Por Francisco Marcos

 

La flamante regulación del procedimiento establecido por el art. 283 bis.a) a k) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv) para el acceso a las fuentes de prueba prevé que,  cuando esté justificado y sea necesario para fundar las pretensiones de demandante o demandado en acciones de reclamación daños causados por infracciones del Derecho de la competencia, el juez ordene que la parte demandada, la parte demandante o un tercero exhiban las pruebas pertinentes que tengan en su poder [283bis.a).1 LECiv].

Por el momento, en las reclamaciones de daños en el cártel de los fabricantes de camiones, este nuevo procedimiento ha sido utilizado tanto por algunas de las víctimas (“Rockmond presenta por toda España diligencias preliminares para miles de afectados por el cártel de camiones” Law & Trends 14/4/19) como por algunos de los demandados. Obviamente, las razones que inspiran las solicitudes de unos y otros son diferentes.

Las solicitudes de acceso de las víctimas, previsibles futuros demandantes, persiguen el acceso a información y pruebas que faciliten la interposición de sus demandas y la prueba de sus pretensiones, esencialmente pretenden acceder a datos sobre los precios de los camiones que posibiliten la cuantificación del sobreprecio del cartel.  Un buen número de juzgados mercantiles han admitido algunas solicitudes de acceso de los demandantes, destinadas a acceder a datos y a otra información sobre el sistema de formación y fijación de los precios de los camiones seguido por los cartelistas. La Tabla 1 contiene un elenco ejemplificativo de los pronunciamientos de los jueces mercantiles sobre el particular.

 

Tabla 1. Solicitudes de acceso a fuentes de prueba de víctimas del cártel de camiones

Auto/Juzgado Fecha Partes/referencia Contenido
Juzgado Mercantil nº3 de Madrid (J Montull) 9/7/18 Safetykleen Portugal-Solventes e Gestao do Residuos SA v. DAF Vehículos Industriales SAU, ECLI:ES:JMM:2018:99A Deniega solicitud de realización informe que calcule los sobrecostes que se habrían producido en la venta de los vehículos adquiridos por la solicitante de la medida.
Juzgado Mercantil nº3 de Valencia (E Pastor) 7/12/18 Safetykleen Espan?a SA v. Volvo Auto Sweden, ECLI:ES:JMV:2018:148A Rechaza la solicitud de elaboración de informe que cuantificase los sobrecostes aplicados por la infractora.
6 del Juzgado Mercantil nº1 Bilbao (M Bermúdez) 7/6/19 Compradores de camiones v. Grupo MAN, Daimler AG, DAF, AB VOLVO/Renault, IVECO/CNH) Estiman solicitud de acceso a la lista de modelos de camiones fabricados por MAN entre 1990 y 2018 según las características y con la denominación que señala el solicitante y a los precios aplicados sucesivamente a los productos y servicios afectados, rechazando sin embargo el acceso a la información solicitada sobre los perjuicios derivados del sobreconsumo por el retraso en la implementación de las medidas de control de emisiones.
Juzgado Mercantil nº2 de Valencia (J Talens) 12/6/19 Transportes Calabuig S.L. v. MAN SE, PO306/18 Rechaza solicitud de precios netos medios y efectivos, costes de producción y costes de venta de camión similar al del cliente durante 30 años porque el solicitante sólo busca ratificar o matizar el informe ya elaborado.
Juzgado Mercantil nº3 de Valencia (E Pastor) 14/6/10 A. & JV v. Daimler AG, ECLI:ES:JMV:2019:48A Admite parcialmente el acceso a cierta información sobre lista de modelos de camiones de características técnicas asimilables a las de los solicitantes entre 1992-2016 y a los precios aplicados sucesivamente desde la primera transmisión hasta la puesta a disposición de los adquirentes finales, desestimando -en cambio- el acceso a la información solicitada sobre los perjuicios derivados del sobreconsumo por el retraso en la implementación de las medidas de control de emisiones. Confirmada por auto de la sección 9 ª  de la Audiencia Provincial de Valencia de 4/12/19 (MP P Martorell, ECLI:ES:APV:2019:3717A) aunque limitó el acceso a los datos relativos al equivalente al modelo MERCEDES BENZ ACTROS 1846 MPII (en sus versiones de 2005 y 2008).
8 del Juzgado Mercantil nº1 de Donosti (PJ Malagón) 21/6/19, 26/6/19, 3/7/19 y 5/7/19 Compradores de camiones v. MAN, Daimler AG, DAF, AB VOLVO/Renault, IVECO/CNH) Estiman la solicitud de acceso a la lista de modelos de camiones fabricados por MAN entre 1990 y 2018 según las características y con la denominación señalados por solicitante y a los precios aplicados sucesivamente, desestimando el acceso a la información solicitada sobre los perjuicios derivados del sobreconsumo por retraso en la implementación de medidas de control de emisiones.
Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Logroño (R Yanguela) 5/7/19 CNH Industrial NV, Fiat Chrysler Automobiles NV, IVECO Spa & IVECO Magirus AG, Auto nº 196/19 Falla lo mismo que el auto del Juzgado Mercantil nº3 de Valencia de 14/6/19 (supra).

