Por Luis Fernández del Pozo

 

El profesor Garcimartín en este mismo blog en una entrada sobre acreedores conflictuados y planes de reestructuración y la profesora Pulgar en un artículo del último número de la RDM sobre la “prueba del mejor interés de los acreedores” dejan sin resolver el delicado problema de la (eventual) aplicación a los socios de sendos tests materiales que la Ley de reforma de la concursal proyectada en trasposición de la Directiva de reestructuración (en adelante, PRLC) refiere solamente de manera completa a los acreedores.

La entrada en situación preconcursal obliga a modular el entendimiento de lo que es el ‘interés social’ que ahora servirá como punto de encuentro del de los socios y el de terceros. A la sazón, desde la perspectiva de la posición de los socios y según podemos inferir del artículo 656 PRLC, considero que debe  reputarse conforme con el interés social la reestructuración de la sociedad deudora y en su caso del grupo de sociedades en reestructuraciones de grupo siempre que: (i) Se cumpla el supuesto de hecho objetivo del preconcurso, esto es, que exista financial distress (riesgo de insolvencia en cualquiera de sus tres estados); (ii) Se satisfaga el requisito de viabilidad del plan (“el plan ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa”); (iii) Se respeten los requisitos legales de formulación del plan en cuanto al contenido y forma del citado plan y que dicho concreto plan haya sido regularmente aprobado/homologado cumpliendo los requisitos legales del capítulo IV del Título III del nuevo Libro Segundo de la LC y, en fin,  (iv) Que el sacrificio del socio sea proporcionado o justificado y que se entenderá que tal cosa acontece cuando se satisfagan los correspondientes “tests materiales”.

Aquí vamos a defender la tesis de una interpretación coherente o simétrica del mecanismo de tutela del socio de suerte que a nuestro juicio funcionan o deben funcionar ambos tests tanto en planes consensuales como en planes no-consensuales. La cosa no está ni mucho menos clara en la reforma concursal en que exclusivamente se contempla la aplicación del test de prioridad absoluta y solamente en relación con los planes no-consensuales (cfr. art 656.1.5º PRLC).

Bizarramente, la reforma proyectada no contempla la aplicación del test del ‘mejor interés de acreedores’ (best-interest of creditors test; BIT) a los socios de la entidad deudora, y a diferencia de la lo que acontece con Directiva. Contrástese lo dispuesto en sus artículos 2 (6) y 10 con nuestro artículo 654.6º PRLC en donde se define el test ‘a la española’ y en referencia exclusiva al plan no aprobado por todos… los acreedores. No obstante lo cual, la aplicación del test a los socios, tanto en los planes consensuales como en los no consensuales debería estar fuera de toda duda. Tanto en conflictos “verticales” (acreedores-socios) como en conflictos endosocietarios (mayoría-minoría) el no reconocimiento del suelo del valor entraña una decisión abusiva: es cuanto menos una manifiesta lesión del interés social art. 204.1 LSC. En todo caso, es la interpretación mas coherente con el modelo preferido por la Directiva que pasa por considerar al socio como un ‘acreedor residual’ (vid. Considerando 49 de la Directiva). Por lo demás, en planes no-consensuales la necesidad de cumplir con la regla de prioridad ex art. 656.1.5º PRLC asegura de suyo el suelo puesto que por hipótesis el valor ex post de la deudora reestructurada es más alto que el valor liquidativo ex ante.

La prueba del interés superior de los acreedores es un criterio retrospectivo (calculo ex ante del valor) de tutela de la posición individual de los socios disidentes, a la sazón integrados en una sola “clase de socios” (y a quienes no obligan los acuerdos de la mayoría), para que como consecuencia de la reestructuración no vayan a quedar en una situación peor de la que estarían en el escenario alternativo más probable y en el entendido que el legislador de la reforma ha optado, lo que es discutible, con situar es escenario en la liquidación concursal. La cuota que los socios hubieran de percibir en la liquidación en el marco de un procedimiento concursal alternativo eficiente (probablemente, liquidación con enajenación de unidades productivas) funciona como umbral individual de conservación del valor por los socios de suerte que, contrario sensu, no puede aprobarse/homologarse un plan que no les preserve dicho valor.

