Por Juan Antonio Lascuraín

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se está convirtiendo en una especie de Derecho Penal bis que nos está obligando a replantear buena parte de las categorías tradicionales del delito y de la política criminal. Lo comento ahora al hilo de la pregunta que titula esta entrada, que recuerdo haberme hecho cuando se generó esta nueva responsabilidad y que he revisitado ahora gracias a la enriquecedora lectura de la Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Aranzadi, 2015, 2ª ed.), del profesor Gómez Tomillo. Tras lamentar el autor que esta cuestión no haya sido “apenas destacada por la literatura hasta el momento”, afirma con rotundidad que “tan solo cuando el hecho típico cometido por la persona física lo sea a título de autor en sentido estricto (con exclusión, pues, de la instigación o de la cooperación necesaria) será posible que entren en juego las especiales disposiciones del artículo 31 bis del Código Penal”.

Como esta afirmación respondía a mi intuición, me dispuse a indagar si otros autores habían abordado esta cuestión y a pensar en argumentos que pudieran abonar o enervar la respuesta de Gómez Tomillo. Aunque podría deberse quizás a que no haya investigado lo suficiente, mi búsqueda corrobora ahora la impresión de este autor de considerar esta cuestión como pendiente. Más o menos apodícticamente algunos autores afirman que la participación sí puede dar lugar a la responsabilización penal de la persona jurídica (por ejemplo, Feijoo Sánchez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Civitas, 2016, p. 71; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Reppertor, 2015, p. 841). Y también lo hace la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2016, 2.1). Otros autores, con similar constricción, opinan lo contrario (por ejemplo, Martínez – Buján, Derecho Penal económico y de la empresa. Parte general, Tirant lo Blanch, 2015, p. 600). Más enjundiosa es la opinión de Silva Sánchez: “en el sistema del Código Penal español no se ha previsto ninguna indicación especial respecto a cómo proceder con la persona jurídica en los casos en que la conducta de las personas físicas cuya responsabilidad se transfiere a la persona jurídica […] haya tenido meramente el significado de intervenir en hechos de otros a título de inductor o cooperador”, por lo que “[l]a atribución de responsabilidad penal en estos casos plantea […] algunas dificultades en relación con el principio de legalidad” (en Criminalidad de empresa y compliance, Atelier, 2013, p. 23).

Un posible argumento semántico

La responsabilidad de la persona jurídica parte de los delitos “cometidos” (art. 31 bis 1 CP) por sus administradores, directivos y demás empleados. ¿Qué es “cometer” un delito? ¿Comete delito solo el autor o también lo comete el partícipe?

Esta duda tiene especial alcance en materia de proposición para delinquir, pues la misma “existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él” (art. 17.2 CP). La trascendencia no es baladí, pues está en juego la punición del que invita a otro a que ejecute el delito sin su ayuda: del que pretende ser inductor. Solo sería un proponente si inducir a un delito es cometer un delito.

Ciertamente el precepto no habla inequívocamente de ejecución como realización a título de autor, como sí hace la tipificación de la conspiración (“La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo: art. 17.1 CP) o como hacía el propio 17.2 antes de la reforma de 2015 para referirse al contenido de la invitación (“La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”). Pero contrapone la “comisión” a la “participación”. Si ambos sustantivos deben significar distintas cosas y si la participación debe entenderse en términos amplios (pues carecería de sentido castigar la invitación al futuro cooperador y no al futuro autor), no cabe más remedio que entender que “cometer” es lo que hacen los autores con el delito. “Cometer” un delito sería así realizar el hecho típico y antijurídico como autor. El partícipe no “comete” un delito, sino que ayuda al autor a cometerlo. Así parecería inferirse también de la dicción del artículo 11 CP, que habla de cometer y se interpreta habitualmente como regulador de la imputación de resultados a título de autor.

