Por Jesús Alfaro Águila-Real

Un Juez de Fuenlabrada pregunta al TJ sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

El Juez de 1ª Instancia de Fuenlabrada ha planteado, por Auto de 8 de febrero de 2016, una cuestión prejudicial al TJUE sobre las consecuencias de la declaración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. De la cuestión, nos hemos ocupado aquí, aquí y aquí.

En esta ocasión el Juez se pregunta si, declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado (porque prevea que el banco puede declarar vencido anticipadamente todo el préstamo y ejecutar la garantía cualquiera que sea la entidad del incumplimiento del deudor), se sigue como consecuencia necesaria la terminación del procedimiento ejecutivo porque el banco carecería de título ejecutivo.

Como es sabido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario y ha afirmado que el consumidor no resulta perjudicado por el hecho de que, siempre que se haya probado su incumplimiento y, a pesar de la nulidad de la cláusula contractual, el procedimiento ejecutivo siga adelante. El Supremo aduce, principalmente, que el consumidor tiene ciertas ventajas en el marco de un procedimiento ejecutivo que no tiene en uno declarativo. Fundamentalmente, que en el procedimiento ejecutivo siempre puede evitar la ejecución pagando lo que debe, mientras que, presentada la demanda de vencimiento anticipado en un juicio declarativo, el consumidor no podría evitar la declaración de vencimiento anticipado pagando lo que debe. El Supremo, además, ha apelado al interés de los consumidores en general en acceder al crédito hipotecario en las mejores condiciones: si se elevan los costes de la ejecución hipotecaria, se elevarán, correspondientemente, las dificultades y los costes para obtener financiación bancaria porque los bancos hayan de temer que, ante el impago por parte del prestatario, no podrán acceder a un procedimiento rápido para ejecutar sus garantías.

El Juez pregunta, en primer lugar, por la llamada “onerosidad irrazonable” para el profesional. En pocas palabras, el art. 6.1 de la Directiva 13/93 establece que los Estados –

dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas

De las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva para el contrato nos hemos ocupado muy ampliamente aquí. El TJUE ha mantenido una interpretación literal del precepto transcrito y ha señalado que no procede integrar el contrato en, prácticamente, ningún caso. Si la cláusula abusiva puede desaparecer sin que se genere una laguna en el contrato, no procede su integración. En segundo lugar, ha de evitarse la llamada reducción conservadora de la validez, (aquí también pero sobre todo aquí), porque eliminaría el efecto preventivo de la norma (evitar que los empresarios incluyan cláusulas abusivas en sus contratos en la confianza de que el juez la convertirá en válida llegado el caso reduciendo su alcance) y, en tercer lugar, no ha aceptado nunca, que nosotros sepamos, que la eliminación de la cláusula abusiva impida que el contrato pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, incluso en casos en los que la cláusula abusiva afecta a los elementos esenciales del contrato.

El Magistrado recuerda que el art. 6.1 de la Directiva proviene del Derecho alemán donde se permitía declarar nulo el contrato entero si la eliminación de la cláusula abusiva generaba “una onerosidad irrazonable” para el empresario y, en España, “una situación no equitativa en la posición de las partes”. Pregunta el Juez sobre el sentido del art. 6.1 Directiva:

¿quiso el legislador comunitario que se declarara la nulidad del contrato sólo cuando la eliminación de la cláusula abusiva dejaba a aquél sin un elemento esencial – precio/definición de la prestación – o quiso incluir también los casos en los que la eliminación de la cláusula abusiva provocaba un desequilibrio entre las partes contrario a la equidad?

A favor de una interpretación amplia del art. 6.1 hablaría el hecho de que, con ese precepto, se pretende garantizar el equilibrio contractual entre empresario y consumidor, no dar una ganancia no merecida al segundo. En contra, la misma doctrina que se aplica para prohibir la reducción conservadora de la validez: si se interpreta ampliamente el art. 6.1 de la Directiva se estaría debilitando la función preventiva de la norma (inducir a los empresarios a no incluir cláusulas abusivas).

El Juez aprovecha la ocasión para “forzar” al TJUE a aclarar su postura sobre la integración del contrato una vez que se ha declarado nula la cláusula abusiva. Como es sabido, el TJUE ha sido ambiguo al respecto. En términos muy resumidos, el TJUE ha querido limitarse a interpretar la norma europea sin recurrir a las tradiciones de los Estados miembro, lo que le ha llevado a rechazar, aparentemente, que cuando una cláusula abusiva es anulada, pueda sustituirse por el Derecho legal supletorio. Como hemos explicado más arriba, eso ha provocado dificultades con la cláusula de intereses moratorios abusivos y se ha discutido mucho si, eliminada ésta, el prestamista tiene derecho a los intereses legales en caso de mora (art. 1108 CC). Como hemos dicho también, la jurisprudencia del TJ no es clara y el Juez aprovecha la ocasión para recordarle (como hiciera el Abogado General Wahl) al TJ que

“en principio, el Derecho legal dispositivo en materia contractual ofrece la mejor guía para una composición equitativa de los intereses de los contratantes. En el Derecho dispositivo, el legislador pondera la situación normal de los intereses contrapuestos por lo que, en la contratación por adhesión… el Derecho dispositivo no puede ser desplazado por otras soluciones sin una razón suficiente. Además, con la aplicación de la norma supletoria, se alcanzaría el objetivo del equilibrio proclamado en la Directiva 93/13.

