Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

En el volumen de su “Parte General” del Código civil alemán dedicado a la persona jurídica, Flume dedica su análisis, en la tradición del Código Civil alemán, a las personas jurídicas corporativas (personas jurídico-públicas como el Estado o los municipios y personas jurídico-privadas que incluyen las asociaciones y las fundaciones además de las sociedades de capital). Las sociedades de personas son objeto de otro volumen como es tradición en las “Partes Generales” de los Tratados sobre el Código civil alemán. Como he explicado en otro lugar, Flume afirma la capacidad de obrar de las sociedades de personas como grupos pero rechaza la unidad entre éstas – a las que califica de “grupos de personas” – y las corporaciones – a las que califica de “personas asociativas” – y dedica una buena parte de su tratado a explicar en qué consiste la diferencia. Flume dice que mientras que los individuos “forman parte” de la persona jurídica corporativa, en la persona jurídica personalista están vinculados entre sí por un contrato e individualmente “con el grupo” que es la sociedad. En la persona jurídica corporativa, no hay lazos contractuales entre los miembros. Cada miembro se relaciona sólo con la persona jurídica. Ser miembro de una persona jurídica corporativa no funda ninguna relación directa o inmediata entre los miembros. De modo que no surgen acciones o pretensiones de unos frente a otros miembros por su conducta como tales:

“en el caso de una persona jurídica corporativa, los miembros pertenecen a la asociación sólo como un elemento esencial, mientras que en el caso de una sociedad de personas los miembros son la asociación… la condición de miembro de una sociedad de personas y la de miembro de una persona jurídica corporativa no pueden reunirse en una figura jurídica unitaria”

Nada impide, sin embargo, que en los estatutos de cualquier sociedad-corporación se creen ese tipo de relaciones directas o inmediatas entre los miembros, como cuando, por ejemplo, se atribuye a un socio de una limitada – beneficiario – un derecho de adquisición preferente cuando otro de los socios desea vender sus participaciones. Pero, en tal caso, el beneficiario de la preferencia tiene un derecho individual resistente a la mayoría fundado en una relación adjunta a la societaria y que vincula a los socios entre sí. Es por eso que este tipo de acuerdos, aunque se recojan en los estatutos se considera “contenido no estatutario”.

La ausencia de relaciones directas entre los miembros de una corporación permite a Flume basar la distinción entre corporaciones y sociedades de personas en la “independencia” de la corporación respecto de sus miembros, independencia que resulta de la configuración abstracta de la condición de miembro a partir de los estatutos mientras que la de miembro de una sociedad de personas no deja de ser un vínculo contractual del que resultan derechos y obligaciones de los socios entre sí. De esta forma,

a) sólo los órganos corporativos se relacionan con los miembros de la corporación en lo que se refiere a la condición de socio, mientras que son los propios socios los que mantienen relaciones entre sí en su condición de socios en las sociedades de personas;

b) en sentido estricto, en una sociedad de personas hay – solo puede haber – el mismo número de socios que de partes de socio. Cada socio tiene una única participación. Por el contrario, las acciones o participaciones son acumulables. De manera que si un socio colectivo adquiere la participación en la sociedad de otro socio, no tiene “dos” partes de socio, sino que la del socio vendedor acrece a la que tenía previamente el socio adquirente. Esto prueba – dice Flume – que el miembro de una asociación o de una sociedad anónima o de una sociedad limitada “participa” en la persona jurídica, no es parte de un contrato como lo es el socio colectivo. Y participa en una organización que “ha devenido independiente” de sus miembros.

c) El derecho de voto en una corporación es el instrumento para que el miembro participe en la formación de la voluntad de la persona jurídica, mientras que “en las sociedades de personas, “los socios, como partes del contrato de sociedad, actúan conjuntamente”