Si solo funcionara el test retrospectivo que acabamos de describir, en la mayor parte de los casos que no sean transitorios o de mera iliquidez (“insolvencia” en términos financieros no económicos) el socio no tendría derecho a participar en la plusvalía de revalorización como consecuencia de la reestructuración. Habría siempre que amortizar su posición (normalmente a través de una reducción de capital a cero). Sin embargo: (i) El viejo socio puede arrancar un valor superior al suelo asegurado por la aplicación del BIC test merced a la negociación intentada con éxito con los acreedores y dado que conserva sus derechos políticos sobre “su” entidad a pesar incluso de un valor nulo en liquidación concursal; (ii) En todo caso, funciona otra regla adicional de tutela de los socios con carácter colectivo (socios vs. acreedores) y prospectivo de participación equitativa en la plusvalía de reestructuración: el test de prioridad en su formulación inversa).

Lo primero es fácil de comprobar. El socio cuenta un evidente poder de bloqueo (“hold-out”) no solo en los supuestos obvios en que se requiere acuerdo de los socios como requisito de la homologación (estado de mera probabilidad de insolvencia y pequeñas empresas) sino en cualquier otro supuesto. Habida cuente de los muy relevantes costes directos e indirectos que supone la entrada del deudor en preconcurso (por mucho que el legislador pretenda haberlos reducido con una “intervención judicial mínima”); teniendo presente siempre los riesgos asociados al pronóstico acerca de cómo estimará el juez el valor ex ante y ex post de la empresa a la vista de la argumentación ofrecida por las partes y de los sustanciales costes inherentes a la valoración … puede ser racional transar sobre una solución de compromiso cuando el coste soportado compense el ahorro de costes. La solución legal sería la de adoptar una penalty default rule: una regla legal supletoria que, por indeseable, genera incentivos en las partes para negociar, “a la sombra del Derecho”, una solución más eficiente y equitativa. La negociación se afronta desde la perspectiva de la inserción de cada uno en su clase: los acreedores preferentes y de mejor rango tienen poco que perder y mucho que ganar en la negociación y cesión a favor de socios y acreedores de peor rango; los acreedores y socios out-of-the money no tienen en strictu sensu nada que perder. La posición más delicada es la de los acreedores intermedios o donde “rompe el valor de la reestructuración”.

Como quiera que los socios ocupan en la jerarquía de prioridades una posición última o residual,  la tutela colectiva de su posición no deriva de cohonestar el tratamiento que reciben en el plan con el dispensado a interesados de peor rango (que por hipótesis no existen) sino, exclusivamente, con el tratamiento que reciben los acreedores ordenados por sus clases. Lo dice para los socios con claridad el art. 656 PRLC que no hace sino replicar lo establecido para acreedores en el art. 655.2.2º PRLC:

“que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos”.

En otros términos: aunque el socio esté, como se dice en la jerga al uso, “out-of-the-money” (su acción o participación no vale nada) podrá participar en la plusvalía de reestructuración no solo cuando lo logre en la negociación sino, mediando en su caso garantía judicial, se acredite que el valor reconocido a los acreedores importa más que lo que valen sus créditos. Con todo, esa conclusión –que merece asenso general de la doctrina y prácticos porque la reestructuración no debe servir para un enriquecimiento sin causa de los acreedores- no se reputa suficiente por demasiada rigidez en ciertos supuestos: en ciertos casos los socios se benefician de una tutela superior (mayor participación asegurada en la plusvalía) cuando se pide a sus acreedores un “sacrificio adicional aunque “justificado” que se sustancia en la aplicación de reglas alternativas prioridad relativa y que en nuestro Derecho concursal proyectado tienen hasta tres formulaciones legales: arts. 655.3 PRLC (la cláusula de excepción en sede común);  684.4 PRLC (regla de prioridad relativa a la europea en el régimen especial) y 698 bis.6.5º PLRC (regla de prioridad relativa del procedimiento especial de micropymes)

