Por Norberto J. de la Mata

 

Se ha hecho ya público el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía integral de la libertad sexual que ha elaborado el Gobierno (o, al menos, uno de sus Ministerios) y que hoy martes, 3 de marzo, se lleva al Consejo de Ministros. No se sabe si finalmente se llevará este Texto o una versión corregida dadas las numerosas deficiencias detectadas en el mismo por parte del propio Gobierno (o, al menos, de otro de sus Ministerios) que insiste en aprobarlo, precipitadamente, antes de la fecha clave del 8 de marzo En todo caso, parece que no diferirá mucho antes de los informes preceptivos que deben hacer el Consejo de Estado, el CGPJ y el Consejo Fiscal. Un total de setenta y siete páginas (de ellas, diecisiete introductorias-justificativas) con una Exposición de Motivos, sesenta artículos, una Disposición adicional, dos transitorias, una derogatoria y veintitrés finales, que son las que modifican la legislación vigente. Entre éstas, se dedica la primera, en sus veintiún apartados, a la reforma  del Código penal.

A ella me voy a referir aquí, a la espera de la mejora sustancial que pueda producirse, como digo, ante de presentarse en el Congreso y en su posterior tramitación parlamentaria.

Lo primero que hay que señalar es que la Exposición de Motivos sólo dedica sus dos últimos párrafos (pg. 11) a explicar la justificación de las modificaciones del Código penal propuestas. A pesar de que, seguramente, el Anteproyecto tiene mucho que ver con las mediáticas sentencias dictadas en conocidos casos de agresiones grupales. Lo más significativo, la explicación que se da a la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, que puede compartirse, pues lo relevante es, como se dice en el Texto, el atentado a la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona.

Lo segundo, la atención que se presta a la violencia sobre la mujer, sea o no sexual, que lleva proponer modificaciones (o nuevas prescripciones) en los artículos 83, 84 y 94 ter, relativos a penas y medidas, que nada o poco tienen que ver con los delitos contra la libertad sexual.

Lo tercero, que se aprovecha el Anteproyecto para proponer reformas de preceptos que nada o muy muy poco tienen que ver con la violencia sexual: así, (i) se propone extender la responsabilidad civil, en “todos” los delitos, al perjuicio (además de material y moral) “social” (art. 113.2), sea lo que sea esto; (ii) se prevé la obligación de pronunciamiento sobre anulación o disolución matrimonial y filiación y fijación de alimentos en condenas por delito de coacciones a matrimonio forzado (art. 172 bis);  (iii) se prevé penalizar entre las coacciones el delito de acoso aunque no se altere “gravemente” el desarrollo de la vida cotidiana (art. 172 ter); (iv) se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas en algunos delitos contra la integridad moral (art. 173.1) y (v) se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318). Todo ello aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid. Claro que algo de ello era necesario y que llevamos diez años esperando esta modificación del art. 318, pero, bueno, vincularla a la “habitualidad de la violencia sexual” que explica la normativa proyectada, no sé, algo de Pisuerga sí que hay.

En cuarto lugar, se crea el delito de “injuria o vejación sexual o sexista” en el art. 174.4 pfo. 2, perseguible a instancia de parte. Pero fijémonos, la injuria o vejación injusta de carácter leve sólo se sanciona cuando la ofendida sea una de las personas expresamente mencionadas (cónyuge o persona de análoga relación, ascendientes, descendientes, etc.). La de carácter sexual cualquiera que sea la persona ofendida. Mensaje: si veja a alguien, y para que le salga gratis, no lo haga sexualmente, sino de otro modo.

Y en quinto lugar se modifica de forma moderadamente importante el Título VIII del Código (Libro II) dedicado a los “delitos contra la libertad sexual”. Ya no contra la libertad e indemnidad sexual, porque se cambia la rúbrica, volviendo a la regulación anterior a 1999, con lo cual se retoma la idea de que los menores tienen posibilidad de libertad y no sólo derecho a su indemnidad.

