Por Gonzalo Quintero Olivares

 

No pasa un día sin que aparezca la noticia de que ésta o aquella persona, desde la ventaja que proporciona el ejercicio de un cargo público, o poder similar, ha conseguido recibir la vacuna anti-covid sin respetar el turno de vacunación previsto por las autoridades sanitarias. La reacción pública es bien conocida, y el escándalo subsiguiente es también palpable y, en muchas ocasiones, ha concluido con la dimisión del personaje.

Son muchos los que se preguntan si la dimisión es sanción bastante para una acción que se ve como expresión máxima de egoísmo y abuso de poder, y la respuesta, claro está, es negativa, lo que quiere decir que, en el sentir mayoritario, debería constituir una infracción, a ser posible, penal. Por otra parte, la dimensión es una solución que no alcanzaría a los que no tienen cargo alguno del que dimitir, y que se han “colado” en el orden de vacunación por razones de parentesco o de formar parte del equipo de colaboradores del que tomó la decisión.

Antes de proseguir, quiero también advertir que, con toda seguridad, los protocolos reguladores de los citados turnos de vacunación no son todo lo claros que se debería esperar, y eso ha dado lugar a episodios tan oscuros como, por ejemplo, el que afectó al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, que se vacunó siguiendo, al parecer, una Instrucción de la Subsecretaría de Defensa, para luego verse a los pies de los caballos, situación en la que, con mucha elegancia, prefirió dimitir a discutir con el areópago del Ministerio, urgido por ofrecer una cabeza de alto mando. Es posible que haya habido situaciones similares, y en eso no entraré, pues solo serviría para llegar a la evidente conclusión de que es imprescindible la claridad de las normas en toda materia y, especialmente, en una en la que las sensibilidades son tan grandes por lo mucho que nos jugamos en la prevención de la enfermedad y el control de la plaga.

Pero volvamos al tema de la respuesta legal, y para eso conviene seguir los pasos adecuados. El primero, claro está, es determinar cuál es el valor en juego, a lo que unos dirán que es la salud de las personas, respuesta demasiado genérica, por más que pueda derivarse del derecho constitucional a la salud y que ha de concretarse como el derecho a prevenir un riesgo razonable ( contraer la enfermedad) a través de la vacunación, y que ésta, a su vez, se turna en función de la proximidad del riesgo que, según dicen los que saben, es mayor en personas ancianas, trabajadores de la sanidad y otros servicios esenciales, etc.

El derecho es, pues, de todos los que se pueden contagiar, pero no de todos a la vez.  El siguiente paso es admitir que quien hace que se le inyecte la vacuna antes de que le corresponda, y dado que la cantidad de vacunas no es infinita ( otro aspecto de la cuestión a considerar) produce indirectamente un retraso para otra persona, lo que formalmente se podría traducir diciendo que aumenta el riesgo en que ya está otra persona. Por lo tanto, esa acción, que se califica de insolidaria, egoísta, abusiva, y todo lo que con razón se ha dicho, supone, además, un incremento del riesgo, del mismo modo que quien duplica la velocidad máxima permitida en una carretera aumenta también el riesgo de que otros sufran un accidente.

Llega entonces la necesidad de calificar jurídicamente esa conducta. Partimos de que estamos ante un claro ejemplo de la diferencia entre lo injusto y lo punible o sancionable. Respecto de la injusticia de la acción no hay grandes dudas, ni se han oído o leído discrepancias, pero solamente desde la calificación de conducta injusta no es posible configurar una infracción, por la sencilla razón de que lo impide una garantía en un Estado de Derecho, cual es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley anterior al hecho, que, además, ha de ser clara y estricta, y eso vale tanto para la configuración de un delito como para una infracción administrativa.

En el caso de la vacunación abusiva, esa norma previa no existe. Entre los penalistas españoles que se han aproximado al tema, algunos sugieren complicadísimas interpretaciones del Código penal para lograr una tipificación posible de esas acciones. En esa línea se ha dicho que la acción del funcionario público que aprovecha su posición para hacerse vacunar antes de hora podría ser constitutiva de prevaricación (¡), lo cual es difícil de admitir pues eso exige transformar la determinación de vacunarse en resolución administrativa, para lo cual hay que forzar la interpretación hasta extremos inadmisibles.

Siguiendo con los delitos supuestamente posibles se ha hablado también de malversación, partiendo de la idea de que la dosis de vacuna pertenece a un patrimonio público que es administrado por las autoridades sanitarias, y, por lo tanto, si una de esas autoridades decide destinar la vacuna a un fin diferente del previsto ( cambio de destinatario) podría ser considerado así. Pero tampoco esa es una vía practicable, comenzando por la dificultad de tratar a las vacunas como caudales públicos y terminando por la limitación de quiénes pueden ser autores posibles de esos delitos, que solo pueden cometer los que tienen a su cargo la administración y aplicación de los bienes que se malversan, excluyendo a toda otra persona.

También se ha sugerido el delito de detracción del mercado de productos o sustancias de primera necesidad, vía que debe ser descartada, en primer lugar, porque las vacunas no están en el mercado.

En suma: todos los loables intentos por encontrar una respuesta penal topan con la misma y previsible barrera: la ausencia de una figura legal concreta, y cuando eso sucede es inútil remediar el problema estirando las normas penales como si fueran de goma, o, como decía un viejo penalista, “acostando las leyes penales en el lecho de Procusto”.

De la gravedad del problema no tenemos duda alguna, como tampoco de la necesidad de que haya una respuesta legal, pero ha de ser una respuesta ajustada a las garantías constitucionales, que no pueden ser laminadas en nombre de la excepcionalidad.

El problema de la pandemia y la vacunación es hoy nuclear, pero cabe esperar que tenga una duración limitada. Esa es el presupuesto natural para el derecho penal de excepción, que tiene perfecta cabida en nuestro sistema penal: una ley penal que tenga sujeta su vigencia al tiempo que dure una situación. En el marco de una ley de esa clase se pueden abordar problemas que adquieren su gravedad precisamente por el contexto temporal en que se producen. Colarse en el turno de vacunación es especialmente grave ahora, pero no lo sería en otras circunstancias.

El tema de la obligación de respetar el turno es uno, pero no el único de los malos comportamientos que pueden producirse en relación con la vacunación (pensemos, y es solo un ejemplo, en el hurto o robo de vacunas, o en la estafa sobre supuestas vacunas). Por lo tanto, lo más simple y urgente sería elaborar y promulgar una ley penal temporal, por supuesto, orgánica,  reguladora de los delitos relacionados con la crisis de la pandemia y las medidas preventivas y terapéuticas de la enfermedad, en la que tendrían que incluirse, como es lógico , categorías de responsables y cualquier otro aspecto de los problemas que entrañan las leyes de duración temporal.

Hacerlo sería la decisión más seria y adecuada a las exigencias de certeza del derecho y seguridad jurídica, y es una tarea urgente, para cuya realización y culminación haría falta un comportamiento serio y solidario de todos los grupos parlamentarios, lo cual, por desgracia, no es lo más frecuente.

Esperemos que, en esta ocasión, si se decidiera seguir ese camino, no fuera esa la conducta de los legisladores.


Foto: JJBOSE

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