 y ss.; GARCIA-CRUCES, “Quórum estatutario y abstencionismo. La paralización de la Junta general como causa de disolución de la sociedad anónima (consideraciones en torno a la STS de 12 de noviembre de 1987”, Poder Judicial, nº 10, 1988; GARRIGUES, Dictámenes, III, pp. 589-596, 743 y s.; 908-910; HERNANDO CEBRIÁ, “El conflicto entre socios en situaciones de igualdad en las sociedades de capital”, Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 56, diciembre 2001, pp. 92 y ss.; LAMANDINI, “Notas sobre el control conjunto”, Revista General de Derecho, nº 622-623, 1996, pp. 8477 y ss.; LORENZO, M.L., “La disolución judicial de sociedades. Remedios procesales”, Economist & Jurist, Vol. 22, nº 182, 2014, pp. 20 y ss.; MOYA BALLESTER, J., El procedimiento de disolución y liquidación en la Ley de Sociedades de Capital, La Ley, Madrid, 2010, pp. 33 y ss.; PAZ-ARES, “Disolución de la sociedad de responsabilidad limitada por paralización de los órganos sociales”, Anuario de Derecho Civil, 1983, pp. 1075 y ss.; RODRIGUEZ DELGADO, J.P., “Sentencia de 15 de junio de 2010. Disolución de sociedad anónima por paralización de órganos sociales que impide la formación de la voluntad social”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 85, 2011, pp. 529 y ss.; SANZ BAYÓN, P., “Fundamentación de la causa disolutoria por paralización de los órganos sociales”, en VALENCIA SÁIZ, A. (Coord.), Investigaciones en Ciencias Jurídicas: desafíos actuales del derecho 2014; IDEM, “La Sociedad Capitalista Paralizada: sobre la causa legal para su disolución a la luz de los caracteres esenciales del contrato de sociedad”, Revista Electrónica de Pensamiento, Economía y Sociedad, nº 17, 2012, pp. 5 y ss.; VAZQUEZ LEPINETTE, T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, passim.

Es mérito del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LSA el haber otorgado carta de naturaleza típica a esta nueva causa legal de disolución. Precisamente, el art. 260.1.3º del TRLSA establecía la disolución de la anónima por “la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento”. En igual sentido, tratándose de limitadas, se pronunciaba el art. 104.1 c) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. En fin, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en que se unifica el régimen de disolución de anónimas, limitadas y comanditarias por acciones se limita a segregar esta causa legal de disolución en un apartado específico (apartado d) para hacer manifiesto su carácter autónomo de las otras causas enumeradas anteriormente del art. 363.1 LSC.  

Hasta cierto punto, sorprende que la inmensa mayoría de los estudios monográficos existentes en nuestra doctrina sobre la paralización de los órganos sociales se centren más bien en precisar cuándo concurren los requisitos del supuesto de hecho de la norma de la disolución y de la acción, cuestión que suele ser banal a la postre, que en tratar de lo verdaderamente relevante:

la selección de  los remedios idóneos

A la sazón, la intervención del juez en el “expediente” mercantil de jurisdicción voluntaria de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales regulado en la LJV en su Título VIII concluye con el auto judicial en que por aquél se declara la disolución de la sociedad y se nombra al o a los liquidadores.

Esto significa dos cosas:

(1º) En sentido negativo, no cabe dentro del marco procedimental del expediente mercantil típico de jurisdicción voluntaria que es el de la disolución judicial incidencia alguna relativa a las eventuales controversias que puedan suscitarse entre los socios en relación con las operaciones de liquidación del patrimonio societario o el mejor método para proceder a dicha liquidación.  Dicho de otra manera: no se resuelven en esta sede de jurisdicción voluntaria las cuestiones que se ventilan en  esos procesos de “división judicial de patrimonio” como son los que se regulan, precisamente como procedimientos contenciosos especiales y no como expedientes de Jurisdicción voluntaria, dentro de la LEC en el Título II del Libro IV de los procesos especiales en los arts. 782 y ss. en sus dos sub-especies típicas cuales son la división judicial de la herencia y la liquidación del régimen económico patrimonial (Vid. por todos: DE LA SERNA BOSCH, División judicial de patrimonios, Bosch, 2009).