d) La modificación de estatutos se produce por mayoría en la corporación mientras que la modificación del contrato de sociedad requiere del consentimiento de todos los socios en las sociedades de personas. Es más, dice Flume con razón, que aunque se puede pactar en una sociedad colectiva la regla de la mayoría para la modificación del contrato social, ésta no puede extenderse a la modificación de los pactos entre los socios que se contengan en dicho contrato. En las corporaciones, los estatutos no pueden afectar al “miembro como individuo”, sólo pueden regular “la condición de miembro” y el contenido de ésta – los derechos y obligaciones – pueden modificarse por mayoría siempre que se respete la igualdad de trato. La modificación de los estatutos de una corporación tiene claros límites – se realiza por mayoría – en su contenido inicial y el recogido en la Ley. Por ejemplo, se puede introducir por vía de modificación estatutaria un límite al número máximo de votos que puede emitir un accionista pero no pueden imponerse nuevas obligaciones a los accionistas por mayoría. Flume va más allá: una regulación en una sociedad de personas que permita a la mayoría disponer de la posición de socio sería incompatible con el respeto a la autonomía privada, es decir, las cláusulas contractuales correspondientes serían nulas, mientras que nadie pestañea cuando se afirma que las modificaciones estatutarias en una corporación pueden afectar a la posición del accionista.

e) En caso de muerte del socio, la posición de miembro de una persona jurídica es heredable mientras que no lo es la condición de socio de una sociedad de personas.

f) En las relaciones con terceros, las partes de los contratos que se celebran entre una sociedad colectiva y un tercero relativos a la empresa social son los socios colectivos, no la sociedad colectiva mientras que es la propia sociedad anónima – la corporación – la que contrata a través de sus órganos cuando actúa en el tráfico jurídico.

Esta exposición de las diferencias entre la corporación y la sociedad de personas no convence. Y no lo hace porque aunque pone de manifiesto la distinción entre un derecho incorporal y una relación jurídica, no impide examinar si hay algo que es común a corporaciones y sociedades de personas y que permite y exige un tratamiento unitario, esto es, una parte general de las personas jurídicas aplicable a ambos tipos. Recuérdese que la condición de socio se califica simultáneamente como un derecho subjetivo y una relación jurídica. Pues bien, la condición de miembro de una corporación se “cosifica” convirtiendo al miembro de una corporación (al contratante) en titular de un derecho subjetivo: la participación. Y la participación, en determinadas corporaciones (las sociedades anónimas: las sociedades de capital, son las únicas corporaciones en las que los socios son cotitulares del patrimonio de la corporación), se “incorpora” a un documento o se representa mediante una inscripción en un registro. Pero la condición de socio de una sociedad de personas no es esencialmente distinta de la membresía de una corporación de base personal, como lo prueba el hecho – que Flume reconoce – de que la autonomía privada puede transformar una pura relación jurídica en un derecho incorporal o, lo que es lo mismo, convertir en una corporación una sociedad de personas y convertir una corporación en una relación jurídica entre los miembros. Tanto más cuando nos refiramos a corporaciones empresariales como la sociedad anónima o la limitada, donde la identificación entre la posición de socio y la participación en los resultados de la empresa social es casi total.

De manera que, aun siendo perfectamente correcta y fructífera en lo que a la resolución de problemas de interpretación y aplicación de las normas del Derecho de Sociedades se refiere, la construcción de Flume no enfrenta la cuestión central, que no es la mayor o menor independencia de la organización respecto de sus miembros (núcleo de la distinción entre corporaciones y sociedades personalistas) sino la de la capacidad jurídica y de obrar. Y, en la capacidad jurídica y de obrar, la distinción entre corporaciones y sociedades personalistas no aparece. Tan capaces de adquirir o enajenar bienes o derechos, en generar créditos y en asumir deudas y en ser titulares o cotitulares de patrimonios así como transmitirlos o reorganizarlos o extinguirlos son las corporaciones como las sociedades personalistas. La importancia de la distinción entre ambas categorías se revela sólo en el segundo nivel de cuestiones, en relación con las cuestiones organizativas, es decir, en el sistema para adoptar decisiones sobre el patrimonio separado, donde, efectivamente, la distinción entre corporaciones y personas jurídicas personalistas es decisiva. Si añadimos las fundaciones en las que no hay “miembros” se comprenden las dificultades de la doctrina para construir una concepción unitaria de las personas jurídicas corporativas y que Flume – sobre las huellas de Savigny – opte por un concepto sintético que, finalmente, es tan abstracto que carece de contenido.