Esta lectura de la proposición tiene cierto sentido politicocriminal, al restringir la excepcional punición de un acto preparatorio a la doble seriedad de involucrar a otros y de hacerlo para algo que se pretende ejecutar, fue acogida por cierta línea jurisprudencial, incluso en su versión anterior – en la que el verbo “cometer” podría entenderse en términos más amplios frente al inmediato “ejecutar” –: “De la sola formulación verbal se deduce que el autor de la proposición manifiesta a otro su resolución de cometer un delito para incorporarlo como partícipe a la ejecución del propio plan” (STS 353/2007, de 7 de mayo, FD 2). En palabras de la STS 21 de marzo de 1986: “la proposición viene caracterizada por la resolución firme del proponente de llevar a término una infracción delictiva animado del propósito de intervenir directa y personalmente en su ejecución, si bien busca una coadyuvancia para la material realización y a tal fin invita a otro u otras personas a que colaboren en la plasmación del proyecto” (FD 1).

Un argumento sistemático

Más importante que el anterior es, creo, el argumento sistemático que expongo a continuación y que termina catalogando como excesiva la punición de la persona jurídica que no evita las participaciones penales de sus miembros: si no se castiga la participación de la participación, no debe coherentemente penarse a la persona jurídica en relación con conductas individuales de participación.

Como algunos autores han puesto de manifiesto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es sino una especie de participación omisiva en el delito individual (Cuerda Riezu, El principio constitucional de responsabilidad penal por el hecho, ADP, 2009, pp. 215 y ss., 234 y s.; Rodríguez Ramos, La culpabilidad en los delitos cometidos por la persona jurídica, La Ley, núm. 7694, 2011, p. 6; Boldova Pasamar y Rueda Martín, en Corporate criminal liability, 2011, p. 277; Artaza Varela, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, 2013, pp. 360 y ss.). Penamos a la persona jurídica porque tolera el delito individual en su favor y con ello contribuye a él. Si esto es así, referir la responsabilidad penal de la persona jurídica a la participación del individuo es tanto como proceder a la proscrita punición de la participación en la participación. Y ello se opone al principio constitucional de proporcionalidad: al carácter mesurado y de intervención mínima de la intervención penal.

Más sistematicidad

Es más, siguiendo con la sistematicidad: si en nuestra lógica de justicia y proporcionalidad, la participación tiene un reproche diferenciado y menor que la autoría, lo que se manifiesta fundamentalmente en la posibilidad de rebajar la pena y en la exclusiva sanción de la participación dolosa, creo que si el legislador hubiera querido sancionar a la persona jurídica por no prevenir razonablemente la participación delictiva de los suyos, habría previsto expresamente la posibilidad de atenuación. No habiéndolo hecho, si se estimara que la persona jurídica ha de responder penalmente en relación con actos individuales de participación, debería interpretarse que esta responsabilidad se restringe a la tolerancia dolosa y que merece una rebaja de la pena cuando se refiera a contribuciones no necesarias del individuo. 

Una responsabilidad colectiva moderada

Esta solución de la restricción de la punición de las personas jurídicas a los delitos individuales de autoría obedece a las mismas razones de legalidad y de intervención mínima que la exclusión de tal punición cuando estamos ante actos preparatorios de los individuos, que es lo que sostienen los autores que han abordado esta cuestión (Feijoo Sánchez, cit., p. 71; Dopico Gómez – Aller, Memento Penal 2019, nm 3137). Y es que estas restricciones encuentran toda su lógica en el carácter excepcional de la propia responsabilidad penal de las personas jurídicas, por los reparos que suscita desde la perspectiva del principio de culpabilidad, reiteradamente puestos de manifiesto por la doctrina. Solo para ciertos delitos; solo respecto a la evitación de las autorías. Haremos bien en ser prudentes a la hora de interpretar este tipo de responsabilidad, que no deja de ser una especie de incómoda rareza en nuestro ordenamiento penal.

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