(2º)  En sentido positivo, el liquidador designado procederá a realizar su función cumpliendo para ello escrupulosamente con todo lo establecido en la sección 3ª, artículos 383 a 390, del Capítulo II  del Título X LSC, en lo que hace a las operaciones de liquidación; en la sección 4 ª, artículos 391 a 394, en lo relativo a la división del patrimonio social y en las secciones 5ª y 6ª, artículos 395 a 400 sobre la extinción de la sociedad y el activo y el pasivo sobrevenido. 

Se produce en el ámbito procedimental en nuestro Derecho positivo una situación paradójica puesto que la Ley peca tanto por exceso como por defecto: (i) Por judicialización excesiva, porque debería reservarse la intervención judicial –muy costosa socialmente- a aquellos casos en que fracasa la conciliación previa (=conciliación previa obligatoria); (ii) Por ausencia de desjudicialización del procedimiento no-contencioso: porque la función de constatar la causa de disolución y el nombramiento de liquidador independiente y profesionalmente idóneo puede sustraerse del conocimiento judicial y encomendarse a autoridades idóneas como existen en los demás expedientes mercantiles de JV; (iii) Por laguna procesal regulatoria, porque probablemente falte en nuestro Derecho adjetivo una regulación procedimental para ventilar las cuestiones que suscita la liquidación de la sociedad -bajo la adecuada supervisión del juez- cuando interese separarse del procedimiento liquidatorio común consistente en la enajenación atomizada de bienes y derechos y el pago de la cuota de liquidación en metálico. 

A diferencia de lo que acontece, muy señaladamente, en la liquidación de sociedades en la Ley Concursal, en que distingue entre una fase común y una fase de liquidación (o de convenio), no existe dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria algo así como una “fase de liquidación” bajo la supervisión de la autoridad judicial, puesto que el juez que entienda del expediente concluye su función, como hemos visto antes, con el nombramiento de liquidadores independientes.  Para emplear la terminología de la LC: el liquidador designado se ajustará estrictamente al “plan de liquidación legal” diseñado en el Título X LSC.  No está previsto, pues, que el liquidador judicialmente designado pueda separarse de dicho “plan legal” ni siquiera con autorización judicial (por el contrario, en concursadas vid. arts. 148 y ss. LC)…  y aunque existieran formas de realización más eficientes.

El papel de la autonomía de la voluntad y sus límites

No cabe la menor duda que en esta materia de la posible prevención estatutaria de las futuras situaciones de parálisis corporativa rige en nuestro Derecho positivo de sociedades el principio de autonomía de la voluntad. Tanto en lo que hace al reconocimiento de la causa y en su caso el procedimiento de liquidación o su prevención, en la escritura y en los estatutos se pueden incluir “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social escogido”: art. 28 LSC.

Dicho lo anterior, podíamos legítimamente cuestionarnos la oportunidad –vale decir: eficiencia- de una intervención legislativa en la materia dado que, reconocida ampliamente por la Ley la autonomía de la voluntad en materia societaria, las partes son libres de establecer en el contrato de sociedad los pactos o convenios que tengan por convenientes para poner remedio ex ante a las situaciones de conflicto intra-societario que puedan surgir entre los socios ex post

