Por José Carlos González Vázquez

 

La polémica suscitada tras las recientes sentencias del Tribunal Supremo en relación con el ejercicio del derecho de separación

Como es sabido, al inicio de este año 2021, el Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias en menos de un mes (15 de enero, 2 de febrero y 9 de febrero), donde ha fijado una doctrina jurisprudencial, en supuestos de ejercicio de derecho de separación del socio por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC), según la cual la condición de socio de una sociedad de capital (en estos casos se trataba de una SA, pero la doctrina resulta aplicable igualmente en una SRL como se acreditó con la posterior STS de 24 de febrero de 2021) se pierde cuando se produce el reembolso a dicho socio de su correspondiente cuota y no, en cambio, en el momento del ejercicio del derecho, como había sostenido un sector relevante de la doctrina y una parte de nuestra jurisprudencia menor.

Esta solución jurisprudencial, además, venía condicionada por las circunstancias concretas de los tres litigios mencionados, ya que la discusión -por así decirlo- “societaria” sobre la pérdida de la condición de socio se presentaba como presupuesto lógico para resolver la cuestión “concursal” que era la verdaderamente controvertida en dichos litigios: la calificación concursal del crédito por reembolso del socio que había ejercido su derecho de separación antes de la declaración del concurso pero que, en el momento de dicha declaración, no había recibido todavía el importe de su cuota de reembolso, sin que fuera objeto de discusión el carácter “concursal” del crédito, naturaleza que era aceptada por todas las partes, circunscribiéndose la discusión a la clasificación del crédito por el principal de la deuda como ordinario -tal y como solicitaban los respectivos socios separados- o como subordinado con base en el entonces vigente art. 92.5º LC, al ser su titular persona especialmente relacionada con el sociedad concursada -como sostenía la Administración concursal-.

Inmediatamente han surgido numerosas comentarios, opiniones críticas y debates más o menos acalorados en las redes sociales, en diversos blogs y webs jurídicas (de hecho, quizá el mejor argumentado que conocemos, precisamente aquí, ÁLVAREZ, S.-GONZÁLEZ CORONA, M., “Derecho de separación y subordinación del derecho de reembolso en la STS de 15 de enero de 2021”, Almacén del Derecho, 22 de febrero de 2021), así como en webinars y otros foros jurídicos, tanto a favor como en contra -aunque diría que más en contra, total o parcialmente, que a favor sin matices- de la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal en dichas sentencias.

 

Un planteamiento distinto y, a la vez, tradicional: la condición de socio está ligada a la titularidad de las acciones o las participaciones sociales

En efecto, el planteamiento que hacemos del problema y su solución en esta entrada de blog es distinto del efectuado no sólo por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas sino también del realizado por parte del sector doctrinal que las ha criticado ya que ambos coinciden, a mi juicio, en defender la existencia de una laguna legal (y jurisprudencial) que exige una interpretación integradora (o analógica, para los que defienden la posible aplicación generalizada del art. 13 de la Ley 2/2017, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales), partiendo de ciertos principios o argumentos muy centrados -en ambas posturas- en las normas reguladoras del ejercicio del derecho de separación y sus efectos.

En cambio, a nuestro juicio, no existe tal laguna legal (sin perjuicio de que quizá fuera conveniente que el legislador clarificara algunas cuestiones de detalle concretas en función de los distintos supuestos legales), puesto que nuestro Derecho de sociedades de capital establece con cierta claridad cuando se adquiere y cuando se pierde la condición de socio o accionista de una sociedad de capital: “cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos” (art. 91 LSC).

De hecho, basta hojear cualquier Manual de Derecho Mercantil para corroborar dicha respuesta, como no puede ser de otro modo: la condición de socio -y los derechos y deberes inherentes a la misma- se adquiere (o se pierde) cuando se adquiere (o se pierde) la titularidad o propiedad de las participaciones sociales o acciones en que se divide el capital social de la sociedad en cuestión.

