Por Juan Antonio Lascuraín y Fernando Gascón

 

La conformidad tiende a verse como una institución que ofrece rebajas penales a cambio de agilidad procesal. Sin embargo, no son pocos los supuestos en los que el acusado acepta razonablemente una pena mayor de la que en justicia le correspondería. Esta entrada pretende detectar y clasificar las razones de esta práctica y subrayar sus inconvenientes desde la perspectiva de los valores constitucionales. En una segunda entrada trataremos de sugerir alguna estrategia para reducir el número de casos o paliar sus consecuencias para el honor de los conformados.

La apuesta del legislador por la conformidad en el proceso penal: razones y sinrazones.

Cuando se analiza el funcionamiento cotidiano de la justicia penal estadounidense –uno de los habituales espejos en que se miran los legisladores cuando emprenden reformas procesales penales–, se encuentran unos datos estadísticos rotundos: más del 95% de los procesos penales, tanto a nivel federal como estatal, se resuelven sobre la base de la asunción de culpabilidad del acusado (guilty plea), que condiciona en buena medida la pena que debe después imponer el tribunal y que, en general, es el resultado de una previa negociación entre el fiscal y el abogado defensor del acusado (plea bargaining). El juicio con jurado, que tanto impacto mediático genera, es así una rara avis en el panorama judicial estadounidense. A este lado del Atlántico las cosas son quizá algo distintas desde el punto de vista cuantitativo, pero no lo son tanto en cuanto a las tendencias. En efecto, la Memoria Anual de la Fiscalía General del Estado correspondiente a 2016 señala cómo un 48% de las sentencias condenatorias recaídas en España en procesos por delito fueron sentencias de conformidad, es decir, sentencias en las que el tribunal condenó al acusado no por estar convencido de su culpabilidad a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral, sino porque el acusado –normalmente al inicio del juicio– manifestó expresamente estar de acuerdo con la acusación. No se trata, además, de un fenómeno que al legislador parezca desagradarle, sino más bien lo contrario: los dos últimos intentos de reforma global de nuestro proceso penal (un Anteproyecto presentado en 2011 y una Propuesta publicada en 2013) apuntan con claridad en la dirección de fomentar el protagonismo de la conformidad como desenlace ordinario de un proceso penal y como fórmula para llegar a una sentencia de condena.

Estos datos pueden generar perplejidad, singularmente en el lector profano, cuya imagen de la justicia penal suele asociarse a la solemnidad y a los formalismos del juicio oral, así como a la dialéctica probatoria entre acusadores y acusados. Y es que, al menos a priori, parece que el procedimiento penal, que ventila conflictos graves entre individuos y sociedad, debería diseñarse de tal modo que posibilite la búsqueda de la verdad fáctica (o al menos que no haya condena si no se constata la conducta lesiva) y, en su caso, la imposición de la pena justa (dentro de la legal, quizás la mínima que sea eficaz en términos preventivos). En este panorama, prescindir de la confrontación entre las partes y optar por la conformidad puede resultar sorprendente, pero se explica claramente porque –al igual que sucede en Estados Unidos– presupone una previa negociación entre acusación y defensa, que arroja, al menos en apariencia, un saldo positivo para ambas partes.

Razones

Gracias a la conformidad del acusado el Estado consigue una condena a un coste menor, en términos económicos y también de “energía”. El acusador particular puede encontrar también ventajas en la conformidad, frente a una sentencia posterior que podría ser mayor pero que será en todo caso posterior e insegura, dilatadora de su reparación e indemnización. El acusado, por su parte, también obtiene ventajas, aunque no siempre estén establecidas de forma explícita en la ley: en escenarios “ordinarios”, en los que el acusado se sabe culpable o, al menos, considera que la acusación puede disponer de pruebas suficientes como para sostener y pretender su condena en un juicio contradictorio, cabe suponer que solo aceptará la conformidad con la acusación formulada en su contra si, de algún modo, ha podido influir en ella y condicionar su contenido; es decir, ha podido negociar en cierta medida el contenido del escrito de acusación con el que está dispuesto a conformarse. La ventaja a que aspira el acusado a cambio de su conformidad es una rebaja de pena (máxime, cuando con ello consigue una pena no privativa de libertad o una pena breve de prisión cuya ejecución sea suspendible).

