Por Juan Antonio Lascuraín

Lo bueno de tener un Almacén es que puedes sustituir la mercancía caducada. Eso es lo que me dispongo a hacer ahora. En el año 2019 publiqué una entrada con una cuestión novedosa: la de si las personas jurídicas deberían responder penalmente por las conductas, no de autoría, sino de participación de sus miembros. La regulación era y es ambigua, pues se refiere a los delitos “cometidos” por las personas físicas. Esta vaguedad llevaba a acudir a los argumentos sistemáticos (¿cómo se utiliza el verbo “cometer” en otros enunciados del Código Penal?) y politicocriminales (¿qué respuesta es mejor?). La reflexión que hacía entonces me decantaba por la negación a la pregunta que titula esta entrada.

Hace unos meses, una sentencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo abordó con cierto detenimiento esta cuestión (STS 298/2024, de 8 de abril; ponente: Del Moral García). Y llegó a la conclusión opuesta. Me dispongo ahora a dar cuenta de aquellos argumentos en contra y, lo que realmente importa, de la afirmación de la jurisprudencia y de sus razones a favor, preguntándome finalmente si se trata de un debate definitivamente cerrado.

Una pregunta, como tantas de responsabilidad penal de personas jurídicas, novedosa

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se está convirtiendo en una especie de Derecho Penal bis que nos está obligando a replantear buena parte de las categorías tradicionales del delito y de la política criminal. Lo comento ahora al hilo de la pregunta indicada que titula esta reflexión, y que recuerdo haberme hecho cuando se generó esta nueva responsabilidad, y sobre la que volví con la lectura de la Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, del profesor Gómez Tomillo (Aranzadi, 2015, 2ª ed.). Lamentaba el autor que esta cuestión no haya sido “apenas destacada por la literatura hasta el momento” y afirmaba con rotundidad que

“tan solo cuando el hecho típico cometido por la persona física lo sea a título de autor en sentido estricto (con exclusión, pues, de la instigación o de la cooperación necesaria) será posible que entren en juego las especiales disposiciones del artículo 31 bis del Código Penal”.

Como esta afirmación respondía inicialmente a mi intuición, me dispuse a indagar si otros autores habían abordado por entonces esta cuestión y a pensar en argumentos que pudieran abonar o enervar la respuesta de Gómez Tomillo. La búsqueda corroboró la impresión de este autor de considerar esta cuestión como pendiente. Más o menos apodícticamente algunos autores afirmaban que la participación sí puede dar lugar a la responsabilización penal de la persona jurídica

(por ejemplo, Feijoo Sánchez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Civitas, 2016, 2ª, p. 71, o Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Reppertor, 2015, 10ª, p. 841). Y también lo hacía la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 (punto 2.1). Otros autores, con similar constricción, opinaban lo contrario (Martínez – Buján Pérez, Derecho Penal económico y de la empresa. Parte general, Tirant lo Blanch, 2022, 6ª, p. 795).

Más enjundiosa era la opinión de Silva Sánchez:

“en el sistema del Código Penal español no se ha previsto ninguna indicación especial respecto a cómo proceder con la persona jurídica en los casos en que la conducta de las personas físicas cuya responsabilidad se transfiere a la persona jurídica […] haya tenido meramente el significado de intervenir en hechos de otros a título de inductor o cooperador”, por lo que “[l]a atribución de responsabilidad penal en estos casos plantea […] algunas dificultades en relación con el principio de legalidad” (Criminalidad de empresa y compliance, Atelier, 2013, p. 23).

Argumentos para el no

Algunos argumentos inclinan la respuesta hacia el no, comenzando por uno de carácter semántico. La responsabilidad de la persona jurídica parte de los delitos “cometidos” (art. 31 bis 1 CP) por sus administradores, directivos y demás empleados. Las preguntas son entonces las de qué es “cometer” un delito y si comete delito solo el autor o también lo comete el partícipe.

Esta duda tiene especial alcance en materia de proposición para delinquir, pues la misma “existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él” (art. 17.2 CP). La cuestión no es baladí, pues está en juego la punición del que invita a otro a que ejecute el delito sin su ayuda: del que pretende ser inductor. Solo sería un proponente si inducir a un delito es cometer un delito.

Ciertamente el precepto no habla inequívocamente de ejecución como realización a título de autor, como sí hace la tipificación de la conspiración (“La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”: art. 17.1 CP) o como hacía el propio 17.2 CP antes de la reforma de 2015 para referirse al contenido de la invitación (“La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”). Pero contrapone la “comisión” a la “participación”. Si ambos sustantivos deben significar distintas cosas, y si la participación debe entenderse en términos amplios (pues carecería de sentido castigar la invitación al futuro cooperador y no al futuro autor, salvo que se entendiese que en este último supuesto estaríamos siempre ante una conspiración), no cabría más remedio que entender que “cometer” es lo que hacen los autores con el delito. “Cometer” un delito sería así realizar el hecho típico y antijurídico como autor. El partícipe no “comete” un delito, sino que ayuda al autor a cometerlo. Así parecería inferirse también de la dicción del artículo 11 CP, que habla de cometer y se interpreta habitualmente como regulador de la imputación de resultados a título de autor.