En esta modificación de los delitos sexuales, se unifican los Capítulos I y II del Título para eliminar la distinción, como antes se indicaba, entre agresiones y abusos sexuales. Y ello, si se hace bien, es correcto. El tipo básico (art. 178) será ahora el de agresión sexual (se suprime el delito de abuso sexual), definida como atentado contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Esta figura permite abarcar actos violentos, intimidatorios, con abuso, sorpresivos, sobre personas privadas de sentido, con un trastorno mental y sobre personas con voluntad gravemente mermada por ingesta de sustancias (éstos “en todo caso” serán de agresión sexual, pero no se descartan otros que no lo sean “en todo caso”). Se ha querido introducir la expresa mención de la “ausencia de consentimiento” (reivindicada desde la idea del “sólo sí significa sí”, a la que ya me he referido en este Blog), pero téngase en cuenta que ello tiene sentido en los abusos sexuales, no en las agresiones, en las que, por definición no puede haber consentimiento al tratarse de actuaciones violentas, etc., o en las que el posible consentimiento emitido no sería válido. Habrá que ver cómo se tratan “actos sexuales” no agresivos, ni sorpresivos, pero no consentidos y que cesan tras la respuesta al primer acto de la víctima, claramente abusos en el texto vigente, pero dudosamente agresiones con el proyectado. La pena, que se rebaja en su límite superior, respecto a la actualmente prevista para los delitos de agresión, hasta los cuatro (y no cinco años), podrá rebajarse en función del hecho y sus circunstancias hasta el máximo de un año (mínimo de seis meses, trabajos o multa). Téngase en cuenta que la pena por abusos ahora puede llegar hasta los tres años.

Se mantiene el delito de violación (art. 179), también con disminución de pena (de doce a diez años). Especialmente reseñable es esta disminución en los tipos agravados, en que la rebaja es de quince a diez años. Entre éstos (art. 180) se introducen dos nuevos: la agravación por agresión a determinadas personas (cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, afín) y la agresión que se produzca anulando la voluntad de la víctima con suministro de sustancias idóneas a tal efecto.

 

Agresiones sexuales a menores de 16 años

 

Se prevé un nuevo Capítulo II, ya no referido a los “antiguos abusos sexuales”, que van al Capítulo I, sino, ahora, para agresiones a menores de dieciséis años (agresiones, no ya, tampoco, abusos). Lo que ahora es todavía el Capítulo II BIS. En él el legislador no afina. Nada. Absolutamente nada.

Veamos. Crea un tipo específico (art. 181) para cuando todas las conductas de agresión sexual o violación, agravadas o no, de los tres artículos anteriores (178, 179 y 180), cometidas -así ha de entenderse- contra mayores de esta edad, se realicen contra menores de dieciséis años (agravando la pena ante víctimas de escaso desarrollo intelectual o físico o trastorno que les sitúen en total indefensión o, en todo caso, menores de cuatro años). Ahora bien, el Texto dice que “el consentimiento libre del menor de esa edad excluirá la responsabilidad penal […] cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez”. Eso es un chiste, ¿no?

En primer lugar, se va a plantear lo mismo que en el art. 179. ¿Cómo cabe hablar de consentimiento libre y al mismo tiempo de violencia, intimidación, abuso, privación de sentido, etc.? ¿El legislador está pensando en otras conductas? ¿En cuáles? ¿En relaciones libres? No, porque éstas no se contemplan en los arts. 178, 179 y 180 a que se remite. En todo caso, si está pensando en otras conductas que sin tener ese desvalor de acción (violencia, etc.) entiende que son atentados contra la libertad sexual, ¿está diciendo que éstos pueden ser consentidos por un menor de dieciséis, quince, trece, doce (antiguas edades tenidas en cuenta a efectos de fijar la mayoría de edad sexual penalmente relevante), diez o seis)? ¿Está legitimando las relaciones entre niños/as de once y trece años de una misma clase escolar? Yo no digo ni que esto sea una barbaridad ni que no lo sea, lo que me pregunto es si esto es lo que está diciendo el legislador porque hemos pasado a lo largo del tiempo de los doce a los dieciséis años para bajar ahora a los ¿“menos de doce incluso”? ¡¡¡Guau!!!