Sinrazones

Estas razones, que animan a fiscales y a defensores a abordar negociaciones en función del curso que van tomando las investigaciones, se pueden tornar en sinrazones a nada que se analice sobre qué está versando la negociación: nada más y nada menos que la responsabilidad penal de una persona, a la que va asociada la imposición de una pena, que puede ser privativa de libertad y nada desdeñable en su duración (hasta seis años de prisión). Se está convirtiendo así en negociable, en disponible, algo que en realidad no debería serlo. Lo que está en juego es la trascendente justicia de la pena y su propia utilidad (el adecuado despliegue de su esencial función), que presuponen la realidad de la conducta legalmente combatida y la elección de la pena legalmente adecuada (la mínima eficaz).

Es por ello, por lo que la conformidad abre la puerta a situaciones no siempre fáciles de explicar. De un lado, que la pena que se imponga a un sujeto sea inferior a la que realmente merece y a la que sería socialmente conveniente, o que dejen de perseguirse determinadas conductas a cambio de conseguir la conformidad respecto de otras.

La conformidad puede suscitar así pegas desde la perspectiva social, que es la perspectiva de una de las partes del conflicto que suscita el delito. Pero también puede resultar inconveniente desde la perspectiva del acusado. La atribución de plena eficacia –si se dan ciertas condiciones– a la conformidad del acusado también da cabida a la situación inversa a la insuficiencia de pena: que se conforme con la acusación una persona que es inocente, o que merecería un castigo inferior al que se le acabará imponiendo, o cuya pena concreta resulta parcialmente innecesaria a los fines de prevención pretendidos.

En este escenario es en el que nos parece que la legitimidad del sistema de conformidad desde el punto de vista constitucional se podría venir especialmente abajo. En efecto, la sentencia de conformidad puede considerarse un método válido para desvirtuar la presunción de inocencia en la medida en que cabe entender que, al conformarse, el acusado ofrece al Estado prueba de cargo suficiente de su culpabilidad, esto es, con aptitud para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia: se asume, pues, que es un camino que conduce en todo caso a la condena de quien se considera a sí mismo culpable y así lo proclama. Por eso, el sistema de conformidad –con todas las ventajas que lleva asociadas– podría dejar de ser eficiente, por generar costes excesivos, si se constatara que en algunos casos, por las razones que fuere, personas que son inocentes se ven de algún modo alentadas a declararse culpables: en tal caso, los “costes” serían “excesivos”, pues nuestro modelo penal no debería tolerar el castigo del inocente, ni siquiera aunque este lo haya pedido. Quedaría tocado el andamiaje de nuestro sistema de justicia penal: toleramos una institución tan intromisiva y cargante como la pena porque resulta una reacción insustituible para la defensa de nuestro sistema de libertades frente a quien es indudable que ha atentado gravemente contra las mismas. Si el sistema ofrece resquicios o márgenes para que un acusado que se considera a sí mismo inocente –y, sobre todo, que tenga visos de serlo declarado así en sentencia tras un juicio contradictorio– se declare culpable y se conforme con la imposición de una pena, entonces ese mismo sistema estaría dando cobijo y apoyo a lesiones del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y, de forma inevitable, también se vería menoscabado el derecho al honor de ese acusado, en la medida en que sería tenido en la consideración social como culpable de un delito que no cometió. Podría incluso llegar a plantearse la posible lesión del mandato constitucional de resocialización de las penas privativas de libertad, que no tendría fundamento en caso de ejecución de éstas respecto de inocentes –aunque sean periodos breves o aunque no haya privación efectiva de libertad–.

Expresado más en general, atenta contra nuestros valores constitucionales penar a quien nada malo ha hecho o penar en exceso a quien algo malo ha hecho. Se trata, en expresivas palabras de nuestro Tribunal Constitucional, de un “derroche inútil de coacción” contrario a la Ley Fundamental y, si se concreta en prisión injustificada o excesiva, vulnerador del derecho fundamental a la libertad.

¿Es realmente posible que se conforme un inocente?