In extenso, sobre esta cuestión vid. MEANS, B., “A contractual approach to shareholder oppression law”, Fordham Law Review vol. 79, N. 3, 2010, pp. 1161 y ss. Desde una perspectiva comparada se examina la justificación de una intervención legal en METTE NEVILLE, “A statutory buy-out right in SMEs-an important corporate governance mechanism and minority protection?”, en NEVILLE, M./ENGSIG SORENSEN, K. (eds.), Company Law and SMEs, Thomson Reuters, 2010, pp. 247 y ss. Aunque no me cabe la menor duda de que nuestro mecanismo legal de liquidación es manifiestamente ineficiente ex post, no puede despreciarse la hipótesis de que en determinados casos la ausencia de previsión contractual para facilitar la salida fácil del socio o socios enfrentados entre sí en una situación de bloqueo corporativo pueda constituir un mecanismo ex ante eficiente en la medida que el silencio contractual sobre el particular -y ante el riesgo de incurrir en los enormes costes asociados a una liquidación convencional- suministre a las partes incentivos disciplinarios eficientes que estimulan el mayor compromiso de los socios con el proyecto. Esto responde a la intuición de que la ausencia de mecanismos sencillos o flexibles de divorcio –en convivencias estables e incluso en el terreno político frente a la independencia de unidades territoriales federadas- incentiva el compromiso y la inversión en la fase intermedia y a la postre resulta ser un posible mecanismo organizativo ex ante eficiente. Vid. con ejemplos prácticos, COMINO, S./NICOLO,A./TEDESCHI, P., “Termination clauses in Partnerships”, European Economic Review, 54, 2010, págs. p. 718 y s.

Dicho en sentido contrario: prima facie no parece que debiera merecer la protección de la Ley quien, pudiendo contratar ex art. 28 LSC, decide no contemplar en estatutos o en pactos para-sociales la prevención o/y remedio de los conflictos que eventualmente puedan surgir entre los socios para evitar la disolución de empresas viables. Sobre todo, cuando habiendo pocos socios que además se conocen no parece que los costes de negociación sean a priori un obstáculo insalvable para la negociación o renegociación (“Bargaining in the shadow of the Law”).

Existe alguna evidencia experimental de que la situación de impasse o “deadlock” puede constituir un problema muy grave cuando existe un número suficientemente grande de socios. Vid. HOFFMAN,E. / SPITZER, M.L, “The Coase Theorem: Some Experimental Tests”, Journal of Law & Economics, 25, 1982, pp. 73 y ss. Vid. también: WHINCOP, M.J., An Economic and Jurisprudential Genealogy of Corporate Law, Ashgate, 2001, pp. 155 y ss. Desde la perspectiva de la Teoría de Juegos: MAHONEY en MORK,  R.K. , Concentrated Corporate Ownership, National Bureau of Economic Research Conference Report, 2000, p. 177.

No obstante, estamos ante un ejemplo señero de lo que los Economistas califican de “contratos incompletos”. Aunque las partes minusvaloren ex ante el riesgo de hold-up recíproco (la confianza les permite realizar inversiones específicas muy cuantiosas), no se puede confiar ni mucho menos en que después de quebrada la confianza pueda llegarse a una solución negociada eficiente al bloqueo corporativo (ex post bargaining). Entre otras cosas, por el peso del posible comportamiento irracional de dejarse llevar del desprecio u odio al contrario (“spiteful behavior”).

E.d. las partes valoran positivamente la “desutilidad” o perjuicio que se causa al otro… aunque sea con daño al interés propio.  Vid. WHINCOP,M.J., An Economic and Jurisprudential…, op. cit., p. 156; COOTER, R.D./FREEDMAN,B.J., “The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences”, New York University Law Review, 1991, núm. 66, pp. 1045 y ss. ; COOTER, R.D., “The Cost of Coase”, Journal of Legal Studies, núm. 11, 1982, p. 1 y ss.;. En LANDEO,C.M / SPIER,K.E., “Shotguns and Deadlocks”, Yale Journal on Regulation,  2013, se hace referencia a las frecuentes situaciones en que después de la aparición del conflicto las partes tienen preferencias no-racionales porque valoran el perjuicio que puede causarse con la decisión que ponga fin al conflicto si resulta en perjuicio del otro.

