Por Miguel Ruiz Muñoz*

Dificultades para integrar los objetivos de ESG en las políticas de remuneración

Introducción

Según el principio 25 del Código de Buen gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2020 (CBGSC) la remuneración de los administradores tiene que estar dirigida (“con la intención de…”) a promover la consecución del interés social. Y en el mismo código de buen gobierno al interés social se refieren de manera directa tanto el principio 9 como la recomendación 12; y de manera indirecta el principio 24 y la recomendación 55. El principio noveno, sobre la responsabilidad del consejo de administración, habla del propósito común del consejo de promover el interés social:

“El consejo de administración asumirá, colectiva y unitariamente, la responsabilidad directa sobre la administración social y la supervisión de la dirección de la sociedad, con el propósito común de promover el interés social.”

Como se dice en las explicaciones subsiguientes y previas a la recomendación 12, todos los consejeros, con independencia de cuál sea el origen o la causa de su nombramiento, deben tener como propósito común la defensa del <<interés social>>. Se puede ver aquí una llamada de atención respecto a cierto tipo de consejeros designados o propuestos por un grupo o partes interesadas, como es el caso de los consejeros dominicales y su conexión con un grupo de accionistas, en el sentido de recordar su deber de lealtad con el mismo interés social, su independencia y no sometimiento a instrucciones de terceros. Dicho de otro modo, los administradores han de ejercer sus funciones, en todo caso, con independencia de juicio y en el mejor interés de la compañía, como se establece en los artículos 227 y 228.d) de la Ley de sociedades de capital (LSC). En estas mismas explicaciones del CBGSC a las que aludimos, párrafo segundo, se invoca a otros intereses a los que se debe dar respuesta. Esto es, otros intereses más allá del interés social. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, a nuestro juicio, apelar a otros intereses es ir más lejos de las relaciones contractuales y de las obligaciones legales, porque tanto una cosa como la otra parece que de un modo o de otro están dentro del interés social; por tanto lo que se plantea es de la mayor indeterminación y falta de concreción, con infinidad de aristas y múltiples variantes. Esto es, conduce a una inseguridad jurídica no soportable por nuestro sistema de gobierno corporativo. Pero además, si lo anterior fuese superable, que a nuestro juicio difícilmente lo es, la indicación que se establece en términos imperativos (“se debe”) es la de “dar respuesta”, una expresión de difícil inteligencia que todo lo más evocaría aquello tan anglosajón, y tan europeo, de “tener en cuenta” o “tomar en consideración” otros intereses (trabajadores, clientes, distribuidores, acreedores, medioambientales, etc.), que como es sabido acaba siendo algo testimonial y sin ningún alcance, tanto por la carencia de instrumentos de aplicación como por su propia incoherencia. En último caso, a todo lo más a lo que se podría llegar, como enseguida veremos, es a constituir un mero instrumento para satisfacer preferentemente el interés de los socios.

La visión del interés social en el CBGSC: la recomendación 12

La cuestión es qué visión del interés social se adopta en el CBGSC de 2020. Pues bien, la recomendación doce, en su primer apartado, parece que se inclina claramente por la visión contractualista: la maximización del valor económico de la empresa:

“Que el consejo de administración desempeñe sus funciones con unidad de propósito e independencia de criterio, dispense el mismo trato a todos los accionistas que se hallen en la misma posición y se guíe por el interés social, entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa.

Y que en la búsqueda del interés social, además del respeto de las leyes y reglamentos y de un comportamiento basado en la buena fe, la ética y el respeto a los usos y a las buenas prácticas comúnmente aceptadas, procure conciliar el propio interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente.”

Es cierto que alude también a la (rentabilidad y) sostenibilidad a largo plazo y a la continuidad de la empresa, que en cierto modo se puede entender como redundante, pero no se puede olvidar que la desinversión, como lo prueban los casos de deslocalización de empresas y el mismísimo artículo 368 LSC, que establece la posibilidad de disolución por mero acuerdo de la junta, es en principio una decisión legítima, y como se ha dicho entre nosotros respecto a que los administradores promuevan la continuidad de la empresa: “hay casos en que los mejor para los accionistas es, precisamente, liquidarla, poner los dineros en manos de los accionistas para que éstos inviertan donde les parezca. Continuar un mal negocio no es un buen negocio”. Esto que se dice, a nuestro juicio, tiene una conexión directa con la denominada <<destrucción creativa>>, que como es sabido es la impulsora del crecimiento económico y de la creación de riqueza, algo de enorme relevancia en la moderna economía [F. Aghion/C. Antonin/S. Bunel, El poder de la destrucción creativa. ¿Qué impulsa el crecimiento económico? (2020), tr. esp., Deusto, Barcelona, 2021. También, D. Acemoglu/J.A. Robinson, Por qué fracasan los países. Los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza (2012), tr. esp., Deusto/Booket, Barcelona, 2023].