Una concepción de la personalidad jurídica que sea útil (tener personalidad jurídica es tener capacidad jurídica y capacidad de obrar en el ámbito jurídico-patrimonial) obliga a (i) considerar que las personas jurídicas son un tipo especial de patrimonio ya que son los patrimonios las “partes”, esto es, sobre los que recaen los efectos de las relaciones jurídico-patrimoniales ; (ii) que existen diversas posibilidades de organización de ese patrimonio para dotarlo de capacidad de obrar lo que permite explicar la distinción entre personas jurídicas corporativas y personalistas (también éstas últimas están “organizadas” para disponer de capacidad de obrar) y  (iii) que la membresía no es un elemento esencial de las personas jurídicas. Los individuos forman parte del concepto de persona jurídica, bien en su condición de titulares del patrimonio que es la persona jurídica (en las corporaciones y sociedades de personas de carácter mercantil) y como “órganos” o actuantes por cuenta de ese patrimonio ya que sólo individuos dotados de entendimiento y voluntad pueden llevar a cabo actos y negocios jurídicos con efectos sobre el patrimonio. De manera que así como es perfectamente concebible una persona jurídica sin miembros porque basta con recurrir a terceros (no socios) para ocupar los puestos orgánicos que actúan por cuenta del patrimonio especial, (iv) no es posible concebir una persona jurídica sin patrimonio o sin organización. Así, que los socios no tengan derechos sobre el patrimonio de la asociación (salvo disposición contraria en  los estatutos) semejantes a los que ostentan los accionistas sobre el de una sociedad anónima significa, precisamente, que la asociación es una persona jurídica externa, esto es, con patrimonio. La diferencia está en el destino del patrimonio a la terminación de la persona jurídica, no en la existencia o no de patrimonio separado del patrimonio individual de los asociados. De ahí que patrimonio y organización sean los elementos esenciales de la persona jurídica. Flume, sin embargo, no acepta una concepción patrimonial de la persona jurídica – no dedica ni una línea a la posición de Wiedemann – y eso le lleva a afirmar que no es posible definir unitariamente todas las personas jurídicas (ni siquiera limitándose a las corporativas). Dice Flume que

“el intento de capturar la realidad de las distintas figuras que se califican como personas jurídicas en un concepto unitario carece de sentido y no puede proporcionar ningún resultado. ¿Qué sentido podría tener incluir en un concepto unitario realidades como el Estado, los municipios, las iglesias, una empresa organizada como una sociedad de capitales, una fundación, una asociación deportiva etc? La esencia de todas estas figuras no está en su cualidad como personas jurídicas, de manera que la concepción unitaria de  la <<esencia>> de esas figuras, si es que fuera posible, tendría como contenido algo muy diferente a la <<esencia de la persona jurídica>>”.

Y añade que, al igual que el “negocio jurídico”, el concepto de la personalidad jurídica es un “concepto abstracto”. No hay una cosa que sea “el” negocio jurídico. Hay “negocios jurídicos”. No hay algo que sea “la” persona jurídica. Hay distintos tipos de personas jurídicas.  Es decir, que el concepto actúa como “predicado”. No como sujeto. De determinadas figuras se dice que tienen personalidad jurídica. Y añade que la discusión teórica no ha avanzado sustancialmente desde que Savigny formulara su – mal llamada en opinión de Flume – doctrina de la ficción. Flume adopta una perspectiva “práctica” y concluye que eso no signfica que la discusión posterior a Savigny haya sido inútil. Valora positivamente, en primer lugar, la consideración de las corporaciones – de las personas jurídicas organizadas corporativamente– como “personas reales” en el sentido de que, gracias a sus estatutos, no solo disponen de capacidad jurídica, sino también de capacidad de obrar por medio de los que ocupan sus “órganos” representativos. Esto – dice Flume – no es una “teoría científica” pero ha permitido una mejor comprensión de la realidad de las corporaciones. En cuanto a la teoría del “fin”, esto es, que las personas jurídicas son patrimonios destinados a un fin, ha facilitado el tratamiento jurídico del patrimonio de las personas jurídicas y ha permitido que comprendamos que no es igual que el patrimonio de un individuo. Y, en fin, en relación con las corporaciones mercantiles (sociedades de capital), Flume se adhiere a la tesis de Ihering según la cual, dados los derechos de los accionistas sobre el patrimonio social, hay que considerar a éstos como los “verdaderos destinatarios” de la persona jurídica. De manera que, en su construcción, la distinción entre personas jurídicas debe hacerse en función de que haya o no individuos con derechos sobre el patrimonio de la persona jurídica (sociedades de capital, básicamente) o no (fundaciones). Sin embargo, en su conclusión, Flume se acerca bastante a las posiciones “centrales” en la discusión sobre la persona jurídica. Dice el que fuera profesor de la Universidad de Bonn