Es necesario a la postre constatar la existencia de un fenómeno cuasiuniversal en la práctica de los negocios, una paradoja, que no deja de suscitar alguna perplejidad: a pesar de la notoria ineficiencia ex post del remedio judicial de la disolución forzosa de la sociedad, es muy raro que las partes de un contrato de sociedad contraten anticipadamente en estatutos sobre el modo de conjurar la parálisis corporativa futura. Existen varias razones para ello, como es la dificultad objetiva y costosa de encontrar el diseño óptimo de mecanismos suficientemente sofisticados y adaptados a coyunturas complejas y difíciles de prever en un más o menos lejano futuro ( dada la complejidad de la materia son relevantes los costes de transacción de una negociación ex ante entre las partes y, además, pueden plantearse al Registrador dudas sobre su inscribibilidad)

Aunque exageran un tanto acerca del riesgo de que las cláusulas estatutarias no pasen el filtro de la calificación del registrador mercantil,  pueden verse: VAZQUEZ LEPINETE,T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión, Civitas, 2007, p. 48 y ALFARO AGUILA-REAL, J., “Los problemas contractuales en las sociedades cerradas”, InDret, nº 308, octubre 2005, p.12.

pero, sobre todo, como ponen de relieve los estudios más recientes basados en los hallazgos de la Escuela Económica del Análisis del Comportamiento (“Behavioral Economics”) (Una excelente exposición introductoria del tema en: WILKINSON, N., An introduction to Behavioral Economics, Palgrave MacMillan,  2008) porque es forzoso tener presente la quiebra en la realidad de los hechos del paradigma tradicional del homo oeconomicus (En contra del paradigma clásico del agente racional “egoísta” que busca su propio y exclusivo provecho existe amplísima evidencia empírica acerca de la propensión natural del individuo a la cooperación con los otros agentes económicos. Por todos, en la reciente literatura, vid. NOWAK, M.A., SuperCooperators, Free Press, New York, London, Toronto, Sydney, 2011, passim; BOWLES,S./GINTIS,H., A Cooperative Species: Human Reciprocity and Its Evolution, Princeton University Press, 2013): no solo los que contratan valoran –y presuponen-  la confianza recíproca (y exigir remedios para cuando se rompa en el futuro es revelar una desconfianza)

La mera propuesta de regulación de futuros conflictos cuando las partes están todavía bien avenidas puede ser contraproducente por incentivar posteriores comportamientos oportunistas. Existe una literatura muy interesante sobre las consecuencias económicas de la experimentalmente acreditada propensión humana a la confianza del otro. En nuestro ámbito es fundamental y muy citado trabajo de BLAIR,M./STOUT, L., “Trust, Trustworthiness, and the Behavioral Foundations of Corporate Law”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 149, 2001, pp. 1735 y ss. Un estado de la cuestión acerca del comportamiento confiado (“Trust Behaviour”) en la literatura económica con cita bibliográfica puede encontrarse en: STOUT,L.A., “Trust: Behaviour: The Essential Foundation of Financial markets” en VV.AA. Behavioral Finance. Investors, Corporations and Markets, Kolb Series in Finance, John Wiley & Sons, 2010, pp. 513 y ss.

sino que frente al “calculador racional óptimo” todo agente económico sufre de una “racionalidad limitada” (“bounded rationality”) por razón de sesgos cognoscitivos y heurísticos de todo tipo

Vid. entre la abundante literatura: AA.VV., GILOVICH,Th./ GRIFFIN,D./ KAHNEMAN, D., Heuristics and Biases. The Psycology of Intuitive Judgment, Cambridge University Press, 2002. De fundamental lectura es el libro del último premio Nobel de Economía: THALER, R.H., Misbehaving. The Making of Behavioral Economics, Norton & Company, New York-London, 2015

Entre otros, los derivados del sobreoptimismo al evaluar a la baja/ignorar los riesgos de eventual ruptura de la relación (los contrayentes de nuevo matrimonio son incapaces de tener presente que un porcentaje muy alto de divorcios), así como los de estimar de una manera razonable la probabilidad de la ocurrencia de los riesgos de un futuro incierto es las relaciones contractuales a largo plazo.