Fuente: Elaboración propia (a partir de información privada).

 

En cambio, las solicitudes de acceso de los demandados piden el acceso a datos empleados por los actores para la cuantificación del daño y también solicitan información para alegar una hipotética defensa de la repercusión del sobrecoste. Entre los pronunciamientos sobre el empleo del art. 283 bis LECiv como fundamento para una solicitud de los fabricantes de camiones de acceder a los datos y la información empleados por el demandante en la cuantificación del daño se encuentra el auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia (E Pastor) de 4/11/19 (JO 700/18 y acumulados, MAN Truck & Bus SE v. Concret Unión y Cementos La Unión), que rechaza las solicitudes fundadas en el art. 283 bis LECiv (FD3º), aunque -aplicando el art. 347 LECiv (crítica del informe pericial)- accede a la solicitud de que el demandante facilite “el código de tratamiento de los datos empleados por la actora para alcanzar los resultados que se reflejan en el Informe Pericial”.

De otro lado, las reiteradas solicitudes de información relativas a la repercusión del sobrecoste causado por el cártel (passing-on) de uno de los fabricantes han sido unánimemente rechazadas por los juzgados [sobre una posible fundamentación, véase “La defensa del passing-on en el cártel de los camiones: acceso a las fuentes de prueba”, Almacén de Derecho, 19/7/19]. La tabla 2 contiene un elenco de algunos de los pronunciamientos de los que se ha tenido conocimiento.

 

Tabla 2. Solicitudes de acceso a fuentes de prueba de demandado

en reclamaciones de daños cártel de camiones

Auto/Juzgado Fecha Partes/referencia
Juzgado de 1ª instancia nº6 de Lleida (EM Enrech) 23/1/20 Daimler AG v. Iltralia Logística SL et al, PO 208/19
Juzgado de 1ª instancia nº4 de Jaén (C Martínez-Uceda) 13/1/20 Daimler AG v. Sociedad cooperativa andaluza HD et al, PO 432/19
Juzgado Mercantil nº2 de Zaragoza (MªC Villelas) 13/1/20 Daimler AG v. Grupo Logístico Carreras SA, PO237/19
Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Orense (EMª Martínez) 19/12/19 Daimler AG v. URF & JMDLH, PO 419/19.
Juzgado Mercantil nº1 de Valladolid (J Escarda) 5/12/19 Daimler v. varios, PO 174/2019ª
Juzgado Mercantil nº3 de Huesca (M Rodríguez) 3/12/19 Daimler AG v. Hormigones y Aridos del Piriero Aragoneses SA, PO413/19
Juzgado Mercantil nº1 de Zaragoza (JP Rincón) 29/11/19 Daimler AG v. Transportes Oliveira SL, PO294/19
Juzgado Mercantil nº1 de Zaragoza (JP Rincón) 15/11/19 Daimler AG v Cereales y Transportes Berenguer, PO218/19
Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Soria (C Llombart) 11/10/19 Daimler AG v- Del Pino y Mateo, PO204/19
Juzgado de 1ª Instancia nº2de Soria (C Llombart) 11/10/19 Daimler AG v. Gashome SL, PO202/19
Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Soria (C Llombart) 11/10/19 Daimler AG v. SG, PO153/19
Juzgado Mercantil nº1 de Donostia (PJ Malagón) 2/10/19 Daimler AG v. Servicios De Txingudi Txingudiki Zerbituak SA, PO370/19
Juzgado Mercantil nº4 de Valencia (M Fernández) 2/10/19 Daimler AG v. Transportes A Martín SL, PO466/19
Juzgado Mercantil nº1 de Pontevedra (M Marquina) 26/7/19 Daimler AG v. Transportes Luis Tarela SL, ECLI:ES:JMPO:2019:69A auto  18/9/19

Fuente: Elaboración propia (a partir de información privada).

 

Alcance de las órdenes de exhibición y protección de confidencialidad

Las órdenes de exhibición de fuentes de prueba conforme al art. 283bis a) a k) LECiv deben ser proporcionadas no sólo en su justificación, sino también en su alcance y coste para los afectados por la orden [283bis.a).3 LECiv]. Por ello, se prevé, que para cohonestar el interés del proceso y los intereses de las partes y, en particular, la protección de información confidencial, la orden de exhibición adopte medidas eficaces para asegurar tal propósito. Así, se alude -genéricamente- a medidas que limiten la exhibición así, por ejemplo, se prevé restringir el acceso a las partes y/o sus peritos, sujetas a obligaciones de confidencialidad [art. 283 bis.b).5.6ªLECiv]. Una previsión genérica similar se contiene en los procesos de ejercicio de las acciones previstas en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes en su art. 122 (Tratamiento de información confidencial).