“la persona jurídica es una unidad operativa u organizativa que está dotada por el Ordenamiento con capacidad jurídica. Dado que, de acuerdo con sus reglas de constitución, se puede actuar con efectos sobre la unidad operativa, ésta participa en el tráfico jurídico y es sujeto de relaciones jurídicas, titular de derechos y de obligaciones”.

Si sustituimos “unidad operativa” por patrimonio y “reglas de constitución” por organización, se comprueba que su posición no está alejada de las concepciones patrimonialistas de la persona jurídica. Y de hecho dice que

“En cuanto a la <<realidad>> de las unidades operativas que son personas jurídicas, lo común a las corporaciones se encuentra en la agrupación de individuos y en las personas jurídicas que carecen de miembros, en la organización de un patrimonio. Grupo y patrimonio serían los <<sustratos>> de la persona jurídica”.

Pero insiste en que no se pueden confundir la persona jurídica con la totalidad de sus miembros ni con el patrimonio. En relación con el patrimonio, la explicación de Flume alcanza unos niveles de abstracción que hacen difícil su seguimiento. Juzgue el lector por sí mismo:

“Tampoco el patrimonio coincide con la realidad de la persona jurídica. La persona jurídica no puede considerarse sinónimo de un patrimonio separado, por muy importante que sea el patrimonio en el contexto de la realidad de la persona jurídica. El anteproyecto de Gebhard afirma con razón: <<< En el ámbito del derecho privado, de las personas jurídicas siempre se trata en relación con un patrimonio.” Se dice incluso que la formación de un patrimonio independiente o separado es <<< el elemento decisivo para la persona jurídica>>. Pero la persona jurídica no es la personificación de un patrimonio separado o especial. Así como el patrimonio por un lado y la agrupación de personas por otro no son el <<sustrato>> de la persona jurídica, tampoco lo es la vinculación entre ambos. La persona jurídica corporativa no consiste en <<<asignar objetos a una pluralidad de personas>>. Ambos – patrimonio y agrupación de personas – pertenecen a la <<<unidad ideal>> que es la unidad operativa u organizativa `persona jurídica’… los miembros no son el sustrato de la persona jurídica y tampoco lo son los individuos que están tras la persona jurídica, al contrario, éstos pertenecen a la persona jurídica como conjunto o unidad ideal…  Los elementos conceptuales individuales son finalmente “encerrados” en un marco fijo para formar una unidad significativa. La doctrina de la persona jurídica como doctrina jurídica no se refiere a la realidad de la unidad de acción, sino a su constitución, por la que se constituye como persona jurídica. Para la unidad operativa como realidad que es la persona jurídica, se deriva de este planteamiento, como ha ilustrado perfectamente Gutzwiller con una imagen traída de la tipografía, que la persona jurídica es, <<en cierta medida una ‘mise en page’ – una configuración de una página -, una incursión de lo fáctico en lo jurídico de modo que los elementos conceptuales singulares se incorporan y quedan enmarcados definitivamente en un todo con sentido>>. La doctrina de la persona jurídica se refiere, como doctrina jurídica, no a la realidad de la unidad operativa, sino a su constitución (Verfassung), a través de la cual se forma como persona jurídica”