Así nos lo recuerdan los profesores Sánchez Calero y Sánchez-Calero Guilarte en sus “Principios de Derecho Mercantil” (25ª Ed., T. I, 2020), cuando afirman con razón que “la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos (art. 93 LSC)” (p. 230) y, más adelante, cuando reitera -en relación con la SRL- que “la participación social confiere la condición de miembro de la sociedad. Condición que puede adquirir de una forma originaria, participando en la fundación de la sociedad o en una ampliación de capital, o bien de una forma derivada mediante la adquisición de la participación procedente de otro socio” (p. 400).

En términos similares se expresa Gómez Llorente en el Manual dirigido por mi maestro, tristemente desaparecido el año pasado (De la Cuesta Rute (dir.), “Derecho Mercantil I”, 3ª Ed., 2015, p. 325), cuando, de forma unitaria para ambos tipos de sociedades de capital, afirma que “la acción y la participación social, adquiridas de modo originario o derivado, confieren a su titular legítimo la condición de socio de la sociedad, con la consiguiente asunción por parte de éste de las obligaciones, deberes, cargas, derechos y facultades o poderes inherentes a dicha condición y según estén delimitados por la Ley o, en su caso, por los estatutos (art. 91 LSC)”.

Por tanto, la pregunta que debemos hacernos -a nuestro juicio- en cada supuesto o situación en que se produzca o pueda producir la entrada o la salida de un socio de una sociedad de capital es sencillamente cuándo se puede afirmar que ha adquirido (o perdido) la titularidad de las correspondientes acciones o participaciones sociales. En otras palabras, la solución legal es -o debería ser- siempre la misma, se trate del momento fundacional, de una ampliación de capital, de una transmisión inter vivos o mortis causa, voluntaria o forzosa, de participaciones sociales o de acciones, de una reducción de capital (sea o no consecuencia del ejercicio de derecho de separación o de la facultad de excluir al socio en determinadas circunstancias) o de la liquidación o extinción de la sociedad de capital: se adquirirá o se perderá la condición de socio cuando se adquiera (o se pierda) la titularidad de una o varias acciones o participaciones sociales de la mercantil correspondiente.

 

En particular, el carácter constitutivo de la inscripción del aumento o la reducción del capital social

No es este el lugar ni el momento para profundizar en este planteamiento con carácter pormenorizado en todos y cada uno de los supuestos mencionados, por lo que no desarrollaremos su alcance y consecuencias en el momento fundacional de la sociedad de capital ni tampoco en el momento de su disolución, liquidación y extinción, aunque el carácter constitutivo de la inscripción establecido de forma expresa por el legislador desde el art. 7.1 de la LSA de 1989 (“con la inscripción adquirirá la Sociedad Anónima su personalidad jurídica”) y consagrado actualmente en el vigente art. 33 LSC al establecer que “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”, parece que deja poco margen de duda respecto de que la condición de accionista de una SA o socio de una SRL no se adquiere hasta que se produce dicha inscripción, de forma que antes de ese momento se podrá ser , en todo caso, socio de una sociedad en formación o de una sociedad irregular, pero no socio de una sociedad de capital precisamente porque no se es todavía titular o propietario de las correspondientes acciones o participaciones sociales ya que no existe todavía una SA o SRL en sentido estricto.

Nos centraremos, en cambio, en la adquisición (o pérdida) de la condición de socio de una sociedad ya inscrita y en funcionamiento con anterioridad -y con posterioridad también- a la adquisición (o pérdida) de dicha condición.

Pues bien, respecto de la adquisición de la condición de socio en los supuestos de aumento de capital ya hace tiempo que nos pronunciamos por escrito defendiendo el carácter constitutivo de la inscripción del aumento de capital de forma que la condición de socio no se adquiere con la suscripción y desembolso de las acciones o participaciones sociales sino cuando, posteriormente, se produzca -si es que se produce- la inscripción de la escritura de ejecución del aumento de capital que es cuando el capital social queda propiamente aumentado y, por tanto, se puede afirmar que existen las nuevas acciones o participaciones sociales correspondientes a dicha ampliación. Y fundábamos esta afirmación en la propia regulación contenida entonces en la LSA y LSRL en dos cuestiones concretas.