Hasta la fecha, la mayoría comentarios a esta disposición  (F. Gascón “El acceso a las fuentes de prueba en los procesos civiles por daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia” La Ley 38 (2017) 10016/2017, párrafo 23; P. Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba” en JI Ruiz (dir.) Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de competencia, Thomson-Reuters 2019, pp. 77-136)  o a su origen en la Directiva UE 104/2014 (F. Gascón “Aspectos procesales de las acciones de daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia: apuntes a la luz de la Directiva 2014/104 y de la propuesta de ley de transposición” Cuadernos de Derecho Transnacional 9/2017, aptdo. 55) no precisan en qué consistirán esas medidas y la mayoría de los pronunciamientos judiciales ex art 283bis LECiv antes citados cuando estiman la solicitud de acceso a fuentes de prueba (todos a favor del demandante) y se plantea la necesidad de proteger la confidencialidad se limitan a repetir el tenor legal, sin elaboración adicional de la manera y la forma de esa exhibición. Sólo recientemente E Pastor [“Cuestiones sobre el acceso a las fuentes de prueba: la perspectiva judicial” en J. I Ruíz (dir.) Daños, Comercio Electrónico y Derecho Europeo de la Competencia, tirant lo Blanch 2019, pp. 216-217] se refiere explícitamente al posible recurso a “salas de datos”, inspirado en la práctica de exhibición documental de la Comisión europea, aunque deja abierta la tarea a los jueces para

“delimitar la extensión de la exhibición documental, hasta dónde llegarán las facultades de dominio y disposición del titular de la información, el lugar donde se desarrollará la medida, los medios técnicos que la harán posible, la asistencia técnica de que podrán servirse las partes durante su desarrollo y, como medida especialmente problemática, de que capacidad de reproducción de la información dispondrá el solicitante de la medida”.

 

La primera “sala de datos”

 

El auto del Juzgado Mercantil nº3 de Valencia de 14/6/19 (A. & JV v. Daimler AG, ECLI:ES:JMV:2019:48A) autorizó el acceso de las víctimas del cártel a los precios de ciertos modelos de camiones aplicados sucesivamente por Daimler AG desde la primera transmisión hasta la puesta a disposición de los adquirentes entre 1992 y 2016, configurando un mecanismo específico con tal propósito: la “sala de datos” (este auto ha sido sustancial y silenciosamente confirmado en ese aspecto por la Audiencia Provincial de Valencia que sólo limitó el acceso a los datos relativos al equivalente al modelo MERCEDES BENZ ACTROS 1846 MPII; pero nada dijo la Audiencia Provincial sobre la forma de acceso a esa información).

Con posterioridad, aunque de una manera singular, el mismo juzgado ha recurrido a la “sala de datos” en otros casos para que el demandante tuviera acceso a los datos ofrecidos por algunos de los demandados (DAF y DAIMLER). Al parecer, estas prácticas se habrían extendido ya a otros juzgados mercantiles españoles (v. gr., Juzgado Mercantil nº1 de Murcia).

 

Tabla 3. Autos del Juzgado Mercantil Nº3 de Valencia

que decretan “Sala de datos”

Fecha Referencia Demandado Observaciones
14/6/19 ES:JMV:2019:48A Daimler AG Solicita víctima. Confirma ES:APV:2019:3717A
8/7/19 y 24/7/19 PO305/18 DAF Trucks NV DAF ofrece y juez obliga
16/7/19 y 9/9/19 PO 38/18 Daimler AG Daimler ofrece y el juez obliga

Fuente: Elaboración propia (a partir de información privada).

 

Trasplante de “salas de datos” de procedimientos sancionadores a procesos civiles

 

Como se ha indicado, la posibilidad de emplear una “sala de datos” o “centro de datos” para facilitar el acceso a esa información no se contempla expresamente en la Directiva (ni aparece en su transposición después en la LECiv), pero la Comisión Europea menciona esta posibilidad en passant en el párrafo 43 Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (DOUE C 267 de 9/8/19) como un recurso posible para que el juez proteja la información confidencial a la que autoriza el acceso.

Asimismo, la Comisión se refiere muy marginalmente a ellas en su borrador de comunicación sobre la protección de la información confidencial para la aplicación privada del Derecho de la competencia de la UE por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales [que habla de “sala de ­­­exhibición” como una modalidad de los “círculos de confidencialidad” en párrafos 36 (nota 40) y 71], la consulta pública se cerró el 18/10/19, sin que se haya aprobado todavía la versión final  ).

La “sala de datos” es una forma de acceso al expediente administrativo de la Comisión europea previsto en las investigaciones y procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia y en el procedimiento de control de concentraciones (párrafo 47 de las Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases, DG Competition, Staff Working Paper, actualizado a 5/10/11, en donde se alude a este procedimiento para salvaguardar la confidencialidad de los datos y códigos que subyacen al análisis económico de la Comisión o de alguna de las partes en el procedimiento que la Comisión tiene en cuenta). La “sala de datos” está concebida como un mecanismo de acceso a información confidencial contenida en el expediente administrativo y se organiza en las instalaciones de la Comisión europea.