Los vigentes artículos 181 (vigentes abusos a menores de dieciséis años) y 182 (vigentes abusos a menores de dieciocho años) se suprimen, en cuanto se suprime el Capítulo II en su totalidad, luego, además de los abusos sexuales a mayores de edad desaparecen también los abusos sexuales a mayores de dieciséis años (pero menores de dieciocho), haya o no prevalimiento.

En cambio, nada se dice sobre el vigente art. 183. Las agresiones sexuales a menores de dieciséis años del vigente Capítulo II BIS pasan al nuevo art. 181 en un también nuevo Capítulo II. Pero, si nada se dice sobre el vigente art. 183 (porque nada se dice, ni sobre su derogación ni sobre su modificación), hay que entender que no se deroga. Pero no tiene sentido. Porque el nuevo art. 181 trata de regular la misma materia aunque en absoluta discrepancia con el vigente art. 183, al que se supone debiera sustituir, insisto, aunque no se diga así. La “lógica” indica que debiera estar derogado de facto, pero el art. 183 vigente abarca muchas más conductas que el proyectado art. 181. ¿Se entienden despenalizadas? Un galimatías.

Por otra parte, nos podemos quedar sin art. 183, pero “debe entenderse” que el art. 183 bis sí sigue vigente. Entonces, ¿por qué se modifica el art. 183 ter para sancionar ahora sólo a mayores de edad en las conductas de child grooming, pero no se modifica el art. 183 bis que permite sancionar también a menores de edad (aunque mayores de dieciséis años) en relación a las conductas vinculadas a participar en o a presenciar actos sexuales? ¿y se mantiene la cláusula exculpatoria del 183 quater relativa al consentimiento del menor, que es diferente de la nueva cláusula también exculpatoria del nuevo art. 181.1 último inciso (aquí se habla de desarrollo y madurez no de desarrollo o madurez), y que se dice aplicable a todos los delitos del Capítulo o debe entenderse derogada por ésta aunque nada se diga?

El art. 184 relativo al acoso sexual se modifica, además de penológicamente, en cuanto se prevé para él, pero sólo para él, no para el resto de delitos sexuales, la responsabilidad penal de la persona jurídica implicada. ¿Por qué para un acoso y no para una agresión en el ámbito laboral?

El art. 190 se modifica con acierto para aplicar la reincidencia internacional a todos los delitos del Título, y no sólo, como hasta ahora, del Capítulo V. Bien. Por fin, bien.

El art. 191.1 se modifica para hacer desaparecer la referencia a los “abusos”, que se suprimen del Anteproyecto, pero mantiene la exigencia de denuncia o querella para los delitos contra la libertad sexual de agresión y acoso. Sigue sin poderse actuar de oficio en un delito de violación. Algo, cuando menos, que sigue siendo sorprendente.

Y se crea en el art. 194 bis una nueva cláusula concursal (concurso de delitos), absolutamente innecesaria, para cuando se produzca lesión de otros bienes jurídicos.

Y eso es todo. Nada sobre la incongruencia de las distintas “mayorías de edad sexual” que se utilizan en el Título, nada sobre los absurdos en materia de pornografía virtual o pseudopornografía,

Veremos qué Proyecto sale de este manifiestamente deficiente Anteproyecto, pero ¿tan necesarias son las urgencias? Abórdese una reforma, si no se quiere integrar en una más amplia de todo el Código, que se plantee básicamente:

Primero.-  Qué edad (una) consideramos relevante en materia de consentimiento sexual,

Segundo.- Qué conductas son las que se quiere evitar “penalmente”,

Tercero.- Qué libertad ( no moral) queremos tutelar.

A partir de ahí apuremos la técnica legislativa para evitar incurrir en contradicciones, defectos y lagunas. Olvidémonos de textos farragosos. Y poco más. No es tan difícil si tenemos claros los criterios de partida.

Foto: Miguel Rodrigo