En primer lugar, en la regulación de los efectos de la suscripción incompleta (Voz “Aumento de capital incompleto”, en AA.VV., Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. por C. Alonso, Madrid, 2006, pp. 254-255):

las consecuencias de la ineficacia del aumento incompleto abogan por la consideración de la inscripción del aumento de capital como constitutiva, de forma que el mero suscriptor e las acciones o participaciones no puede ser considerado como socio, ni siquiera a efectos internos, hasta que dicha inscripción se produzca. De otra forma no se entendería que, al resulta ineficaz el aumento incompleto, se devuelva a dichos suscriptores exactamente lo que aportaron, sin que se realice una “liquidación” de su respectiva cuota en función de la evolución de la actividad social desde la suscripción hasta el momento de la devolución, así como que ésta no venga condicionada al cumplimiento de las medidas de garantía establecidas a favor de terceros cuando se produce la devolución de aportaciones sociales”.

En segundo lugar, en el derecho concedido a los suscriptores de las nuevas acciones o participaciones sociales de exigir la restitución de las aportaciones realizadas si, transcurridos 6 meses desde que se abrió el período de suscripción, ni se hubiera presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento de capital, pudiendo exigir, además, el interés legal si la falta de presentación fuere imputable a la sociedad (Voz “Aumento de capital social”, en AA.VV., Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. por C. Alonso, Madrid, 2006, pp. 268-269):

Creemos que, precisamente, la redacción de los arts. 162,2 LSA y 78.3 LSRL es un argumento muy fuerte a favor del dicho carácter constitutivo… el suscriptor cuyo aumento finalmente no se inscribe nunca ha sido socio y, por ello, no puede ejercer los derechos de socio en el ínterin que media entre su suscripción y la inscripción del aumento y, en contrapartida, tiene derecho a que se le devuelva exactamente su aportación social -en su caso, más el interés legal- mientras que si tuviera la consideración de socio desde su suscripción debería en buena lógica “liquidársele” su participación de la sociedad durante esos meses, entregándosele la “cuota” que le corresponda, sea esta superior o inferior a la aportación que hubiera efectuado y por ello tampoco se aplica a dicha devolución las medidas legalmente previstas en protección de los terceros (derecho de oposición, responsabilidad personal de socios o administradores) para cuando se produce una devolución de aportaciones a los socios”.

Y lo hemos reiterado posteriormente, ya bajo la vigencia de la LSC, en las distintas ediciones de anteriormente citado “Derecho Mercantil I” (Lección 17, 3ª Ed, 2015, p. 435):

se puede considerar mayoritaria la doctrina científica que considera que sí tiene carácter constitutivo, de forma que el suscriptor o aportante no puede ser considerado socio de la sociedad, ni siquiera a efectos internos, por el mero hecho de la suscripción y desembolso de las acciones o participaciones del aumento hasta que se produzca dicha inscripción, siendo ésta también la doctrina consolidada en la jurisprudencia cautelar…

Por ello, tampoco se aplican a dicha devolución el régimen de la reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios, ya que no son propiamente tales sino “acreedores” no sometidos al riesgo empresarial típico de aquellos”.

Y en dicha Lección nos pronunciábamos también respecto a la reducción del capital social en términos similares (p. 445):

“Al igual que respecto al aumento de capital entendemos que dicha inscripción es constitutiva sin que se pueda considerar reducido el capital, ni siquiera a efectos internos, hasta que se produzca su inscripción registral”.

En efecto, a nuestro juicio, se sigue siendo socio de la sociedad de capital hasta que se produce la amortización de las acciones o participaciones sociales pues, hasta dicha inscripción, el capital no se ha reducido y, por ello, las acciones o participaciones que representan la parte alícuota correspondiente tampoco se ha extinguido. Con la inscripción se reduce el capital social y se amortizan las acciones o participaciones cuya titularidad otorgaba la condición de socio a su titular. Mientras tanto, siguen existiendo y, obviamente, siguen teniendo un dueño o titular que, en consecuencia, sigue siendo socio (art. 91 LSC).