Como dice el párrafo 97 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE (DOUE C308 de 20/10/11):

“la Dirección General de Competencia puede organizar el denominado procedimiento del «centro de datos», utilizado habitualmente para la revelación de datos cuantitativos pertinentes para el análisis econométrico. En el marco de este procedimiento, una parte del expediente, incluida información confidencial, se deposita en una sala de los locales de la Comisión («el centro de datos»). Solo se permite acceder a ese centro a un restringido grupo de personas, a saber, a los asesores financieros y/o a los asesores jurídicos externos de la parte de que se trate (denominados en conjunto «los asesores»), bajo la supervisión de un agente de la Comisión. Los asesores pueden utilizar la información que se encuentra en el centro de datos para la defensa de su cliente, pero no pueden revelarle ningún dato confidencial. En el centro de datos hay varios ordenadores personales equipados con los programas necesarios (y si, procede, se pueden consultar también las series de datos necesarias y una relación de las regresiones utilizadas para sustentar los argumentos de la Comisión). Los ordenadores no están conectados a la red y no se permite la comunicación con el exterior. Los asesores pueden permanecer en el centro de datos durante el horario de trabajo habitual y, en casos justificados, pueden recibir permiso para acceder a él durante varios días. Los asesores tienen rigurosamente prohibido tomar notas o hacer copias o resúmenes de los documentos, y solo pueden sacar del centro de datos un informe final que será verificado por el equipo responsable del asunto para cerciorarse de que no contenga información confidencial. Cada asesor firmará un acuerdo de confidencialidad y deberá conocer las condiciones de acceso especial al centro de datos antes de entrar en él. En la medida en que la utilización de tal procedimiento del centro de datos restrinja el derecho de alguna parte a tener pleno acceso al expediente de investigación, serán de aplicación las garantías procesales previstas en el artículo 8 del mandato del consejero auditor” (se refiere al art. 8 de la Decisión del Presidente de la Comisión Europea de 13 de octubre de 2011 relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia).

En los procedimientos administrativos de investigación de las prácticas anticompetitivas por la Comisión Europea las “salas de datos” se han convertido en una herramienta indispensable para garantizar los derechos de acceso y defensa de los acusados:

“The purpose of this procedure is to provide access under strict rules to sensitive data constituting business secrets from third parties in order to verify the Commission’s methodology and conclusions drawn from the data, economic or otherwise underlying the reasons behind the Statement of Objections whilst still maintaining the necessary confidentiality” (aptdo. 112 del Antitrust Manual of Procedures: Internal DG Competition working documents on procedures for the application of Articles 101 and 102 TFEU, Nov. 2019).

La construcción jurídica de las “salas de datos” en las investigaciones administrativas en materia de defensa de la competencia se apoya en el derecho de defensa de los acusados de prácticas anticompetitivas y el derecho al acceso a las pruebas incriminatorias en un contexto en el que se proteja la confidencialidad de ciertos materiales que sustentan el pliego de cargos preparado por la Comisión.

Así, las “salas de datos” se emplean cuando en el expediente sancionador se contienen ejercicios y análisis econométricos con datos empíricos que sean confidenciales. Sin embargo, la utilización de la “sala de datos” no es automática, y corresponde a la Comisión y al consejero auditor decidir en cada caso si este es el mecanismo más apropiado para resolver un potencial conflicto entre la protección de la confidencialidad de cierta información y los derechos de defensa, optándose en ocasiones por medidas menos restrictivas como el acceso a versiones no-confidenciales del expediente (disociándose los datos confidenciales). Por tanto, su utilización por la Comisión es discrecional, y no siempre que existe información confidencial se organizará una necesariamente una “sala de datos” [véase Gonenc Gurkaynak, Kansu Aydogan & Yesim Yargici, “Data Room Practices in Competition Law: Right to Access to File and the Right to Defense in Cartel Cases” en Gönenç Gürkaynak (dir) The Academic Book of ELIG, Attorneys-at-law in honor of the 20th Anniversary of Competition Law Practice in Turkey,2018, 338).

La regulación de las “salas de datos” en los procedimientos sancionadores (DG Competition- European Commission, Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation, 2 Junio de 2015) busca equilibrar la necesidad de proteger la información confidencial y la garantía del derecho de defensa a través del acceso a dicha información (arts. 27.2 del Reglamento UE 1/2003, DOUE L1 de 4/1/03 y 15.2 del Reglamento 773/2004, DOUE L123 de 27/4/04).

Así, la organización y las reglas de las “salas de datos” varía en función de cada caso, pero siempre se desarrollan in situ en las instalaciones de la Comisión europea, facilitándose varios ordenadores personales con los programas, datos y códigos de las regresiones utilizados por la Comisión. No se proporciona a los asistentes a la misma conexión a internet, ni se permiten las comunicaciones externas. El acceso a la “sala de datos” requiere la firma previa por los asistentes de un acuerdo de confidencialidad y de no divulgación de la información a la que se accede y un compromiso de sometimiento a las reglas de la “sala de datos”. Suele facilitarse el acceso a la “sala de datos” varios días consecutivos (entre dos y tres), prohibiéndose que se hagan copias, anotaciones o resúmenes de los documentos. El desarrollo de la “sala de datos” concluye con un informe final sobre la veracidad y exactitud del análisis de la Comisión y la naturaleza de los datos empleados, que no podrá contener información confidencial.

