Por Francisco Garcimartín

A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2025

En la reciente sentencia de14 de febrero de 2025, el Tribunal Supremo ha matizado su posición sobre la resistencia de las opciones -y en concreto, las opciones de venta- en caso de concurso del concedente de la opción. En este caso, la sociedad concursada, Jomaca 98 S.L., había vendido un paquete de acciones que tenía aquella en Zinkia S.A. a D. Belarmino y le había concedido a esté una opción de (retro)venta como mecanismo de “recuperación de la inversión” (sic). Básicamente, en virtud de esta opción de venta, el vendedor inicial (concedente de la opción) se comprometía a recomprar las acciones vendidas a un determinado precio (6.764.000 euros) en caso de ejercicio de la opción por el beneficiario.

En términos económicos, el concedente de la opción garantiza una rentabilidad mínima al beneficiario. Si el valor de las acciones resulta superior al precio de ejercicio, la opción de venta no se ejercitaría pues el beneficiario obtiene más vendiéndolas a precio de mercado. De lo contrario, ejercitaría la opción y su beneficio es la diferencia entre ese precio de ejercicio y el valor del activo subyacente. Por eso, financieramente, las opciones son derivados: su mayor o menor valor depende del precio del subyacente.

En este caso, antes de vencer el plazo para el ejercicio de la opción, el concedente cae en concurso y también la empresa cuyas acciones eran objeto de la opción. Como es natural ante esta circunstancia, el beneficiario la ejercita y solicita que el precio de venta (los 6.764.000 euros) se califique como crédito contra la masa. Para ello, alega que se trata de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de declarase el concurso y, en consecuencia, las obligaciones para el concursado corren a cargo de la masa (art. 158 LC, antiguo 61.2 LC).

Tanto en primera instancia, como en apelación se rechaza esta calificación y se entiende que estamos ante un crédito concursal y contingente mientras no haya vencido el plazo para el ejercicio de la opción de venta. En concreto, el tribunal de apelación recurre a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 (caso Afinsa) para justificar esta conclusión.

El Tribunal Supremo, en cambio, estima el recurso de casación y afirma que el régimen aplicable debe ser el de los contratos con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento. En palabras del Tribunal Supremo:

Al margen de que su exigibilidad quedara supeditada al cumplimiento del término convenido y al ejercicio de la opción de venta por el Sr. Belarmino en las condiciones pactadas, existe una reciprocidad entre el pago del precio convenido y la transmisión de las acciones objeto de recompra. Reciprocidad que exige un cumplimiento simultáneo de ambas obligaciones, lo que justifica que el art. 61.2 LC califique como crédito contra la masa el derecho a exigir la obligación asumida por la concursada

Esto es, parece decir el Tribunal Supremo, el derecho potestativo a poner en vigor un contrato sinalagmático que la opción implica debe tener un tratamiento equivalente al propio contrato sinalagmático en la medida en que existe reciprocidad ente las prestaciones, una vez ejercitada la opción. Y explica la diferencia entre este supuesto y el caso Afinsa, en los siguientes términos:

[…] en ese otro caso se habían adquirido de la concursada una serie de productos financieros, en que las variadas formas jurídicas articulaban la forma en que el inversor podía recuperar la inversión, de tal forma que, a los efectos del art. 61 LC, lo que primaba era el crédito unilateral del inversionista a recuperar su inversión….

De alguna forma, en el precedente invocado, por la singularidad del producto de inversión contratado, entendimos que a efectos del concurso posterior de Afinsa, el derecho a la restitución de la inversión mediante el ejercicio del correspondiente derecho de opción lo que llevaba consigo propiamente eran obligaciones para la concursada (Afinsa), sin que a esos efectos tuviera relevancia la formal titularidad de los sellos y el traspaso de su titularidad.

Es cierto que hay diferencias ente un caso y otro. Pero confieso que me queda la duda de si estas diferencias justifican un tratamiento concursal tan distinto y en particular, no estoy del todo seguro que ello justifique dar al crédito de la parte in bonis, una vez ejercitada la opción, el tratamiento de crédito prededucible. No creo que sea lo mismo tener un contrato sinalagmático pendiente de cumplimiento o en vigor que tener el derecho potestativo a poner ese contrato en vigor, si pensamos que este derecho sólo se va a ejercitar cuando le interesa a la parte in bonis.

Tiene todo el sentido que en el caso de contratos con obligaciones recíprocas pendientes (“contratos ejecutorios” para simplificar), las obligaciones a cargo del concursado se califiquen como deuda de la masa. Pero esto es parte de un régimen conjunto que también permite al administrador concursal asumir o rechazar (resolver en la terminología de la ley) esos contratos, o incluso cederlos. Esta facultad está consagrada en todos los Derechos concursales modernos. Si los asume, las obligaciones a cargo del concursado son deuda de la masa; si los rechaza, y tras la reforma del año 2022, el crédito indemnizatorio que corresponde a la parte in bonis es un crédito concursal (art. 165.3 LC). Esto es, en la medida en que los contratos ejecutorios pueden potencialmente ser un activo o un pasivo neto, el Derecho concursal faculta al administrador concursal a asumirlos o a rechazarlos en función de lo que interese al concurso. Y si los asume, es porque lo que recibe (el activo pará el concurso), tiene más valor para él que lo que debe pagar (el pasivo).

El problema es que los derechos de opción en los que la parte concursada es el sujeto pasivo, i.e. el concedente de la opción, no responden a esta lógica. Por definición, la parte in bonis sólo y exclusivamente los va a ejercitar cuando sean de su interés y por consiguiente, en el lado del concursado siempre que se ejerciten van a ser un pasivo neto. De lo contrario, no se ejercitarían. Por ello, tampoco hay realmente “reciprocidad” ex post: pues, aunque las opciones se liquiden en especie y no por diferencias, la obligación a cargo del concursado nunca va a compensar lo que recibe. En las opciones, creo que la reciprocidad (o el sinalagma) no hay que situarla en el contrato puesto en vigor tras su ejercicio, sino en la “prima” que se paga por concederlas.

Por otro lado, la equiparación entre los derechos de opción y los contratos ejecutorios aboca a que siempre serian resoluble en interés del concurso, pues como digo sólo se van a ejercitar cuando estén “fuera del dinero” para el concursado. Y no parece muy natural calificar como contrato ejecutorio a los efectos concursales algo que siempre debería acabar resuelto en interés del concurso.

foto: KC Shum en unsplash