En el segundo apartado de la recomendación doce  vemos una levísima insinuación de la visión institucionalista del interés social. En realidad se puede decir que el código se mantiene en la visión contractual, porque habla simplemente de que el consejo de administración “procure conciliar el propio interés social…” con otros intereses legítimos, con mención expresa de otros grupos de interés (empleados, proveedores, clientes, etc.), esto es, los denominados stakeholders. La legitimidad a la que alude la recomendación número doce, a nuestro juicio, sólo puede provenir en principio de la ley y de los contratos, porque ir más allá, pensemos en criterios éticos o morales, introduciría una cota de incertidumbre y de inseguridad jurídica que no favorecería el mejor gobierno de la empresa sino todo lo contrario. Sin ir más lejos favorecería el mayor de los desgobiernos por la ‘desresponsabilización’ de los administradores. Dicho esto sin perjuicio de lo que enseguida se dirá respecto al principio 24 y la recomendación 55.

Además, por otro lado, la expresión “procure conciliar el propio interés social”, más o menos en la línea de lo que se establece en el derecho británico (y en el portugués: artículo 64 CSC) cuando habla en la sección 172 de la Company Act de “tener en cuenta” otros intereses, en un mero sentido instrumental, constituye un claro indicio de que el interés social del código de buen gobierno es contractualista, o cuando menos preferentemente contractualista. Y esto sin perjuicio de que se pueda hablar de valor ilustrado o compartido para el accionista (“enlightened shareholder value”), en el sentido de compatibilizar otros intereses siempre que sirvan al mejor interés de la company y no afecten negativamente al interés del accionista, porque precisamente esto es lo que constituye su faceta meramente instrumental. Y también, sin perjuicio de los deberes informativos respecto a los aspectos no financieros (o de sostenibilidad: Directiva 2022/2464), que de momento siguen respondiendo a la regla propia del denominado derecho blando de “cumplir o explicar”. En último caso, sobre este punto, no se puede olvidar que en nuestro derecho la visión preponderante en doctrina y jurisprudencia sobre la cláusula del interés social, conforme al modelo legal vigente, es igualmente la contractualista. Y esto es algo que debe servir de guía para interpretar las recomendaciones de buen gobierno.

El complemento del principio 24 y de la recomendación 55

Por su parte, el principio 24 y la recomendación 55, se podría decir que en cierto modo constituyen un complemento de las proposiciones anteriores contenidas en el principio noveno y en la recomendación doce respecto al interés social. Veamos hasta qué punto puede ser entendido de este modo. El principio y la recomendación a los que nos referimos ahora se enmarcan igualmente dentro del gran apartado del consejo de administración (III.3) y, en particular, en el subapartado sobre sostenibilidad y aspectos medioambientales y sociales (III.3.5).

La conexión con el interés social se podría entender porque las políticas empresariales de responsabilidad social o sostenibilidad, que es de lo que van principio y recomendación, suelen estar conectadas a la cláusula del interés social, en particular a una visión digamos próxima a la institucional, porque lo que plantean es la entrada en juego en el devenir de la empresa de otros intereses además del interés de los accionistas. Si esto que decimos es correcto, se podría pensar que el código de buen gobierno entra en una clara contradicción, porque, por un lado, como hemos visto, se propugnaría la visión contractual y, por este otro, la institucional. Pero las cosas no deben ser vistas de este modo, sino que se debe alcanzar una visión armónica y coherente entre los distintos principios y recomendaciones, especialmente a la vista de lo que se establece en nuestro derecho positivo y como es entendido el mismo.

A nuestro juicio, y sin menoscabo del respeto a la ley, a los contratos, a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general, lo que constituye una obviedad, hay que partir necesariamente del primado de “la maximización del valor económico de la empresa”, como se dice en el in fine del primer párrafo de la recomendación doce, en tanto que recomendación dirigida al consejo de administración que determina su responsabilidad. Y esta misma prioridad se reitera en las aclaraciones o especificaciones del principio 24, cuando se habla de “la imprescindible creación de valor como fundamento de la actividad empresarial”, de modo que todo lo demás, a lo que se alude previamente: “la apertura y sensibilidad hacia el entorno, el sentido de comunidad, la capacidad innovadora y la consideración de la sostenibilidad y el largo plazo”, como se dice expresamente es un añadido a lo anterior. Y esto se concreta algo más en los párrafos siguientes, cuando se habla de identificar cuestiones sociales que “permitan” la creación de valor compartido, así como de la conveniencia de desarrollar el contenido mínimo recomendado de la política de responsabilidad social o sostenibilidad en materias medioambientales y sociales, y todo ello con la necesaria transparencia. Pero si se observa ese contenido mínimo, a lo que parece que se refiere la recomendación 55, se comprueba que estamos ante una amalgama de cosas diversas, sin ningún tipo de ponderación, donde se mezclan sin orden ni concierto aspectos legales, contractuales o meros criterios éticos o morales. Todo lo demás son aspectos más o menos instrumentales respecto a lo anterior.