 

La postura del Tribunal Supremo y los argumentos de sus críticos versus nuestra interpretación: algunas preguntas para el debate

Resulta obvio que nuestra postura, aplicándola en el supuesto concreto del ejercicio de derecho de separación, no coincide enteramente con ninguna de las sostenidas por la doctrina y la jurisprudencia -lo que quizá sea indicio de que se trata una postura equivocada- pero, desde luego, sí que coincide en mayor medida con la sostenida por el Tribunal Supremo en las 4 sentencias citadas al inicio de esta entrada que con la de sus críticos (incluido el voto particular).

En efecto, creemos que acierta nuestro más Alto Tribunal cuando afirma que

cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de las participaciones o acciones<, acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o, en su caso, consignación) del valor establecido y, finalmente otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones sociales”.

En realidad, “olvida” añadir -para el caso de la reducción del capital- la publicación en el BORME del acuerdo de reducción, el eventual ejercicio de derecho de oposición (en la SA) y la necesaria inscripción en el Registro Mercantil.

Sin embargo, no saca la conclusión lógica, a nuestro juicio, de dicha afirmación: sólo se deja de ser socio cuando se completa ese “proceso”, es decir, bien con la escritura de compraventa de las acciones o participaciones sociales del socio saliente o bien con la inscripción de la reducción del capital social con amortización de sus acciones o participaciones (cfr. arts. 358 y 359 LSC). En otras palabras, cuando el socio deja de ser titular de las acciones o participaciones sociales que le conferían tal condición, porque mientras esto no suceda, como bien dicen el Tribunal Supremo,

el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Es más, precisamente por eso el pago efectivo del derecho de reembolso pierde relevancia jurídica ya que nada impide, por ejemplo, que se pacte un precio total o parcialmente aplazado en el momento de la transmisión de las acciones o participaciones sociales (a pesar de la dicción literal del art. 359 LSC), de forma que se habrá dejado de ser socio -ya no será titular de ninguna acción o participación- aunque no haya recibido en su integridad el valor de su parte alícuota del capital social.

No creemos -como se ha dicho- que sea una incoherencia defender que el socio saliente ostente el derecho de crédito al reembolso a la vez que mantiene la titularidad de las acciones y participaciones sociales, de la misma forma que acontece cuando, tras la perfección de una compraventa, el vendedor ostenta el derecho de crédito sobre el precio aunque mantenga la titularidad del bien vendido hasta que no se realice la entrega (traditio) con la que se produce el efecto traslativo de la propiedad del  bien vendido. Pero es que, en este caso, ni siquiera se ha perfeccionado el negocio jurídico traslativo de la posición de socio, entre otras cosas porque ni siquiera se sabe en ese momento si se materializará en una reducción de capital con amortización de las acciones o participaciones sociales o en una compraventa en autocartera (por más que lo haya previsto o autorizado el acuerdo de la junta general que origina el nacimiento del derecho de separación).

Sí creemos, en cambio, que debe darse la razón a los críticos a la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo cuando subrayan la incoherencia con su propia postura de la afirmación respecto de que el momento de la recepción de la comunicación de ejercicio de derecho “es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Eso es, a nuestro juicio, incompatible con el mantenimiento de la condición de socio puesto que, si sigue siendo socio, lo debe ser con todas las consecuencias, incluida la de seguir asumiendo el riesgo empresarial que ello implica, afectándole por tanto las variaciones en el valor de su inversión (para bien o para mal). Por tanto, cuando se fije el precio (sea por acuerdo o sea por un experto independiente), se deberá tener em cuenta el valor en el momento de dicha valoración. Esta postura es, de hecho, la única coherente con que mantenga -por ejemplo- el derecho a cobrar los dividendos que, en su caso, se acuerden por la sociedad o de participar en un eventual aumento de capital, entre el momento del ejercicio y el de su efectiva pérdida de la condición de socio. Si -como sucedió en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Tribunal Supremo- ese proceso se dilata durante años, en buena medida por la actitud obstaculizadora de la sociedad, y el precio o valor de reembolso hubiera subido, el socio saliente tiene todo el derecho a beneficiarse de ese incremento de valor ya que se le ha obligado a seguir invertido en la sociedad durante esos años y si, por el contrario, el precio o valor hubiera disminuido -o, incluso, desaparecido por completo, como sucedió en los casos enjuiciados, al acabar la sociedad en concurso de acreedores- también deberá sufrir ese deterioro, sin perjuicio de la posibilidad de resarcirse de dicho daño directo a través del ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.