Cualquiera que sea la regla de reparto equitativo entre acreedores y socios que se aplique, la Ley resuelve expresa y exclusivamente la cuestión en relación con los planes no-consensuales. Y presenta una aparente laguna en lo que hace a la tutela individual del socio en caso de que el reparto de la plusvalía en los planes consensuales que son aprobados por la mayoría de socios sea abusivo.  En realidad, esta laguna es, o debería ser, aparente: la protección del socio minoritario opera de manera equivalente mediante el recurso al expediente de la nulidad del acuerdo social por la causa típica de acuerdos lesivos al interés social con lesión de minoría en aplicación de lo establecido en Derecho común de sociedades por remisión de lo establecido en el Derecho preconcursal: cfr. lo dispuesto en el art. 631.2.5ª PRLC (incidente de nulidad del acuerdo en el marco procesal previsto para la impugnación u oposición a la homologación) en relación con el art. 204.1 y 2 LSC. La cosa es sencilla de entender y defender: si el acuerdo de la junta que aprueba el plan se anula por lesión del interés social habrá que reputar que el plan concreto de reestructuración no vale como consensual y habrá que aplicar el test material de equidad previsto para el arrastre de la clase de socios en el art. 656.5º PRLC.

No es muy difícil conjeturar la existencia de situaciones de conflictos de interés horizontales o endo-societarios (dialéctica mayoritario/minoritario) habida cuenta la relevante y frecuente presencia de factores tales como el desbaratamiento de las mayorías y quórums convencionales o estatutarios en favor de las legales; la posibilidad real de que ciertos socios, especialmente el mayoritario, acumulen la condición de acreedor a la de socio, no necesariamente como subordinados, sobre todo cuando se blinda la “ financiación nueva” ; la eventualidad de la colusión entre la antigua dirección y los acreedores para gestionar la transición al nuevo modelo de negocio y hasta para retener la gestión social o, en fin, la realización de operaciones intragrupo realizadas en supuesto interés de reestructuración de grupo pero en perjuicio de socios externos no solo presentes en las filiales y participadas sino incluso en la matriz etc…

En principio, ese conflicto de interés es posicional y, sin posibilidad de encuadre del concreto dentro de los supuestos típicos de privación legal del derecho de voto del artículo 190.1 LSC habrá que entender que será prima facie legítimo el ejercicio del voto del mayoritario sin perjuicio de la inversión de la carga de la prueba de la inequidad/abuso en los términos de lo establecido en el artículo 190.3 LSC. Esta inversión de la carga de la prueba es especialmente relevante habida cuenta el elevado coste de los informes periciales y las dificultades en la obtención de documentos sensibles.

Por si fuere poco, no resulta precisamente claro el canon jurídico utilizable para calibrar el sacrificio injustificado o desproporcionado por inequitativo exigido del socio minoritario. La interpretación más coherente es la que entiende que en caso de conflictos de interés sustanciales, sin posibilidad de formar una clase especial de socios conflictuados como sí puede hacerse con acreedores, hay que reinterpretar la LSC a la luz de lo previsto en la Ley concursal para el arrastre intraclase. La estimación de la nulidad del acuerdo de aprobación transmutaría el plan consensual en no-consensual y jugarían entonces las reglas de equidad de la tutela colectiva: el plan sería atacable por supuesto cuando se reconocen a los acreedores (que acaso cuenten entre sus miembros a ciertos socios) un valor superior al de sus créditos reconocidos por aplicación de la regla inversa de la de prioridad y, en fin, cuando la disidencia del socio tuviere una “causa suficientemente justificada” en términos similares a los previstos en el régimen anterior y en relación con la enervación de la regla de presunción de culpabilidad del socio. Lo que obligará al juez a realizar conjeturas sobre la razonable o equitativa participación en la plusvalía de reestructuración que hubieran podido arrancar los socios a los acreedores de no existir ese conflicto de intereses en los mayoritarios.