Esta lectura de la figura de la proposición para delinquir podría tener cierto sentido politicocriminal, al restringir la excepcional punición de un acto preparatorio a la doble seriedad de involucrar a otros y de hacerlo para algo que se pretende ejecutar, fue acogida por cierta línea jurisprudencial, incluso en su versión anterior –en la que el verbo “cometer” podría entenderse en términos más amplios frente al inmediato “ejecutar”–:

“De la sola formulación verbal se deduce que el autor de la proposición manifiesta a otro su resolución de cometer un delito para incorporarlo como partícipe a la ejecución del propio plan” (STS 353/2007, de 7 de mayo, FD 2). En palabras de la STS 21 de marzo de 1986, “la proposición viene caracterizada por la resolución firme del proponente de llevar a término una infracción delictiva animado del propósito de intervenir directa y personalmente en su ejecución, si bien busca una coadyuvancia para la material realización y a tal fin invita a otro u otras personas a que colaboren en la plasmación del proyecto” (FD 1).

Más importante que los anteriores es, creo, el argumento sistemático que termina catalogando como excesiva la punición de la persona jurídica que no evita las participaciones penales de sus miembros. Si no se castiga la participación de la participación, no debe coherentemente penarse a la persona jurídica en relación con conductas individuales de participación.

Como algunos autores han puesto de manifiesto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es, o podría caracterizarse, o podría legitimarse, como una especie de participación omisiva en el delito individual. Penaríamos a la persona jurídica porque tolera el delito individual en su favor al que contribuye material o estructuralmente. Si esto fuera así, referir la responsabilidad penal de la persona jurídica a la participación del individuo es tanto como proceder a una proscribible punición de la participación en la participación. Y ello se opone al principio constitucional de proporcionalidad, al carácter mesurado y de intervención mínima de la intervención penal.

Un argumento sistemático adicional: si en nuestra lógica de justicia y proporcionalidad la participación tiene un reproche diferenciado y menor que la autoría, lo que se manifiesta fundamentalmente en la posibilidad de rebajar la pena y en la exclusiva sanción de la participación dolosa, cabría pensar que si el legislador hubiera querido sancionar a la persona jurídica por no prevenir razonablemente la participación delictiva de los suyos, habría previsto expresamente la posibilidad de atenuación. No habiéndolo hecho, si se estimara que la persona jurídica ha de responder penalmente en relación con actos individuales de participación, podría quizás interpretarse que esta responsabilidad se restringe a la tolerancia dolosa y que merece una rebaja de la pena cuando se refiera a contribuciones no necesarias del individuo.

En fin, y de vuelta al plano de la argumentación de política criminal, la solución de la restricción de la punición de las personas jurídicas a los delitos individuales de autoría obedece a las mismas razones de legalidad y de intervención mínima que abonan la exclusión de tal punición cuando estamos ante actos preparatorios de los individuos. Y es que estas restricciones encuentran lógica adicional en el carácter excepcional de la propia responsabilidad penal de las personas jurídicas, por los reparos que suscita desde la perspectiva del principio de culpabilidad, reiteradamente puestos de manifiesto por la doctrina. Mejor solo para ciertos delitos, mejor solo respecto a la evitación de las autorías. Haríamos bien entonces en ser prudentes a la hora de interpretar este tipo de responsabilidad, que no deja de ser una especie de incómoda rareza en nuestro ordenamiento penal.

Pero el Tribunal Supremo ha dicho que sí

Los anteriores argumentos no han convencido al Tribunal Supremo (STS 298/2024, de 8 de abril; ponente: Del Moral García). Constituyen una “sutil interpretación que no podemos compartir” (FD 3: vale para todas las citas siguientes de la sentencia). Esta constatación es, por cierto, la más importante de este capítulo, que, como dicen los anglosajones, el Derecho es lo que los jueces dicen que es el Derecho.