A la vista de lo anterior, se suscitan dudas sobre cómo sea posible insertar en el proceso civil este mecanismo previsto para un procedimiento sancionador ante la Comisión europea y, en su caso, cuáles serían las reglas que regirían su funcionamiento.

Como tal, ha de partirse de que no es un mecanismo expresamente previsto en la Directiva 2014/104/UE, y se menciona de manera puntualísima en un documento de soft law elaborado por la Comisión (y en el borrador de otro, como una modalidad de los “clubes de confidencialidad”). Como se ha visto, en su concepción originaria esta medida se utiliza en los procedimientos sancionadores de la Comisión, que es el único contexto en el que existen reglas y experiencia sobre su funcionamiento.

Las Directrices de la Comisión sobre la repercusión del sobrecoste contemplan esta posibilidad de acuerdo con las previsiones que se hayan introducido en el Derecho nacional en la transposición del art. 9.2 de la Directiva UE/2016/943, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Sin embargo, tampoco la Directiva sobre el secreto empresarial se refiere expresamente a las “salas de datos”, y su transposición en España no aclara la regulación europea, pues se limita a copiar de aquélla que, entre las medidas posibles que los jueces y tribunales pueden adoptar para proteger la confidencialidad de la información aportada a un procedimiento sobre violación de secretos empresariales se encuentra la de “a) Restringir a un número limitado de personas el acceso a cualquier documento, objeto, material, sustancia, fichero electrónico u otro soporte que contenga información que pueda constituir en todo o en parte secreto empresarial” (art. 15.2 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales). Al mismo resultado conduce la extensión en esta materia de la previsión del art. 283bis.b) LECiv sobre protección de confidencialidad en el acceso a fuentes de prueba (de conformidad al art. 18 de la Ley 1/2019).

Sólo el reciente protocolo del Tribunal Mercantil de Barcelona (sección de Derecho de la Competencia) sobre Protección del Secreto Empresarial en los Juzgados Mercantiles incluye un régimen algo más detallado sobre las medidas de protección de la confidencialidad -contemplando expresamente las “salas de datos”- y su entronque en el proceso civil. Además, sus previsiones se aplican no sólo respecto de las acciones previstas para la defensa del secreto empresarial sino también en cualquier otro proceso “cuando la información pueda ser considerada información confidencial, en aplicación de una normativa distinta”.

En efecto, el Protocolo de Barcelona sobre protección del secreto empresarial establece reglas a seguir por la resolución judicial que acuerde medidas de protección de la confidencialidad, detallándose la información protegida y la fundamentación de esa protección, dictaminando que “las medidas de protección han de ser necesarias para cumplir con la finalidad a la que van destinadas, adecuadas y proporcionadas. Tendrá en cuenta los intereses legítimos de las partes y de los terceros, así como el perjuicio que pudiera ocasionárseles, y habrá de respetar el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.  Deberán ser concretas y relacionadas con la específica información que se quiere proteger“(Protocolo, apdo. 4. Principios).

Así, el Protocolo de Barcelona contempla la posibilidad de que el juez restrinja el acceso a la información a un número reducido de personas, estableciendo “círculos de confidencialidad” cuando se trate de información voluminosa o de difícil disgregación en versiones no confidenciales (apdo.5.5). En tal caso deben identificarse de manera pormenorizada las personas que componen el círculo de confidencialidad – que deberán suscribir un compromiso de confidencialidad- (apdos. 5.5.a y 5.5.c), detallándose de manera concreta los documentos o información incluidas en el círculo de confidencialidad (apdo. 5.5.b) y previéndose la posibilidad de dos “anillos” de protección según la protección otorgada en atención a la sensibilidad de la información a la que se accede (vetándose el acceso a la información altamente sensible a las partes y sus abogados in house).

El Protocolo contempla que el juez pueda ordenar que el acceso físico se realice en las dependencias del juzgado ante el Letrado de la Administración de Justicia (conforme a lo previsto para aquellos documentos que permanecen custodiados bajo llave en el juzgado, apdos. 5.5.d) y 5.2) o que

”cuando el número de documentos o información sea muy voluminoso puede resultar conveniente la creación de un Data Room virtual, incluso con tecnología Blockchain, con acceso limitado a las personas que integran el círculo de confidencialidad. Dada la inexistencia de medios materiales en la actualidad en la administración de justicia, la creación del Data Room se realizara? por una de las partes, que deberá adoptar las debidas precauciones de seguridad, sin perjuicio de que los gastos generados puedan ser incluidos en la condena en costas del proceso. También será necesario fijar la duración del acceso, que generalmente coincidirá con el dictado de la resolución firme en el proceso judicial correspondiente” (5.5.d. in fine).