Terminemos en fin señalando otra paradoja más demás de la anteriormente expuesta: aunque la regulación positiva en Derecho de sociedades del único remedio legal contemplado para el tratamiento de la paralización de órganos sociales (la liquidación forzosa de la sociedad por el régimen común de la liquidación) sea manifiestamente mejorable (vale decir=ineficiente ex post), no puede despreciarse la hipótesis de que en determinados casos la ausencia de previsión contractual que facilite la salida fácil del socio o socios enfrentados entre sí en una situación de bloqueo corporativo pueda constituir un mecanismo ex ante eficiente en la medida que el silencio contractual sobre el particular -y ante el riesgo de incurrir en los enormes costes asociados a una liquidación convencional- suministre a las partes incentivos disciplinarios eficientes que estimulan el mayor compromiso de los socios con el proyecto. Esto responde a la intuición de que la ausencia de mecanismos sencillos o flexibles de divorcio –en convivencias estables e incluso en el terreno político frente a la independencia de unidades territoriales federadas- incentiva el compromiso y la inversión en la fase intermedia y a la postre resulta ser un posible mecanismo organizativo ex ante eficiente (Vid. con ejemplos prácticos, COMINO, S./NICOLO,A./TEDESCHI, P., “Termination clauses in Partnerships”, European Economic Review, 54, 2010, págs. p. 718 y s.).

Una reforma que fortalezca la autonomía de la voluntad y que incentive pactos 

Aunque, como acabamos de ver, los socios son renuentes a contemplar el fracaso de su proyecto empresarial n el momento de iniciar la empresa conjunta y procede constatar la rareza de tales previsiones en nuestros estatutos – toda vez que su exigibilidad por alguna de las partes manifestaría una desconfianza hacia la otra capaz de poner en riesgo el principio de confianza recíproca en las relaciones interpersonales- convendría a mi juicio que el legislador incentivase mediante una cláusula legal expresa habilitante la adopción de alguno de los pactos y previsiones que en la práctica de los negocios son relativamente frecuentes y se han revelado útiles para conjurar este tipo de situaciones.

Vid. algunos pactos estatutarios posibles en SERRANO ACITORES, A., “Mecanismos para solucionar un bloqueo societario en una sociedad de capital”, Revista Lex Mercatoria núm. 1, 2015, pp. 83 y ss. En Derecho comparado es provechosa la lectura del libro de HEWITT,I., Joint Ventures, 2 ed., Sweet & Maxwell, Chapter 10, pp. 242 y ss. Vid. también: LUCEÑO OLIVA, J.L.- GUERRERO CAMACHO, E., “Los mecanismos contractuales para evitar las situaciones de bloqueo en las joint ventures o sociedades conjuntas. Un análisis de las posibles cláusulas tipo”, La Ley, núm. 8.610, 2015;  PAULEAU, Ch., El régimen jurídico de las “joint ventures”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 615 y ss.  En fin,  HERNANDO CEBRIA, “El conflicto entre socios en situaciones de igualdad en las sociedades de capital”, Cuadernos de Derecho y comercio Nº 56, diciembre 2001, p. 92. En Derecho alemán vid., por ejemplo, NATTERER en: HAMANN,H./SIGLE, A., Vertragsbuch Geselleschaftsrecht, C.H., Beck, 2008, Capítulo 5, para. 220 y ss. ; FETT,Th./SPIERING, Ch. en: Handbuch Joint Venture, C.F. Müller, 2009, Capítulo 7, para. 524 y ss

En presencia de sesgos cognoscitivos o problemas de cooperación entre los agentes económicos la Ley tiene un papel fundamental de estímulo de conductas de coordinación cuando señala a las partes un diseño institucional de referencia (“Focal Point”) que induzca desplegar espontáneamente ciertas prácticas deseables de convergencia de voluntades

El texto básico de referencia es el de McADAMS, R.H., “Focal Points Theory of Expressive Law”Virginia Law Review núm 86, 2000, pp. 1649. Vid. también: PARISI, F., The language of Law and Economics, Cambridge, 2013, bajo la entrada “Focal point theory of law”.

