Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Con esta denominación de “adquisiciones onerosas” se refiere nuestra Ley de Sociedades de Capital a las operaciones realizadas por la sociedad por las que adquiere bienes o derechos de valor económico significativo mediante una compraventa u otro negocio sinalagmático. Dice el artículo 72 LSC

1. Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

2. Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.

3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública.

Con esta formulación tan defectuosa – como veremos inmediatamente – el legislador quería someter a las mismas cautelas que tratan de garantizar la íntegra formación del capital, los negocios por los que la sociedad adquiera o venda bienes de importancia en la fase inicial de la vida social, evitando que, por esta vía, los administradores devuelvan a los socios las aportaciones realizadas o que se efectúen sobrevaloraciones de los bienes aportados (V., para lo que sigue, Rojo, Ángel, Adquisiciones onerosas por la SA durante el período inicial, Estudios Girón, Madrid, 1991, p 847 ss).

Por ejemplo, Antonio aporta 50.000 euros en efectivo a la sociedad y recibe acciones por dicho valor nominal. Al día siguiente, la sociedad le compra un inmueble (que vale realmente 25.000 euros) por 50.000. El efecto es el mismo que si la sociedad le hubiera entregado acciones por 50.000 y Antonio sólo hubiera aportado 25.000.

Para evitar tal cosa, a las adquisiciones de importancia significativa (valor igual o superior al 10 % del capital) que efectúe la sociedad anónima durante los dos primeros años de vida (a contar desde el otorgamiento de la escritura de constitución o transformación) se les aplican las mismas normas que al desembolso de las acciones (art. 72 LSC).

Ha sido una técnica ineficaz y de consecuencias perturbadoras, que no tuvo aplicación alguna bajo la vigencia de la Ley de sociedades anónimas de 1951 y que tampoco garantiza el objetivo que persigue bajo la vigente ley a pesar de la intervención del experto independiente en la valoración y la comprobación por el Notario del desembolso. Así, el art. 72 LSC no limita el control en razón de quién transmite a la sociedad (debería limitarse a las adquisiciones hechas por la sociedad a socios). 

En Derecho alemán (de donde procede la institución) se distingue, por esta razón, entre aportaciones no dinerarias y adquisiciones no dinerarias. Las segundas se corresponden con nuestras “adquisiciones onerosas” pero en Alemania se trata de casos en los que la SA compra bienes o derechos a un accionista (verdeckte Sacheinlage). En el caso resuelto en la sentencia Qivive del BGH, el accionista pagó 5 millones de euros en efectivo a la sociedad limitada como desembolso de un aumento de capital. Además, firmó un acuerdo con la compañía para prestarle servicios de publicidad a cambio de un precio. La sociedad limitada entró en concurso y el administrador concursal reclamó al socio el desembolso de los cinco millones de euros argumentando que el socio no había realizado una aportación en dinero sino que había “aportado” servicios. En definitiva, acusando al socio de haber defraudado las normas sobre la formación del capital social. Melanie Döge, The Financial Obligations of the Shareholder, 2017.

Y si trata de tutelar la correcta formación del capital social, no se entiende por qué se limita el control a las adquisiciones realizadas durante los dos primeros años y no se aplica la misma cautela a los supuestos de adquisiciones onerosas realizadas después de un aumento de capital. Como ha señalado la doctrina, la norma tenía una función modesta: contrarrestar maniobras fraudulentas pero, como norma de protección del capital, es muy defectuosa.

El régimen jurídico consiste en exigir a estas adquisiciones los mismos requisitos que serían aplicables si el bien hubiera sido objeto de aportación en el momento de la constitución de la sociedad. Una solución menos costosa y quizá más eficaz pasa por considerar que, en caso de quiebra de la sociedad, el socio “debe” como dividendo pasivo la diferencia entre el valor real de la aportación (no dineraria) realizada y la cuantía de la aportación dineraria aparentemente realizada. Esta es la solución, junto a la responsabilidad del administrador, que rige en Alemania tras la reforma de 2008 del Derecho de Sociedades limitadas sobre las llamadas “aportaciones no dinerarias encubiertas”. Para la sociedad anónima, (Kersting, Christian, Hidden Contributions in Kind (Verdeckte Sacheinlage) (December 12, 2008):

“El contrato entre la sociedad y el suscriptor (se consideraba) nulo y la aportación prometida en efectivo se considera aún impagada. Por lo tanto, el suscriptor debe desembolsar de nuevo su aportación. Como tales elusiones se descubren normalmente cuando la sociedad ha caído en la insolvencia y en el marco de un procedimiento concursal, los socios aportantes no pueden recuperar la suma desembolsada inicialmente (como exigiría la aplicación de las normas sobre la nulidad, esto es, la restitución de las prestaciones) y que se utilizó en la adquisición del activo. En resumen, en el caso de una aportación dineraria que encubre una aportación en especie, los socios aportantes corren el riesgo de tener que desembolsar su aportación dos veces. (Tras la reforma de 2008), el contrato de suscripción (el que se celebra entre la sociedad y el socio que suscribe las acciones o participaciones) se considera válido. La aportación dineraria se considera no desembolsada pero el suscriptor no tiene que desembolsarla en su totalidad sino solo la diferencia entre ésta y el valor de la aportación no dineraria realizada en especie. Se evita así, la dramática consecuencia de que los socios tengan que desembolsar su aportación dineraria dos veces… (en relación con la Societas Privata Europaea … las disposiciones de la actual propuesta de estatuto SPE no requieren que el valor de las aportaciones no dinerarias coincida con el valor nominal de las participaciones emitidas y, por lo tanto, no se plantea la cuestión de las aportaciones no dinerarias ocultas”.

En todo caso, la norma española debe interpretarse, no como una excepción, sino como una concreción del régimen general sobre aportaciones.

El régimen descrito hasta aquí no se aplica a las operaciones ordinarias, es decir, a las adquisiciones que puedan considerarse ejercicio normal del objeto social siempre que se realicen en condiciones normales. Por ejemplo, la adquisición de materiales por parte de una empresa constructora. Y, tampoco, si el precio de adquisición se fija de forma objetiva (adquisición de acciones en Bolsa o adquisición de bienes en subasta pública).

Esperemos que, en la próxima reforma de la LSC, esta norma sea derogada. Perturba el tráfico porque dificulta la realización de operaciones perfectamente lícitas como las que consisten en la utilización de sociedades creadas como vehículos de inversión que, nada más constituirse, realizan adquisiciones de activos de elevado valor y utilizan el capital social aportado en forma de dinero para pagar el precio.


foto: @thefromthetree

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