Si lo entiendo bien, Flume pone el acento en el acto/negocio jurídico por el que el ordenamiento reconoce capacidad jurídica y de obrar a una “unidad operativa”, a una “organización” cuyo “sustrato” es personal y/o real/patrimonial. Así se deduce de su insistencia en la constitución (Verfassung) de la persona jurídica, esto es, en las reglas para tomar decisiones (la organización en la terminología de los demás) sobre “el sustrato” que es el grupo de individuos – en las corporaciones de base personal – o el patrimonio – en las fundaciones –  y permitir la participación del “sustrato” en el tráfico jurídico ya que dichas reglas incluyen órganos representativos que, al estar ocupados por individuos, permiten que los efectos de la conducta de esos individuos se produzcan sobre el “sustrato” de la persona jurídica. La formación del patrimonio separado o del grupo se produce con la celebración del negocio jurídico que hace nacer la persona jurídica siempre que en ese negocio jurídico se incluya una “constitución” – unos estatutos – que recoja la existencia de órganos representativos que serán ocupados por individuos y que permitirá al “sustrato” – sea éste el patrimonio sea éste el grupo de personas – participar en relaciones jurídicas. Pero rechaza una aproximación analítica al concepto de persona jurídica, esto es, a considerarla como resultado compuesto de un sustrato personal – los miembros – y uno real – el patrimonio – con su insistencia en que ambos quedan fusionados en la “unidad ideal” que se como describe la persona jurídica. Parecería que, en su opinión pueden existir personas jurídicas sin patrimonio. Pero eso nunca lo dice.

El problema que Flume considera fundamental en relación con el concepto de persona jurídica es el que resulta de la aparición, como personas jurídicas, de las compañías comerciales, esto es, el uso de la forma corporativa para organizar compañías de comercio o el encaje de la sociedad anónima en la teoría de las personas jurídicas. Este problema lo “hereda” de Savigny a quien Flume sigue en lo fundamental. Porque, con la utilización a partir del siglo XVII de la forma corporativa para organizar las compañías de comercio – sociedades – los tipos de corporación se amplían. Ahora hay una corporación cuyos miembros tienen derechos sobre el patrimonio de la corporación, de manera que Flume, como Savigny, tiene que decidir si son los socios o es “la corporación” el titular de ese patrimonio. Si los miembros carecen de derechos patrimoniales como ocurre en todas las corporaciones existentes con carácter previo a la aparición de las sociedades anónimas, esa cuestión no se plantea. Titular del patrimonio es la corporación (el monasterio, el consulado, el gremio, el municipio, la universidad…).

Lo que sorprende es que ese problema no se plantee respecto de las sociedades mercantiles de personas. Como en Derecho alemán siempre se ha reservado el concepto de persona jurídica para las de estructura corporativa, esto es, para designar a las corporaciones, la doctrina no ha recurrido a examinar las coincidencias y diferencias en la estructura patrimonial de las sociedades de personas y de las sociedades anónimas. Como se expone en otro lugar, sin embargo, la estructura patrimonial – el “sustrato” patrimonial – es idéntico en las sociedades colectivas y en las sociedades anónimas. Lo que las distingue no es ni el sustrato patrimonial (el patrimonio social es un patrimonio distinto y separado del patrimonio de los socios) ni la relación del patrimonio con los socios (los socios colectivos y los accionistas son cotitulares del patrimonio social), sino la organización, esto es, la forma en que se “actúa” con efectos sobre ese patrimonio en el tráfico jurídico (a través de los socios en las sociedades de personas, que son los que proporcionan “capacidad de obrar” al patrimonio social y a través del órgano de administración en las sociedades anónimas que es el que tiene atribuidas las facultades de representación). Flume repasa las explicaciones de esta relación entre los accionistas y el patrimonio de la sociedad anónima en la doctrina desde el siglo XIX. Desde la idea de la comunidad de bienes de los accionistas sobre los bienes que forman el patrimonio social (Savigny) a la comunidad en mano común de forma análoga a la estructura patrimonial de las sociedades de personas (Wieland) pasando por la idea de que los accionistas son acreedores del patrimonio social (Winscheid). Y concluye que hoy nadie duda de que el titular del patrimonio social es la sociedad anónima. Que esta es persona jurídica. Pero con eso no se resuelve la relación de los accionistas con el patrimonio social. Flume repasa los distintos “nombres” que se han dado a ese patrimonio para aprehender la forma en que se relaciona con los accionistas: “Veranstaltung” (organización), “kein selbstnütziges Vermögenssubjket” (sujeto patrimonial en interés ajeno porque se trata de que proporcione rendimientos a los accionistas); “patrimonio del que son condueños en sentido económico los accionistas” a los que también se describe como “condueños económicos de la empresa social”. Como se ve, ninguno demasiado iluminador lo que es buena prueba de las insuficiencias de la concepción de Flume.