Estas reglas previstas en protocolo de Barcelona sobre protección del secreto Empresarial pueden servir como apoyo para regular la extensión de este mecanismo a otros casos, cuando sea necesario, por ejemplo, tanto para el acceso a fuentes de prueba y a otros documentos de acuerdo con los arts. 328 (Deber de exhibición documental entre partes) y 336.5 LECiv (Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes), como dentro del procedimiento especial previsto en el art. 283 bis a) a k) LECiv.

Antes de todo, es importante recordar que el empleo de las “salas de datos” en el procedimiento administrativo sancionador debe ser un mecanismo excepcional (párrafo 9 de las Best Practices), administrado por la Comisión, pero rodeado de cautelas y garantías. Por tanto, lo mismo debería suceder si se “trasplanta” al proceso civil y la manera cómo se regula en el Protocolo de Barcelona es testimonio de ello. En efecto, las “salas de datos” sólo se deben emplear cuando se trate de proteger información verdaderamente confidencial y cuando no existan alternativas menos gravosas disponibles para proporcionar acceso a la misma. Por ende, la solicitud y el recurso reiterado de las partes a esta medida de protección excepcional, y su autorización judicial, podría conducir distorsiones y retrasos innecesarios del juicio (y, hasta la fecha, la litigación de las reclamaciones de daños causados por el cártel de camiones atestigua el empleo por los demandados de infinidad de estratagemas con tal propósito). En todo caso, cuando su utilización esté justificada, es preciso buscar un adecuado acomodo de estas “salas de datos” en el proceso, sin que el recurso a la misma menoscabe los derechos de las partes y la igualdad de armas.

Asumiendo que la inserción sea posible y adaptando su organización y desarrollo a las particularidades de los procesos civiles, en ausencia de una regulación legal explícita al respecto, no es claro saber cuáles son las reglas que deben regir su funcionamiento. Aunque sea intuitivo acudir a las reglas vigentes para los procedimientos sancionadores administrativos (como dice el auto del juzgado mercantil nº3 de Valencia de 14/06/19

“Se trata de una fuente de inspiración adecuada para disciplinar las reglas que pueden ser observadas aquí para la creación de una sala de datos que permita a los solicitantes el acceso a las fuentes de prueba que esta resolución les concede y preserve la confidencialidad de esos datos”),

el contexto no puede ser más diferente (lo reconoce también expresamente el propio juzgado en el FDº2.ii de su auto de 24/7/19, PO 305/18). De hecho, incluso en los procedimientos administrativos ante las autoridades de competencia no son infrecuentes las controversias sobre las reglas de gobierno de la “sala de datos”, véase por ejemplo sentencia del Competition Appeals Tribunal de 2/10/13 (BMI Healthcare Limited & Ors v Competition Commission [2013] CAT 24).

En efecto, aunque en ambos casos se trate de proporcionar acceso a cierta información, en los procedimientos sancionadores se trata de proporcionar el acceso para permitir el derecho de defensa de los acusados frente a la acusación y posible sanción, y esa circunstancia afecta notablemente a la organización y desarrollo de las “salas de datos”. La Comisión acusa y el que acude a la “sala de datos” lo hace para ejercer su derecho de defensa. El acusado no se lleva ninguna información.

En cambio, las consideraciones anteriores no están presentes en los procesos civiles por reclamaciones de daños antitrust. Como es sabido, en el proceso civil no hay un acusador, ni un acusado, y es cierto que el juez arbitra y supervisa toda la contienda, pero se recurre a la “sala de datos” para proporcionar acceso a los materiales en posesión de una de las partes con el propósito de ser utilizados por la otra para argumentar mejor sus pretensiones o incluso cambiar su argumentación. En este caso, como dice el auto del juzgado mercantil nº3 de Valencia de 24/7/19 (GMM v. DAF Trucks N V, PO 305/18):

“esa medida es, desde luego y de acuerdo con esa finalidad, algo más que una mera exhibición. De lo que se trata es de que ese perito pueda “trabajar con esos datos”. Para eso, parece razonable y necesario que ese perito pueda tomar sus propias anotaciones, que lógicamente en algún extremo estribarán en la reproducción de los datos que considere más relevantes de entre los que se exhiban. ¿En qué extensión puede hacerlo? Es muy difícil responder a esa pregunta: en la que sea proporcionada para las labores de crítica del dictamen pericial de la demandada y en la que sea proporcionada para la reelaboración de su propio dictamen, que debe ser robusto (perspectiva holística, valoraciones cualitativas partiendo de buenos datos cuantitativos, etc.). La parte demandada no puede impedir esa actuación del perito designado por la actora. Pero lo que el perito designado por la actora no puede hacer es limitarse a transcribir esos datos de la demandada (es decir, reproducirlos de su propia mano de manera indirecta), pues eso trasciende de los límites posibles para la medida o, en menor medida, solicitar una copia íntegra de esos datos -obtener una reproducción directa en cualquier tipo de soporte-“ (negrita añadida FDº1.ii).

Es obvio que esto supone introducir en el proceso un elemento adicional, inicialmente no previsto, que puede alterar su desarrollo, dando lugar a ulteriores intervenciones de las partes, debiendo evitar que conduzca a retrasos, que con él se rompa la igualdad de armas entre las partes o se vulnere el principio de preclusión.