Consciente el Juez de que ese argumento no es suficiente para responder a la argumentación del TJUE sobre la posibilidad de que el derecho legal supletorio nacional no sea “justo” (es decir, que no tenga Leitbildfunktion como ocurre, probablemente, con el art. 693 LEC que afirma la validez de los pactos sobre intereses moratorios que no superen el triple del interés legal), refuerza su argumentación diciendo que es consciente de que

“el juez nacional no puede acudir a la norma supletoria en cualquier caso. Ciertamente, si así fuera, el carácter disuasorio derivado de la anulación de la cláusula podría frustrarse. El escenario de vacío contractual creado por la ineficacia de la cláusula abusiva se enmarca en una política legislativa de protección del consumidor y no es equiparable al de una laguna inicial en el contrato que deba ser rellenada”

Pero “intenta” que se interprete el art. 6.1 de la Directiva para incluir no solo que el contrato no pueda subsistir por incomplitud insubsanable, sino también, porque genere una situación inequitativa en los derechos y obligaciones de las partes, en cuyo caso – concluye el Juez – el efecto preventivo de la sanción de nulidad de la cláusula abusiva se mantendría íntegramente por el carácter excepcional de la aplicación de esta doctrina sobre la falta de equidad del resultado de la eliminación de la cláusula abusiva.

Tiene interés, igualmente, que el Juez “explore” la posibilidad de aplicar la doctrina de la nulidad parcial, esto es, entender que el contrato no habría podido subsistir sin una cláusula de vencimiento anticipado – cualquiera que sea el contenido de ésta – porque, en aplicación de dicha doctrina, el banco no habría celebrado el contrato si hubiera debido contar con que en ningún caso podría dar por vencido el contrato ni siquiera ante el impago reiterado de cantidades significativas del préstamo.

“El indicio más vehemente de la voluntad hipotética de no contratar del profesional sería, en su caso, que el contrato resultaría irrazonablemente oneroso para el profesional”

porque dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio del consumidor (art. 1256 CC). Este argumento puede contestarse diciendo que, en realidad, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la no integración del contrato no priva al predisponente de la facultad de solicitar dicho vencimiento en un juicio declarativo, de manera que la nulidad no causa una situación “irrazonablemente onerosa” para el profesional, el cual, aplicando el principio de autorresponsabilidad, debe pechar con las consecuencias de haber incluido una cláusula abusiva, esto es, perder la posibilidad de ejecutar la garantía en un procedimiento ejecutivo.

Pregunta el Juez, en último lugar, si el adherente puede renunciar a la protección de la Directiva. La respuesta es obvia si se plantea en relación con una renuncia anticipada: la Directiva es imperativa y no se puede renunciar a su protección. Pero no si la renuncia se produce ex post. El Juez cita la Sentencia Pannon, de 4 de junio de 2009 en la que el TJUE dijo que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de la cláusula”. Lo que es conforme, sin duda, con una concepción del consumidor como alguien digno que está en condiciones de decidir sobre sus propios intereses autónomamente. Añade el Juez que un consumidor “perspicaz y razonablemente informado” podría preferir que se siguiera adelante con la ejecución a la alternativa del sobreseimiento y la posibilidad de verse demandado, de nuevo, en un juicio declarativo en el que se le podrían acumular gastos y costas y en el que no disfrutaría de algunas ventajas – posibilidad de pagar y enervar el vencimiento anticipado, exoneración parcial de deuda, tipo mínimo de la subasta… – que fueron las que llevaron al Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 a establecer la doctrina según la cual, incluso aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula, no ha lugar al sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria.

Como dijimos en la entrada correspondiente, no estamos seguros de que la Directiva obligue al Derecho nacional a cerrar una determinada vía procesal porque se declare la nulidad de una cláusula abusiva. La finalidad de protección de la Directiva se cumple si la cláusula abusiva no se aplica. Obligar al predisponente a iniciar un nuevo proceso que terminará indefectiblemente como el ejecutivo cuando, en éste, ha sido posible para el juez y las partes decidir y alegar respectivamente sobre la eliminación de la cláusula abusiva, parece contrario al buen sentido. Si añadimos los argumentos del Tribunal Supremo, y con independencia de si el Supremo ha “desobedecido” al legislador español, no creemos que lo haya hecho al legislador “europeo”. Es más, el legislador goza de una amplia discrecionalidad para regular de forma diferente los derechos de las partes en un procedimiento ejecutivo y en uno declarativo y es perfectamente razonable que, en el caso de un préstamo hipotecario, en cuya documentación y registro han intervenido dos funcionarios públicos (el notario y el registrador) que tiene el deber de controlar la legalidad de los documentos que autorizan o inscriben, el legislador otorgue al acreedor el acceso a un juicio de cognición limitada para que pueda hacer valer sus derechos. La “integridad” de la Directiva – su efectividad – no se ve afectada en la medida en que, en el seno de dicho procedimiento ejecutivo, el consumidor pueda hacer valer la nulidad de la cláusula. Si, declarada la nulidad de la cláusula, el procedimiento ejecutivo puede continuar o no, es una cuestión de Derecho nacional estricto. El juez, no obstante, pregunta por la compatibilidad con el principio de efectividad de la Directiva de la decisión del Tribunal Supremo.

Mirada 360