¿Acaso no lo impide la propia lógica de la negociación? Mucho nos tememos que el peligro es real y que puede llegar a materializarse en la práctica en más ocasiones de las deseables –siendo cero la cifra de las ocasiones en que esto pudiera verse como deseable–. Recientes estudios desarrollados en Estados Unidos así lo demuestran: dentro de las coordenadas del proceso penal estadounidense, con una fiscalía poderosa al frente de la policía judicial y un investigado en una situación real de inferioridad, en ocasiones parece preferible declararse culpable de una infracción de menor gravedad que exponerse al riesgo de una acusación en juicio que conduzca, tras el veredicto de culpabilidad de un jurado o la condena de un juez profesional, a la imposición de una pena más onerosa. Podría pensarse, con cierta ingenuidad, que este peligro no puede materializarse en nuestro país, dadas las importantes divergencias que existen entre nuestros respectivos modelos de proceso penal. Es cierto, en efecto, que los modelos son distintos: pero el peligro no deriva solo del modelo –que es diverso–, sino de la posibilidad de someter a negociación la aceptación por el acusado de la culpabilidad que le atribuye el acusador, sin control eficaz por parte del tribunal: y esto es algo que en ambos ordenamientos no resulta tan distinto.

¿Por qué puede ser razonable que un inocente se conforme como culpable?

Para evitar el riesgo de una condena grave

Están, en primer término, los supuestos en que a través de la conformidad se aspira a evitar algunos de los riesgos e incertidumbres que se asocian al carácter por definición impredecible de los juicios penales y de las sentencias que dicten a su término los tribunales, asumiendo en todo caso que nos movemos en el contexto de un sistema de justicia penal garantista, que reconoce el derecho de defensa y en el que la absolución no es un desenlace imposible o improbable.

En efecto, no es habitual que un inocente se proclame como culpable al inicio del proceso penal –en fase de instrucción, por ejemplo–. La ley, diversamente, asume que la conformidad solo tiene sentido cuando la investigación preliminar ha arrojado datos o elementos que han permitido a un juez decretar la apertura del juicio oral, al considerar que existían indicios suficientes de criminalidad contra uno o varios acusados. Es obvio que este es el escenario en el que se encuentra quien se considera a sí mismo inocente –en muchos casos porque lo es–: ante la perspectiva de un juicio oral al término del cual existe la posibilidad de que se dicte una sentencia de condena. Si es así, ¿por qué conformarse –algo que conduce a una condena cierta– en vez de defenderse en juicio –con la esperanza de una sentencia absolutoria–? Todo depende, por supuesto, de aquello que esté dispuesta a ofrecer la contraparte en la negociación previa a la conformidad. Si la expectativa cierta –la pena conformada que resulte de la negociación con el fiscal– es preferible a la consecuencia posible –la pena que pedirá el fiscal si no hay conformidad y que es la que puede imponer el juez–, puede ser racional conformarse, máxime cuando el juicio oral está ya en ciernes. Esto es lo que puede suceder si, a resultas de la negociación, el acusado consigue conformarse con una acusación que se limite a solicitar una pena de multa, en vez de una pena de prisión: si el acusado tiene capacidad económica para afrontar la multa, elimina el riesgo de prisión y el estigma social que genera una pena privativa de libertad, sensiblemente mayor por su intensidad y por su mayor cognoscibilidad al ya relevante que genera la propia condena penal. También puede obedecer a esta lógica la conformidad de quien, gracias a la conformidad, aun sabiéndose inocente, se asegura la imposición de una pena privativa de libertad que, por ser inferior a dos años (y por concurrir los demás requisitos establecidos en el artículo 80 del Código Penal), le genera la expectativa razonable de que se decrete a su favor la suspensión de la ejecución: se evita, en definitiva, el ingreso en prisión.