En primer lugar, como se apuntaba antes, la coherencia con la experiencia y con la regulación de llos “centros de datos” en materia sancionadora aconseja que se utilice sólo si se requiere el acceso a información confidencial. No debe generalizarse su empleo cuando sea discutible que la información sea verdaderamente confidencial.

Así, por ejemplo, en las reclamaciones de daños causados por el cártel de camiones las solicitudes normalmente se refieren a datos sobre precios de los camiones y a otros elementos utilizados por los peritos en los modelos estadísticos seguidos para calcular el hipotético sobrecoste que se siguen en los informes periciales. A mi modesto entender, ni unos ni otros constituyen verdaderamente información confidencial cuya aportación al proceso pueda hacerse con la demanda o la contestación o en un momento posterior por orden del juez, sin que el recurso a la “Sala de datos” sea necesario.

Así, aunque en abstracto parezca que la información sobre los precios de los camiones y su formación requerida a los fabricantes pueda calificarse como confidencial, no puede decirse lo mismo cuando se habla de información histórica, que tiene más de cinco años de antigüedad (véanse aptdo. 54 de sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 19/6/18, MP JL Da Cruz Vilaça, C-15/16, Baumeister, EU:C:2018:46 y aptdo. 64 de sentencia de 14/3/17, MP E Regan C-162/15 P, Evonik Degussa/Comisio?n, EU:C:2017:205). Recuérdese que el cártel de los fabricantes de camiones se extendió desde enero de 1997 hasta enero de 2011, con lo que una hipotética solicitud de información de precios hasta 2015 no incluiría información reciente que sería la que, en su caso, pudiera considerarse confidencial. Por tanto, no debería haber ningún inconveniente para que se pusieran a disposición de la otra parte los datos de transacciones históricas, eliminados los datos personales (para salvaguardar la legislación de protección de datos).

Adicionalmente, se trata de información que después suele incluirse por el demandado en su informe pericial con lo que no se entiende qué confidencialidad podría existir. Véase v. gr., en el caso concreto Daimler AG, el FDº4 de la sentencia del Juzgado Mercantil nº1 de Pontevedra de 13/12/19 (M Marquina, Transportes Luis Tarela SL v. Daimler AG, PO 117/17) que alude al extenso informe que ECA ha preparado para Daimler AG (de más de 300 páginas y con Anexos de más de 2.500 páginas) que con datos proporcionados por el fabricante le llevaría a concluir “que las variaciones en los precios brutos no implicaban las mismas variaciones en los netos a pagar por los adquirentes de los camiones”.

No obstante, el auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia de 14/6/2019 (ES:JMV:2019:48A, confirmado en este extremo por silencio del auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 4/12/19, ES:APV:2019:3717A) decreta la exhibición a la información sobre la evolución de un modelo de camión Daimler durante más de 15 años, pero prescribe la “sala de datos” para que Daimler proporcione información sobre la formación de los sucesivos precios de dicho camión (en la solicitud se pedían “Precios de transferencia de fábrica (entendiendo que así se denominan también los precios brutos) o de la casa matriz o de la comercial intermedia (en su caso si la hay) para cada uno de los modelos anteriores listados en 1 y facturados al importador, concesionario o filial española que finalmente transmite al usuario o cliente final” y “Total delivery costs”).

Insisto en que es difícil pensar que los mecanismos de formación de los precios de los camiones vendidos que se seguían hace dos décadas sean confidenciales. Sin ir más lejos porque en ese período de tiempo Daimler AG, como todos los fabricantes cartelizados -aunque afectados por la colusión entre ellos-, seguía distintas fórmulas para fijar sus precios, pero es que además se trata de información que -en teoría al menos-, como hemos visto antes, se proporciona (una vez procesada) en su informe pericial. Es más, la tecnología y la posibilidad de proporcionar un acceso o copia electrónica a esos datos deberían hacer decaer la justificación de que “el volumen y complejidad de plasmación material en un documento de esos datos dificultaría la ejecución de la medida” (apdo. 55 de auto del juzgado mercantil nº3 de Valencia 14/6/19).

Otro tanto debe ocurrir con otros elementos de las regresiones estadísticas utilizados por los peritos (incluidas las variables, coeficientes y comandos). Es lo que el auto del Juzgado Mercantil nº3 de Valencia de 4/11/19 ((JO 700/18 y acumulados) denomina “método de análisis” (apdo. 16). Allí MAN BUS & TRUCKS AG solicitaba el “código de tratamiento de los datos empleados por la actora para alcanzar los resultados que se reflejan en el informe pericial”, a lo que el juez accedió para que el demandado

“conozca bien el método de análisis para, proyectándolo sobre esas fuentes que está en disposición de conocer por sí misma o sustituir por otras más amplias, dilucidar si las conclusiones de ese informe son correctas o no lo son. La crítica de un informe pericial no significa otra cosa” (apdo. 19).

