Por Miguel Virgós*

 

El antagonismo como punto de partida

1. El arbitraje permite a empresas de países distintos dirimir sus disputas en una sede neutral con independencia de los países donde operen; también les permite seguir un procedimiento conocido y suficientemente flexible para acomodar cualquier tipo de disputa o diferencia, designar árbitros que conozcan el sector económico en cuestión y la cultura jurídica de las partes, utilizar el idioma de su preferencia y elegir el Derecho o las normas, incluso no estatales, que regirán su relación. El arbitraje es el paradigma de la autonomía privada y la descentralización.

2. La insolvencia, en cambio, conduce a una pérdida de autonomía individual. El Derecho reacciona a la situación de insolvencia (e.g. cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), de dos modos: (i) frente al deudor, limitando su libertad de administración y disposición de sus bienes, sea mediante la supervisión de sus actos o su sustitución por un administrador externo; (ii) frente a los acreedores, suspendiendo los procedimientos de ejecución individual e imponiendo un marco de acción colectiva, el procedimiento concursal, solo dentro del cual podrán realizar sus créditos contra el deudor. Los procedimientos de insolvencia son el paradigma de la acción colectiva y de la centralización.

3. Cómo se relacionan arbitraje e insolvencia ha sido siempre una cuestión difícil y muy discutida.

Desarrollo. Dos referencias bibliográficas de Derecho comparado de interés son el trabajo de J. Vorburger, International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives, 2014 y el estudio que la IBA (International Bar Association) ha publicado recientemente, que cubre 19 jurisdicciones diferentes: IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration. La parte relativa a España está a cargo de F. Garcimartín y M. Penades.

4. El momento de crisis en que nos encontramos aconseja que repasemos, una vez más, esas relaciones. Lo haremos desde el punto de vista del Derecho español y dejaremos de nuestro análisis fuera los procedimientos paraconcursales (o pre-insolvency), que plantean problemas diferentes.

5. Para dar una respuesta correcta a esas relaciones conviene contemplar el problema primero a través de los ojos de los jueces, para pasar después al punto de vista de los árbitros.

 

Un paso atrás: la insolvencia desde la perspectiva del juez estatal: el Derecho concursal cambia las reglas del juego

6. Desde el punto de vista de la eficiencia económica, hay dos objetivos que el Derecho concursal debe servir: (i) maximizar el valor total ex post (i.e. una vez que se abre el procedimiento de insolvencia) de los activos de la empresa concursada, lo cual puede conducir a su liquidación o a su restructuración; y (ii) lograr una división o reparto óptimo de dicho valor entre sus acreedores (y otros interesados).

7. Para lograr esos objetivos, el Derecho concursal modifica las reglas del juego que rigen en situaciones de normalidad, en dos sentidos diferentes.

8. El primero, imponiendo una lógica de acción colectiva: en las situaciones de insolvencia se sustituyen los mecanismos de realización individual de los derechos de los acreedores (= cualquier acreedor puede ejecutar sus créditos sin preocuparse por los intereses de los demás), por un sistema de realización colectiva de esos derechos. Siguiendo la conocida parábola del caladero comunal, los pescadores (=acreedores) que antes de la declaración de insolvencia podían pescar (=ejecutar sus créditos) separada e individualmente en ese caladero (=los activos del deudor), ahora no pueden hacerlo. Para para evitar que el caladero se agote y solo unos pescadores se beneficien de los recursos existentes (fuera del concurso vale la regla “first-come first served”), se somete a todos ellos a un régimen colectivo y ordenado de capturas (= el procedimiento concursal), bajo el control último de una autoridad (= el juez concursal). Este régimen colectivo es el que permite que la empresa insolvente se liquide o se conserve, reestructurándola, en ambos casos según la fórmula que permita extraer un mayor valor para el conjunto de sus acreedores. En el ejemplo del caladero, limitando las capturas anuales de los pescadores para permitir la reproducción biológica de los peces, prolongando en el tiempo la utilidad del caladero para el conjunto de sus pescadores (acreedores).

La parábola está tomada del trabajo clásico de T.H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard, 1986.

9. La paralización o suspensión de las ejecuciones individuales (la pesca libre en nuestra metáfora) es, en Derecho comparado, una característica común a los diferentes sistemas concursales: los créditos existentes contra el deudor solo pueden realizarse a través de su presentación y admisión en el procedimiento de insolvencia (sin perjuicio de que puedan existir excepciones para los derechos reales de garantía y los derechos de compensación). Es decir, la ejecución de créditos contra el deudor insolvente está siempre sometida al régimen colectivo del procedimiento de insolvencia. En cambio, el concurso no afecta de la misma forma a las acciones declarativas (aquellas que se limitan a determinar los derechos y obligaciones del deudor). Estas acciones reciben un trato diferente, que depende de si el legislador sigue o no una política de concentración en el juez del concurso del conocimiento de todos los litigios que puedan entrañar la responsabilidad patrimonial del deudor concursado; es decir, de si adopta o no, y en qué medida, una política de vis attractiva concursus.

10. El segundo, modificando los derechos o facultades preconcursales de los acreedores y del deudor, cuando ello sea preciso para la consecución de los objetivos del Derecho concursal.