Es obvio –y puede contraargüirse– que, en cualquiera de estos contextos, el acusado que se considera inocente tiene siempre la posibilidad de defender su inocencia en juicio; pero puede ser razonable –desde su óptica– eliminar la incertidumbre y el riesgo, dado que el proceso penal ha llegado ya a una fase en que no resulta en absoluto descartable una sentencia de condena, por muy injusta que pudiera considerarla el acusado que se sabe o se cree inocente. Es sin duda al acusado, asistido de su letrado, a quien corresponde apreciar y valorar el riesgo de que pueda llegarse a una sentencia de condena injusta. A priori, quien se considera inocente debería poder confiar en la profesionalidad y el saber hacer de los jueces, en su capacidad de discernir las acusaciones fundadas de las que no lo son: el porcentaje de sentencias total o parcialmente absolutorias pone de relieve que es posible defenderse con éxito en un juicio oral y evitar así una condena que habría sido injusta; y también es indicativo de que, en muchos casos, se decreta la apertura del juicio oral por los instructores a pesar de que el acervo probatorio contra todos o algunos de los acusados no es excesivamente sólido. El inocente, por tanto, debería poder confiar en que tiene opciones reales de defenderse con éxito en el juicio oral. Pero a pesar de las garantías que rodean el proceso penal el riesgo de una condena errónea siempre existe y la institución de la conformidad –en su regulación y en la praxis cotidiana– se ha convertido en una herramienta alternativa a la defensa en juicio para la gestión de ese riesgo, también por parte de quien es o se cree inocente.

En definitiva, puede decirse que en estos casos el acusado inocente llega a la conclusión de que es preferible una pena leve y personalmente asumible, que el riesgo –aunque no sea elevado– de una pena más grave y difícil de asumir.

Para evitar los costes del proceso

En estrecha conexión con lo anterior, la conformidad también puede ser una herramienta razonable a los ojos del acusado inocente para evitar los costes de verse sometido al proceso penal en sí mismo, al margen de su posible desenlace. Nos explicamos. Aunque el acusado inocente pueda confiar lógicamente en el éxito de su defensa si finalmente llegara a celebrarse el juicio, lo que no quiere es arrostrar las cargas asociadas directamente a la pendencia del propio proceso. Puede tratarse de costes de índole más bien “moral”: la tensión y el sufrimiento propio de quien se considera injustamente acusado y quiere eliminar cuanto antes la perspectiva de un proceso largo; o las repercusiones sobre la vida familiar y social de quien es percibido como “imputado” o “acusado”, con las connotaciones exageradamente negativas que en el momento presente llevan aparejadas estas situaciones procesales. Pero, asociados a los anteriores, pueden producirse también perjuicios de dimensión económica: ser sujeto pasivo de un proceso penal suele tener repercusiones de tipo profesional para muchas personas físicas, singularmente a través de daños reputacionales que pueden mermar la capacidad de negociar, de atraer clientes o de obtener financiación; sin olvidar tampoco, por supuesto, los costes en sí de la defensa penal que, recuérdese, no serán de ordinario objeto de reembolso a pesar de que la sentencia sea absolutoria.

Estos inconvenientes asociados a la pendencia del proceso penal son difícilmente evitables, por sí mismos, dado que se producen al margen de la voluntad legal, que proclama –a menudo en vano– que la presunción de inocencia no es una regla de enjuiciamiento, sino también una regla de tratamiento de los encausados en procesos penales. Pero lo que importa subrayar es que el deseo de poner fin del modo más rápido posible a estos inconvenientes puede actuar como estímulo a la hora de negociar y acceder a una conformidad, a una condena injusta, especialmente si esta no comporta privación de libertad (porque se acuerde una pena más leve o una pena de prisión cuya ejecución sea suspendible). Y no puede descartarse que a este estímulo sucumban también quienes son o se consideran a sí mismos inocentes.

De forma singular, no puede olvidarse que la pendencia del proceso penal puede haber comportado también la adopción de medidas cautelares personales sobre el encausado inocente: al fin y al cabo, aunque sea o se crea inocente, la existencia de indicios de criminalidad puede legitimar restricciones a su libertad personal que se conviertan por sí mismas en cargas especialmente difíciles de sobrellevar para el encausado. Piénsese, v.g., en la posible exigencia de fianza como medida accesoria a la libertad provisional, que puede limitar de forma severa la capacidad económica del encausado o de quienes le hayan ayudado a financiarla. Piénsese también en posibles medidas de comunicación o alejamiento que perturben la vida personal, familiar, universitaria o laboral del investigado. Piénsese en fin en la retirada del pasaporte y en la prohibición de abandonar el territorio nacional para el encausado que resida habitualmente en el extranjero, o que sea ciudadano extranjero, o que necesite desplazarse al extranjero para desarrollar plenamente su vida personal o su actividad profesional.

En estos casos, por tanto, el razonamiento que puede mover al acusado inocente a conformarse sería que resulta preferible una pena impuesta con rapidez –a ser posible leve y personalmente asumible– a un proceso todavía largo y costoso.