En este caso, sin embargo, como se indica en el mencionado auto, estamos ya fuera del art. 283bis LECiv, y nos encontramos en sede de los art. 347 y 348 LECiv (interpretados de manera creativa, pero razonable, apdos. 7, 15 y 17 del último auto citado) y, además, como el juez concluye en aquel caso, esos métodos no pueden considerarse confidenciales (apdo. 21). Aunque el demandante alegó el carácter secreto de la información solicitada, el juez desestimó con rotundidad tal pretensión, careciendo de sentido plantearse entonces una “sala de datos”.

Obsérvese, que la eventual “sala de datos” en estos casos supondría introducir un peculiar mecanismo de comprobación y crítica adicional del informe pericial del demandante al margen de las reglas de audiencia bilateral y debido proceso en el juicio, sin que quede claro cómo puede contribuir a esclarecer los términos de la contienda (alejándose así del propósito de “adoptar ciertas pautas uniformes en la reproducción de esos materiales, de modo que se pueda producir un auténtico diálogo entre todos los intervinientes y que afloren las luces y sombras de cada aportación técnica”, E. Pastor “Jueces de competencia” Almacén de Derecho 13/11/18).

En efecto, una cosa es la exhibición y acceso a las fuentes de prueba -que excepcionalmente podría tener lugar en “salas de datos”- y otra muy distinta la crítica del informe pericial de la contraparte: “En estos casos, según creo, deberíamos huir de la fascinación por lo nuevo, porque no todo es nuevo en esta litigación follow on. No se puede confundir el sistema de acceso a las fuentes de prueba con un mero intento de crítica oral de un dictamen pericial, que debe encontrarse sólidamente fundado y cuyas bases de formulación no pueden mantenerse fuera del proceso” [E Pastor “Cuestiones sobre el acceso a las fuentes de prueba: la perspectiva judicial” en J. I Ruíz (dir.) Daños, Comercio Electrónico y Derecho Europeo de la Competencia, tirant lo Blanch 2019, p. 206, subrayado mío].

La utilización de una “sala de datos” en esos casos supondría introducir una diligencia adicional que no está prevista en la LECiv, insertándose en medio del proceso y con relevancia clave en materia probatoria y para la valoración de la prueba por el juzgador, con muchas incógnitas sobre su desarrollo. Esta deriva podría tornarse en especialmente peligrosa cuando a falta de regulación, en última instancia, el desarrollo de la “sala de datos” descansa y se confía en un exhorto “a las partes a que desarrollen de mutuo acuerdo los extremos que consideren necesarios sobre la forma en que se desarrollara? la exhibición, evitando conflictos que redunden en una innecesaria judicialización de su práctica, que es entre otras cosas lo que el Auto pretendía evitar” (FD1.vi del auto del Juzgado Mercantil nº3 de Valencia de  9/9/19, OSA v. Daimler AG, PO 336/18) o, dicho con otras palabras, “El éxito del sistema descansa en la lealtad procesal de todos los intervinientes” [E Pastor “Cuestiones sobre el acceso a las fuentes de prueba: la perspectiva judicial” en J. I Ruíz (dir.) Daños, Comercio Electrónico y Derecho Europeo de la Competencia, tirant lo Blanch 2019, p. 215].

En segundo lugar, el recurso a la “sala de datos” sólo es procedente cuando no existan formas alternativas, más sencillas y menos costosas de proporcionar acceso a la información (la elaboración de una versión no confidencial de la misma o la revelación limitada a un círculo restringido de personas). Está es una exigencia del principio de proporcionalidad. Se trata, por tanto, de un mecanismo excepcional, al que no cabe acudir para desviar la actividad probatoria y de crítica que debe tener lugar en el proceso y, sobre todo, que no debe emplearse si con él se pretende acceder a información que no es confidencial (véase el auto anteriormente citado) o hay maneras diferentes, menos gravosas, de acceder a la misma respetando la confidencialidad. La tecnología permite con facilidad esas operaciones, facilitando la puesta a disposición del solicitante de esa información en formato digital. Así, la Comisión europea reconoce expresamente en el borrador de comunicación sobre la protección de la información confidencial (apdo. 41):

“En cuarto lugar, los círculos de confidencialidad no requieren necesariamente la entrega física de la información o la presencia física de los miembros del círculo en un lugar concreto. A menudo ocurre que la transmisión y el acceso a la información se lleva a cabo por medios electrónicos. Cuando es posible, la exhibición electrónica tiene varios beneficios. Tanto para los órganos jurisdiccionales nacionales como para las partes, la exhibición electrónica no impone cargas en forma de salas físicas que deban reservarse en exclusiva durante varios días a este fin, de la necesidad de viajar a los distintos lugares, o de instalar las herramientas informáticas necesarias en todos estos lugares, etc. “

Estas alternativas presentan la ventaja de permitir el conocimiento por el juez de la observancia y cumplimiento por las partes de sus mandatos, facilitando la comprobación judicial de su comportamiento, lo que -en cambio- no ocurre en la “salas de datos” que se desarrollan fuera del control inmediato por parte del juez.