Por la misma razón, también nos parece erróneo considerar que, en el caso de exclusión de socios que exija resolución judicial firme (por ostentar más del 25% del capital social), la fecha de la sentencia es la que determina la pérdida de la condición de socio y el momento a tener en cuenta a efectos de valoración (STS de 9 de julio de 2007). No dice eso el art. 352 LSC, por lo que no debe ser distinta la solución al resto de los supuestos: deberá procederse a culminar el “proceso” de salida del socio con la consiguiente valoración, reembolso, otorgamiento de la escritura de transmisión o de reducción de capital y, en este último caso, inscripción en el Registro Mercantil.

No resulta posible desarrollar en mayor profundidad -para no alargar más la extensión de esta entrada, quizá ya demasiado larga- todos los argumentos en sustento de nuestra postura (ni contestar a todos los argumentados en contra expuestos por los defensores de la pérdida de la condición de soco con la comunicación recepticia del ejercicio), por lo que nos limitaremos a dejar planteadas algunas preguntas o dudas para la reflexión:

Si se ha dejado de ser socio en el momento de la recepción de la comunicación, dado que las acciones o participaciones no “desaparecen” por el simple ejercicio del derecho ¿a quién pertenecen desde ese instante, si ya no son propiedad del “exsocio”?

En el supuesto de una SA, como es sabido, la consiguiente reducción del capital social está sometida al previo ejercicio de derecho de oposición de los acreedores sociales, de forma que no se puede ejecutar si no se le dan garantías a su satisfacción a los que hayan ejercido ese derecho ¿qué sucede si la sociedad no está en disposición de conceder el aval bancario solidario por entidad de crédito autorizada ante la negativa de dichos acreedores a admitir otra garantía? Obviamente, la reducción no se puede ejecutar y al socio no se le puede reembolsar sus acciones ¿y ha dejado de ser socio? ¿o resurge su condición de tal ante dicha situación sobrevenida?

En la SRL, no existe tal derecho (salvo que se incluya expresamente en los estatutos sociales), pero el socio saliente responde de forma solidaria con la sociedad hasta el límite del reembolso recibido “del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros” (art. 331 LSC). Si el proceso de salida se hubiera prolongado durante años fruto del desacuerdo sobre el ejercicio del derecho y/o el valor de reembolso, de forma que hubiera dejado de ser socio años antes del momento de la oponibilidad a terceros de la reducción, ¿no debería tener un derecho de regreso frente a la sociedad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al momento en que “dejó” de ser socio? Sin embargo, no lo establece así la LSC.

Si ha dejado de ser socio con el ejercicio del derecho de separación, pero sigue ejerciendo los derechos como si lo fuera “ad cautelam”, mientras pleitea con la sociedad, hasta la ejecución de la reducción de capital (o transmisión de las acciones o participaciones) ¿cómo afectará a los acuerdos adoptados -o rechazados- debido a su voto en la Junta general la posterior confirmación de que, en efecto, había ejercido legítimamente su derecho y, con ello, había dejado de ser socio en aquel momento?

A nuestro juicio, todas estas incógnitas se resuelven con mayor seguridad jurídica si se acepta la tesis aquí defendida que, a la postre, no es sino consecuencia de aceptar la indisoluble vinculación entre la condición de socio y la titularidad de una acción o una participación social.


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360