 Conclusión: remuneración y objetivos de ESG

 A modo de conclusión podemos decir lo siguiente. Es cierto que las nuevas exigencias en materia retributiva de los administradores, especialmente en el caso de las sociedades cotizadas, vienen a acentuar la relación de las remuneraciones con el paradigma de la sostenibilidad. Así se pone de manifiesto en particular con la formalización de la denominada Política de Remuneraciones de los consejeros (PR) y con el Informe Anual de Remuneraciones (IAR) de los mismos, documentos a los que se refieren, respectivamente, los artículos 529 novodecies  y 541 de la LSC, según la nueva redacción dada por la Ley 5/2021. En el primero de estos preceptos, en el apartado 3.a), se establece que la política de remuneraciones deberá contribuir a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y explicar de qué modo lo hace. Este apartado se completa especialmente con el apartado 3.d). No se puede decir que constituya una gran novedad porque en buena medida reitera lo que dice el artículo 217.4 LSC, desde su reforma de finales de 2014, para todo tipo de sociedades de capital.

Al tradicional objetivo del sistema de remuneración de los administradores de creación de valor para el accionista, que sigue siendo el de mayor peso, se le han unido en los últimos años los objetivos de responsabilidad social, medioambiente, sostenibilidad y gobierno corporativo que se identifican mediante las siglas ESG (Así en el artículo 32 de la Ley 7/2021, de cambio climático y transición energética, que establece la integración del riesgo de cambio climático en las sociedades cotizadas y otro tipo de entidades. También el principio 24 y la recomendación 58 del CBGSC). Estos objetivos de carácter no financiero, determinados en función de las políticas de cada entidad respecto a los diferentes aspectos de la sostenibilidad, debidamente medidos con metodología fiable, se deberán conectar con el plan de incentivos y ponderar el peso de cada uno de los mismos y repercutir en la retribución variable anual. Dicho de otro modo, con la introducción de los objetivos ESG en el plan de incentivos de la remuneración de ejecutivos y altos directivos se pretendería impulsar la sostenibilidad (ESG) más allá del cumplimiento de las obligaciones legales en la materia (León Sanz, F. J., “La política de remuneraciones de los administradores en las sociedades de capital”, Revista de Derecho Mercantil, 324, 2022, pág. 67). Pero bien entendido, que la promoción de ESG se confiaría a la autorregulación y la transparencia, porque sería la propia sociedad la que incluiría dichos fines en sus estatutos para legitimar una gestión orientada en tal sentido y, conforme al plan de incentivos, alinear el interés personal de los ejecutivos en aumentar su retribución con el interés de la sociedad en materia de ESG.

No obstante, este desarrollo y su puesta en práctica choca con importantes dificultades, en buena medida creo que conocidas o intuidas por todos, como es que la multiplicidad de intereses que entrarían en juego en la gestión social aumenta considerablemente el margen de discrecionalidad de los administradores y reduce del mismo modo el control y supervisión de sus actuaciones. Además de que podría ser contraproducente, porque los ejecutivos, dado lo difuso de este tipo de objetivos, pueden tener mayor capacidad de control de los fines y resultados ESG y así influir en el aumento de su propia retribución (León Sanz, F. J., “La política de remuneraciones de los administradores en las sociedades de capital”, cit., pág. 69).

Por lo demás, como es bien sabido y en parte se ha anticipado, ciertos aspectos básicos de la estructura jurídico-societaria juegan en contra de la promoción de ESG, como son, por un lado, los propios fines naturales de los accionistas de rentabilidad de su inversión, dado que son los accionistas los que deben aprobar la PR y tenderán a favorecer sus propios intereses frente a los objetivos de ESG. Y por otro lado, son igualmente los socios los que tienen la competencia para designar y destituir a los administradores y fijar sus retribuciones, por lo que el alineamiento de intereses de los ejecutivos estará con los accionistas y no tanto con los stakeholders.

* El presente texto, con algunas modificaciones, forma parte de un trabajo más amplio, debidamente documentado, que lleva por título “Comentario del Principio 25: Remuneración de consejeros, y está destinado a la obra colectiva, Comentario del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, dir. Embid Irujo, J.M., 2024, de próxima publicación. Y se inserta en el Proyecto de Investigación: Desafíos y Retos de la ordenación de las innovaciones de cambio climático. IPS I. Candelario/B. De la Vega, TED2021-130344B-100, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR.

Foto de Mery Arpasi en Unsplash