Por Norberto J. de la Mata

El artículo 24.2 del Código Penal dice y es, por tanto, interpretación auténtica:

“[A los efectos penales…] Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.”

Ésta es la definición, pero ahora hay que explicarla. Y hay que concretar qué es “función pública”, qué es “participación en su ejercicio” y qué abarcan los tres “títulos habilitantes” mencionados. Aquí es donde se produce la discrepancia doctrinal y jurisprudencial.

Existe acuerdo en entender, por supuesto, que el concepto de funcionario público a efectos penales permite definir como tal a quien realmente no es funcionario a efectos administrativos. Estamos ante un concepto más amplio que abarca los denominados funcionarios políticos, los funcionarios administrativos o de carrera y los funcionarios laborales (funcionarios de empleo). Interinos, temporales, contratados laborales que trabajan para la Administración serán tenidos por funcionarios a efectos de que puedan ser sujetos activos de aquellos delitos que exigen tal condición o sujetos pasivos (u objeto material de la conducta típica) cuando se prevea tal exigencia para delimitar el ámbito de aplicación de un precepto.

Ahora bien, ¿todo el que participa del ejercicio de funciones públicas es funcionario? ¿todo el que trabaja para la Administración o con la Administración? Obviamente, no.

Dos ejemplos.

  • El artículo 423 prevé que lo dispuesto en los artículos relativos al delito de cohecho de funcionario público será igualmente aplicable a “[…] cualesquiera personas que participen en el ejercicio de funciones públicas”. O sea, no todo el que participa en funciones públicas es funcionario, ni siquiera a efectos penales; si lo fuera, no haría falta la disposición. 
  • El artículo 435 párrafo único, 1º señala que las disposiciones relativas al delito de malversación de funcionario son aplicables “[…] A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones” y, por tanto, participan del ejercicio de funciones públicas. O sea, éstos no son funcionarios, ni siquiera a efectos penales; si lo fueran, no haría falta la disposición.

El requisito de participación en el ejercicio de funciones públicas es necesario. No suficiente.

Por otra parte, y aunque tiene que ver con lo anterior, al definir este concepto, hay, además, discrepancia doctrinal. Hay quien recurre a un punto de vista subjetivo, que exige que el sujeto sobre el que se ha de decidir si es o no funcionario

  • lleve a cabo su actividad dentro de un Ente Público,
  • quien opta por una interpretación objetiva que requiere una actividad sometida a Derecho administrativo y
  • quien asume una posición teleológica que se fija básica o exclusivamente en si con dicha actividad se persiguen o no fines públicos. También quien defiende una postura mixta que combina o suma los criterios anteriores.

La Jurisprudencia, se fija sobre todo, y prácticamente de forma unánime, en si se actúa o no -en la actividad habitual, lógicamente, no en la delictiva- en la consecución o cumplimiento de finalidades o intereses públicos; en si estamos ante actuaciones presididas por la realización del bien común, del bien público.

Refleja perfectamente esta idea la Sentencia del Tribunal Supremo 166/2014, de 28 de febrero, en relación con la imputación por malversación de quien actuaba dentro de una empresa pública de naturaleza mercantil (dedicada a la prestación de servicios telemáticos, no sólo, pero sí fundamentalmente a la Administración), comentada con detalle en un excelente trabajo por Eduardo Ramón, que adopta, como dice la propia Sentencia, un “concepto marcadamente funcional” (FD Noveno).

Implicando la función pública el desarrollo de actividades de interés común, la participación en su ejercicio requerirá, por tanto, actuaciones profesionales en el ámbito de desarrollo de dicho interés.

Pero, como antes se ha dicho, el propio Código reconoce que eso no basta. Y es importante insistir en ello. Se exige que dicha participación se haga por un título habilitante: disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento de la autoridad. Este segundo requisito será el que permitirá diferenciar al funcionario (a efectos penales) del particular que participa en el ejercicio de funciones públicas.

El empleado de una empresa que contrata con la Administración no será funcionario a efectos penales por mucho que su actividad sea la de realizar actividades que, directa o indirectamente, repercuten en un interés social y sí lo será, en cambio, quien realice la misma actividad pero legitimado por los títulos que describe el art. 24.2. Por mucho que quiera extenderse el concepto de funcionario en sede penal, en aras a dar una mayor tutela al correcto funcionamiento de la Administración (y no tanto o en absoluto a la correcta ejecución del servicio del cargo), no puede prescindirse de la comprobación de la concurrencia de alguno de estos títulos. Sin embargo, en ocasiones parece que sí, contra lo que dice la ley, se prescinde de esta exigencia; al menos, en el ámbito judicial probatorio. Dando por supuesto que uno de tales títulos existe. Eso ya no lo permite la ley. Ni todo quien trabaja para la Administración participa del ejercicio de funciones públicas  ni es funcionario a efectos penales.