Problemas parecidos se le plantean a Flume cuando aplica su concepción – savigniana – de la personalidad jurídica a

 

la distinción entre asociaciones y fundaciones

 

Dice von Tuhr, citado por Flume, que en lo que a las personas jurídicas de derecho privado, “el Código civil sólo conoce la asociación y la fundación”. Recuérdese que en Derecho alemán, el concepto de persona jurídica se reserva a las corporaciones, esto es, con exclusión de las formas asociativas no corporativas como son las sociedades de personas. Esta exclusión contrasta con el reconocimiento de la personificación de la herencia yacente por ejemplo. Flume distingue entre “establecimientos” (Anstalt que incluye las fundaciones) y “corporaciones”. Las segundas tienen miembros “que participan en la formación de la voluntad de la persona jurídica” a través de los órganos de ésta y tienen un derecho sobre el patrimonio de la corporación en el caso de las sociedades de capital… mientras que los establecimientos y, por tanto, en particular también las fundaciones no tienen miembros y su voluntad se forma sobre la base heterónoma de la voluntad del que haya creado el establecimiento o del fundador a través de los órganos de la fundación que están sometidos a la voluntad de aquel”. Pero, inmediatamente, añade que esta distinción no se corresponde con la que se hace entre “universitas personarum” y “universitas bonorum”. Porque en ninguna de las dos formas – asociación o fundación – las personas o el patrimonio se identifican con la persona jurídica. La persona jurídica es “el conjunto o unidad ideal” formado por los bienes y las personas con la organización correspondiente sobre la toma de decisiones respecto de esos bienes mediante la participación de las personas.

Flume acierta al poner de manifiesto lo que tienen en común ambos tipos de personas jurídicas y no solo lo que las diferencia. Pero la ausencia de miembros en el caso de las fundaciones no impide la atribución de  capacidad de obrar. Recúerdese: la capacidad jurídica de las personas jurídicas deriva de la calificación de patrimonio del conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas que se ha formado a partir de las aportaciones de los socios o del fundador – fondo fundacional -. La capacidad de obrar de las personas jurídicas deriva de la simultánea “organización” de ese patrimonio para que pueda participar en el tráfico jurídico y, por tanto, realizar esas conductas a las que se refiere el art. 27 CC (adquirir o enajenar bienes o derechos, asumir deudas, generar créditos y defender ese patrimonio). Pues bien, para atribuir capacidad de obrar al patrimonio no es imprescindible recurrir a los miembros.  Basta con que, junto con la conformación del patrimonio, se establezcan las reglas sobre la adopción de decisiones sobre tal patrimonio y se determine quién tomará las decisiones y quién podrá actuar en el tráfico con efectos sobre el patrimonio. De modo que, como se adelantaba, Flume acierta cuando dice que la autonomía privada sólo vale en sentido estricto para las asociaciones. No para las fundaciones. ¿Por qué? Porque los miembros de una asociación o sociedad de capital “deciden sobre la existencia de la persona jurídica, sobre la forma jurídica y en la medida en que se reconozca al tipo societario autonomía estatutaria” (art. 28 LSC), “sobre su <<constitución>>”. Los miembros –añade Flume- son los “señores” de la persona jurídica y pueden nombrar y destituir a los que ocupen los órganos sociales lo que el legislador puede restringir pero sólo exigiendo un justo motivo para la destitución. En el caso de la fundación – continúa Flume – la autonomía privada se limita al reconocimiento del derecho a fundar, derecho que el legislador puede configurar y que la Constitución sólo reconoce para “fines de interés general” (art. 34.1 CE). Los órganos de una fundación, a diferencia de los miembros de una asociación o sociedad de capital, no están “autorizados para actuar autónomamente”. No ejercen ningún derecho. Cumplen una función: ejecutar la voluntad del fundador.