Vid. a este respecto la elocuente RDGRN de 3 de julio de 2017 en que se constata la frecuente problemática de las sociedades participadas al 50% y se invoca la aplicación preferente de los remedios convencionales que se hubieran pactado (Vid. también, desde la perspectiva comparada: BACHMANN,G./ EIDENMÜLLER, H./ ENGERT, A./ FLEISCHER, H./ SCHÖN, W., Regulating the closed corporation, op. cit., pp. 76 y ss.

Se trata, también, de evitar los recelos a veces suscitados entre letrados y registradores sobre la legalidad/inscribibilidad de ciertas cláusulas estatutarias.

Una redacción posible de un artículo 366 bis LSC: Otras medidas alternativas para prevenir la disolución judicial por paralización de los órganos sociales.

  1. Podrá pactarse en estatutos una cláusula de arrastre o de venta conjunta a un tercero de las acciones o participaciones de los socios en conflicto; de separación o exclusión de éstos por causa de paralización de los órganos sociales o a su sola voluntad; de compra o de venta forzosas a cargo del socio de su participación y por el mismo precio comunicado; o cualesquiera otras previsiones estatutarias legítimas que aseguren al socio o socios salientes la obtención de un valor razonable por su participación en la sociedad y que estén dirigidas a asegurar la continuación de la actividad empresarial en un horizonte temporal próximo. Después de constituida la sociedad, la incorporación posterior de este tipo de previsiones por modificación de estatutos dará derecho a la separación de los socios disconformes. 
  2. También podrá convenirse en estatutos la obligatoria sumisión de las controversias societarias entre los socios resultantes en la paralización de los órganos sociales a conciliación, mediación o arbitraje, de derecho o de equidad. En caso de arbitraje estatutario, podrá encomendarse al árbitro no solo la constatación de la paralización de los órganos sociales sino la aprobación de un plan de liquidación, reparto o de continuación de la sociedad con el eventual resultado de la salida de ciertos socios.
  3. El juez o la autoridad competente suspenderán de oficio la tramitación del procedimiento a las resultas de la conciliación obligatoria entre las partes conforme a lo previsto en el Título X de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria o en la legislación hipotecaria en el supuesto de la conciliación ante el Registrador mercantil. No se suspenderá la tramitación del procedimiento de disolución cuando se acreditare por la parte interesada haberse intentado sin éxito una avenencia entre las partes por medio de la conciliación, mediación o arbitraje en el periodo inmediatamente anterior a la demanda.
  4. Una vez cumplido lo establecido en los párrafos anteriores, no procederá acordarse por el juez o por la autoridad que entienda del procedimiento la disolución de la sociedad cuando alguna de las partes en conflicto estuviera dispuesta a continuar la explotación de la sociedad y a reconocer el derecho de salir de la sociedad del otro o de los otros socios por su valor razonable y siempre que así lo hiciera constar en la solicitud o en su contestación. En ese caso, el juez o la autoridad correspondiente ordenará la salida obligatoria de los correspondientes socios de la sociedad siendo de aplicación en lo demás lo establecido en esta Ley para la exclusión de socios.
  5. Cuando todas las partes en conflicto estuvieran dispuestas a continuar con la explotación de la empresa social y a reconocer el derecho de separación a los otros, el juez, oídas las partes, establecerá los mecanismos para determinar el socio o socios obligados a vender y el sistema de fijación del precio de reembolso siempre que se asegure la obtención del valor razonable. En particular, el juez podrá acordar la celebración de una subasta entre los socio o encomendar al socio mejor informado del valor de la empresa la realización de una oferta de compra o venta de las acciones o participaciones del otro u otros socios por un precio comunicado y siempre que dejare a la otra parte el derecho y la obligación de optar entre comprar o vender por el precio y condiciones comunicadas.

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