El argumento semántico no convence a la Sala Segunda. Por una parte, porque la comprensión amplia de la comisión como comprensiva de todas las formas de participación “concuerda […] con la primera acepción del término `cometer´ en el diccionario”. Pero es que además, pasando de lo gramatical a lo sistemático, es esta

“la inteligencia que se da a ese verbo en muchos pasajes del Código (vid. por todos, art. 120.4 CP). Cuando se habla de comisión de un delito se alude a todos los responsables penales, sea cual sea su participación, y en todas sus formas de aparición, también la tentativa. Quien intenta, sin lograr consumarlo, perpetrar un delito, también ha cometido un delito. Quien induce a otro a ejecutar un delito, ha cometido un delito en la semántica del Código Penal”. Así “[l]o confirma un rápido repaso al cuerpo normativo. […] Pensamos en los arts. 20, 57.3, 80, 86.1.a), 90.3 in fine, 90.8, 94, 95, 129 bis, 140 bis, 156 quater y quinquies,171.4, 192.3, 400, entre muchos otros… No; de esas previsiones no están excluidos los partícipes”.

Singular atención concede la sentencia al argumento sistemático de la utilización del verbo “cometer” en la regulación de la proposición para delinquir (art. 17.2 CP). Y frente a la “ingeniosa” interpretación de que en esa frase “participar” no puede ser “cometer”, opone que

“[l]a selección de las palabras por el redactor de la norma parece obedecer no a razones conceptuales, sino a cuestiones de estilo: evitar la repetición de términos. En el viejo código se hablaba de cometer y ejecutar. Ahora de cometer y participar. Pero no resulta razonable pensar que si leyésemos `la conspiración existe cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras personas a cometerlo con él´ se estaría diciendo algo diferente. Se diría lo mismo, aunque de manera literariamente menos elegante. También queda incurso en el art. 17 CP quien ha pergeñado intervenir en una acción delictiva con un rol secundario -cómplice- y propone a otro asumir el papel protagonista —autor—“.

El último argumento de la sentencia replica el óbice de la inflexibilidad de la pena para, en su caso, los supuestos de participación. Pero es que, en el entender de la Sala,

“[e]n materia de responsabilidad penal de personas jurídicas no existe esa correlación ajustada entre gravedad del delito y gravedad de la pena. Un delito muy grave puede quedar sancionado solo con multa; y un delito de escaso relieve acarrear la disolución de la persona jurídica. A diferencia del clásico derecho penal de personas físicas, en el derecho penal de personas jurídicas, aunque también se parte del hecho delictivo (delito corporativo), a la hora de fijar la penalidad se toma en consideración tanto ¡o más! que la gravedad del hecho, la fisonomía de la persona jurídica. Lo que ha hecho es importante. Pero lo es también y puede serlo más cómo es la persona jurídica, cómo está organizada; cómo funciona (art. 66 bis CP)”.

Algún reparo

La fundamentación de la sentencia no cierra desde luego todos los interrogantes. Por una parte, frente a la alegación estilística parece que debe imponerse en línea de principio la de la diferenciación semántica de los vocablos utilizados, sobre todo los de carácter técnico, jurídico, máxime cuando parece que al legislador no le duelen prendas para la reiteración en otros enunciados (por ejemplo, el sustantivo “pena” en el artículo 70.1 CP, o “circunstancias” en el artículo 80.1 CP), incluso de los verbos en cuestión “cometer” (arts. 197.7 pfo. 3º CP; 305.3 CP) y “participar” (art. 122 CP).

Es cierto que en varios enunciados del Código es notorio que “cometer” y “comisión” comprenden “participar” y “participación”. Tanto como que en otros el verbo “cometer” se asocia solo a la autoría, como sucede, por ejemplo, con la estafa: tras definir quienes “cometen estafa” en el artículo 248 CP, señala la pena que merecen “los reos de estafa”, que constituye inequívocamente una pena de autoría.

La alegación de que la comprensión de la participación como comisión hace que pueda sancionarse como proponente al que pretende en el futuro tener un papel secundario en la ejecución, convierte la consecuencia en presupuesto politicocriminal. Quizás lo que quiso el legislador al utilizar verbos diferentes es precisamente restringir la proposición a los casos en los que el proponente se proyecta como autor y de ese modo no penar la tentativa de inducción.

No considero que la pena de la persona jurídica no dependa de la gravedad de su delito. Cuestión distinta es que su delito no sea el de la persona física, sino el de no organizarse razonablemente para prevenir ese concreto tipo de delitos.

Lo importante

En fin: lo que importa es que estamos ante una solución jurisprudencial de una cuestión interpretativa importante, que se trata de una respuesta prolijamente razonada y que tales razones son razones de calidad. Y, como toda solución a un problema nuevo y complejo, que la misma es todavía controvertible.

En las líneas anteriores he tratado de describir qué cartas están sobre el tapete. Como les digo a mis alumnas y alumnos, cada uno tendrá que elegir las que le vengan mejor a su rol en el debate. El problema lo tendrá desde luego el juez, que ha de ser justo dentro de la legalidad, sin que por cierto le estemos dando el asesoramiento y el tiempo que merecería su labor.