De cualquier modo, sea la que sea la modalidad del plan, medie o no la aprobación de los socios, los interesados pueden optar entre el procedimiento ex ante de “contradicción previa a la homologación judicial del plan” de los arts. 662 y 663 PRLC o el procedimiento ex post de “impugnación del auto de homologación” cuya tramitación y efectos regulan los artículos 658 y ss.  La cuestión procedimental no es banal desde la perspectiva del art. 24 CE (el problema se ha planteado por ejemplo en la corte casacional francesa y en las doctrinas alemana e italiana).

Ninguna opción procedimental del PLRC convence: (i) De un lado, hay un procedimiento sumario pero de única instancia de contradicción previa regulado en los arts. 662 y ss. PLRC en que al menos existe posibilidad de ventilar controversia con la carga de oposición y prueba de los perjudicados; (ii) De otro, un “procedimiento” de homologación judicial sin contención –mas bien se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria que otra cosa- disciplinado en todo un capítulo V, arts. 635 y ss. en que el juez se limita a realizar un mero control formal de la suficiencia de la documentación aportada y poco más (vid. sobre el exiguo alcance material del control judicial el art. 647.1 PRLC) aunque con la posibilidad de un recurso de impugnación caracterizado por la sumariedad (arts. 653 y ss. PRLC; la sentencia se dicta dentro de los treinta días) … y que, para colmo de males,  no impide la ejecución del auto no firme e incluso su inscribibilidad (cfr. art. 659 PLRC) (iii) En fin, la carga de la prueba se traslada (salvando el principio de la facilidad probatoria) al socio disconforme con lo que ello entraña de fortísimo desincentivo a la litigación por el elevado coste del peritaje y lo incierto de la decisión valorativa que adopte el juez.

El principal problema -que afecta a socios y también a los acreedores – es de política legislativa: el redactor de la propuesta persigue agilizar y abaratar el proceso de homologación y se resiste a imponer la presentación/publicidad de informes de expertos como requisito de admisión a trámite del procedimiento. El legislador español se acoge a la posibilidad prevista en la Directiva de no exigir con carácter previo para entrar en el procedimiento preconcursal y en la homologación del plan una prueba de viabilidad/razonabilidad del plan mediante, por ejemplo, el informe emitido por un experto independiente (cfr. art 1. 3 Directiva). Nos aparatamos así en un punto esencial de tutela de derechos del régimen anterior de la homologación de los acuerdos (colectivos) de refinanciación pieza básica del cual era el requisito de la acreditación de la viabilidad del plan propuesto por informe de un experto verdaderamente independiente nombrado por el Registrador mercantil a instancia de parte legitimada: cfr. arts. 606 y 606.3 in fine TRLC. En cambio, ese informe es esencial, por ejemplo, en el sistema italiano de la Legge Fall. (o del Código de la Crisis).

Es cierto que en el caso más grave de homologación del plan no aprobado por todas las clases de acreedores e inexistencia del requisito de la mayoría simple de clases, el artículo 639.2º  PLRC requiere que se ponga a disposición del juez (nada se dice de los socios) un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la sociedad deudora como empresa en funcionamiento.  A pesar de todo ello, la regulación legal sobre el experto es , a nuestros efectos, muy insatisfactoria y, desde luego, de existir informe de experto es el juez a quien va destinado (cfr. 643.3 PLRC):  nada se dice en la reforma de la puesta a disposición de tal información en beneficio de los socios que de suyo normalmente han aprobado el proyecto antes de la solicitud judicial de homologación (el experto se nombra después). En cuanto al aspecto más relevante del proyecto de plan cual es el tratamiento equitativo de los afectados no es objeto de informe ni, lo que es peor, de control judicial en sede del “expediente de homologación” (me niego a calificarlo de verdadero procedimiento).

Mirada 360