Para evitar costes a terceros

En la práctica, finalmente, también puede cobrar la máxima relevancia para el aliento de la conformidad inocente un factor adicional, que se deriva de la propia regulación legal de la institución: la necesidad de que, si son varios los acusados, todos ellos se conformen. Este factor se revela tanto más influyente en los últimos tiempos cuanto más se tiende a la agrupación en una sola causa de conductas diversas realizadas por diversos sujetos: cuando más frecuente es el fenómeno de la coacusación y el de la coacusación asimétrica, con atribución muy distinta y de muy distinta gravedad a los distintos coacusados.

En este escenario, aquel o aquellos de los acusados que sean o se crean inocentes no deberían conformarse, si consideran, lógicamente, que sus opciones de absolución en juicio son muy superiores a las de que sean condenados. El problema es que su negativa arrastra al resto de acusados, tal vez culpables, para quienes la conformidad podría resultar claramente ventajosa. En estos casos, los vínculos personales entre los acusados (amistad, parentesco, cooperación profesional o empresarial), u otro tipo de circunstancias menos explicables, pueden acabar constriñendo a conformarse a aquel o aquellos que podrían esperar una decisión favorable en caso de juicio, para no perjudicar a los demás. Cuantos menos sean quienes se saben o se creen inocentes, o cuanto más fuertes sean los vínculos, mayor será la presión.

El beneficio de la conformidad inocente puede serlo, no para un coimputado, sino para la reputación y la buena marcha de la empresa que dirige el que se conforma y que en la opinión pública se identifica con él y que bien puede no resultar acusada. Ante el coste reputacional empresarial que puede tener una causa penal mantenida en el tiempo y alimentada por el debate público puede resultar sensata una conformidad que acorte en el tiempo el proceso y el eco mediático negativo que daña la operatividad de la compañía o su cotización en bolsa.

Un apunte final de este apartado relativo a los beneficios de la conformidad para terceros. Tales beneficios no solo despiertan razones morales para el que se conforma (por ejemplo, evitar un largo proceso a un padre anciano) sino que resulta evidente que pueden suscitar presiones más o menos incómodas y más o menos legítimas de tales terceros beneficiados. No resulta ocioso comparar el mercadeo al que puede llegarse en estos casos a ese otro que tanto ha preocupado recientemente a la opinión pública relativo a la mercantilización de la interposición o de la retirada de querellas derivadas de acciones populares.

En resumidas cuentas:

muchas de las ventajas que explican por qué los acusados que se saben culpables promueven las negociaciones con la fiscalía y las conformidades pueden verse también como incentivos para que, en determinadas circunstancias, lleguen a conformarse los acusados que se consideren inocentes. Y aunque lo más lógico debería ser que el acusado inocente confiara en el buen funcionamiento del sistema judicial, lo cierto es que, en determinadas circunstancias, condicionadas de forma inevitable por las deficiencias de tal sistema, por la personalidad de cada sujeto y en especial por el modo en que prefiera gestionar los riesgos del proceso y sus relaciones familiares o sociales, pueden conducir a que resulte explicable la conformidad de quien se sabe o se cree inocente, con la consiguiente renuncia a una defensa que tendría perspectivas razonables de éxito. Y lo importante –queremos insistir en ello– es que los motivos y razones que explican esta conducta no son objetivamente ilógicas, irrazonables o inatendibles, sino que en determinadas situaciones serían probablemente compartidas o comprendidas por un observador imparcial.

La conclusión anterior es grave: todo sistema de conformidad penal, sea “a la americana”, sea “a la española”, puede dar cabida a la condena de inocentes y a sus considerables costes constitucionales (condenas inútiles, daños públicos al honor y a la libertad injustificados); serán presumiblemente pocos, pues cabe confiar en que no se produzcan con demasiada frecuencia las situaciones en que, según acabamos de esbozar, resulte “razonable” renunciar a una defensa penal que tenga elevadas probabilidades reales de éxito. Pero, por muy pocos que puedan llegar a ser desde el punto de vista de la estadística, no cabe duda de que son intolerables, desde todos los puntos de vista, incluido, singularmente, como acabamos de subrayar, el constitucional.


Esta entrada está basada en el artículo homónimo publicado en Indret 3/2018

La segunda parte aquí