11. En principio, el Derecho concursal reconoce y respeta los derechos adquiridos antes del concurso y los ordena y deja valer dentro del concurso. Sin embargo, este principio tiene excepciones que vienen determinadas por las necesidades de la acción colectiva (e.g. la sustitución del consentimiento individual de los acreedores por la regla de la mayoría) o por los propios objetivos del Derecho concursal. Por poner dos ejemplos, el Derecho concursal puede limitar o excluir la operación de mecanismos contractuales que típicamente sirven a la autotutela del acreedor, como las denominadas cláusulas “ipso facto” (aquellas que, por la sola declaración de concurso, permiten al acreedor acelerar, modificar o terminar un contrato vigente) para evitar que se resuelvan o modifiquen contratos esenciales para la continuidad de las actividades de una empresa viable, con vistas a su reestructuración. Por otra parte, el Derecho concursal puede conferir al administrador concursal facultades especiales que no existen fuera del concurso, como la que le atribuye la Ley Concursal (“LC”) para instar la resolución contractual en interés del concurso, aunque no exista incumplimiento, para deshacerse de contratos gravosos para la continuidad de la actividad del concursado, sin perjuicio de la indemnización que pueda corresponder al acreedor in bonis (art.165 LC).

12. Desde este punto de vista, las normas del Derecho concursal operan como “normas de intervención”, que interfieren y alteran el régimen normal de los contratos y derechos adquiridos antes del concurso en la medida necesaria para dar una salida colectiva a la situación de insolvencia del deudor.

13. Esta interferencia se refleja en las normas de Derecho Internacional privado que deben aplicar los jueces: la ley aplicable a las obligaciones contractuales se determina por el Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Reglamento Roma I”), que nos dice que las partes pueden elegir como lex contractus el Derecho nacional que mejor convenga a sus intereses (art. 3). El contrato se sigue rigiendo por esa ley nacional, aunque una de sus partes caiga en concurso. Ahora bien, abierto el concurso, sus efectos sobre los contratos en curso se determinan, (con algunas excepciones), no por la lex contractus que rija el contrato afectado, sino por la lex concursus, que es la ley del país donde se localice el centro de intereses principales (“COMI”, por su acrónimo en inglés) del deudor. Esta ley nos dirá si y cómo el régimen del contrato en cuestión queda alterado o interferido por el concurso (en nuestro ejemplo, impidiendo la efectividad de las cláusulas ipso facto).

14. La consecuencia es que en todos los contratos hay que entender implícita una cláusula advirtiendo a las partes de que, aunque el contrato se rija por la ley elegida, en caso de insolvencia la ley del COMI de la parte insolvente (la lex concursus) resulta aplicable y esta ley puede interferir en el régimen del contrato suscrito, limitando o excluyendo facultades o remedios que en situaciones normales corresponderían a la parte solvente conforme a la lex contractus. De ahí que en los contratos de financiación sea normal regular las consecuencias de un cambio de COMI del deudor.

La competencia judicial internacional del juez del concurso solo alcanza materias “puramente concursales”. Planteamiento

15. La Ley Concursal española dispone que el juez del concurso conocerá de todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el deudor concursado (art. 52 LC) y que su jurisdicción es “exclusiva y excluyente”. El legislador ha optado por centralizar el conocimiento de todas esas acciones patrimoniales, concursales y no concursales, ante el juez del concurso. Así, por ejemplo, una acción de resolución del contrato o de indemnización por incumplimiento contractual del deudor concursado deberá necesariamente presentarse ante el juez del concurso (art. 162 LC).

16. Sin embargo, este modelo de vis attractiva concursus solo opera en el ámbito interno o doméstico, no en el internacional; y, como veremos más adelante, ni siquiera opera en todo el ámbito doméstico, pues mediante la reforma introducida por la Ley 11/2011 el legislador liberó al arbitraje interno del alcance de la vis attractiva del juez del concurso.

17. En el ámbito internacional opera el principio contrario, de no vis attractiva del juez del concurso, cuya competencia solo alcanza materias y acciones intrínsecamente concursales. Las acciones civiles o mercantiles (en sentido amplio, incluidas las laborales) siguen siendo competencia de los tribunales ordinarios. Esto se deduce con toda claridad del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia (“Reglamento de Insolvencia” o “RI”) y del artículo 56 de la Ley Concursal española.

18. Conforme al Reglamento de Insolvencia (art. 3) la competencia para abrir un procedimiento concursal corresponde a los tribunales del Estado miembro donde se sitúe el centro de intereses principales del deudor o “COMI” por su acrónimo en inglés. El COMI es el lugar en el que el deudor lleva a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses, que se presume es el lugar de su domicilio social. La Ley Modelo de la UNCITRAL sobre la insolvencia transfronteriza utiliza este mismo criterio.

19. Desde el punto de vista de su alcance territorial, la competencia de los tribunales del COMI del deudor tiene alcance universal: el procedimiento de insolvencia que abran abarcará todos los bienes del deudor y afectará a todos sus acreedores, en una base mundial y no sólo comunitaria. Naturalmente, el Reglamento de Insolvencia sólo puede garantizar ese alcance dentro del espacio de la Unión Europea (“UE”). Este Reglamento no se aplica a Dinamarca, que debe ser tratada como un Estado tercero (vid. arts.1 y 2 del Protocolo nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

20. Desde el punto de vista de su alcance material, la competencia de esos tribunales se limita al ámbito “puramente concursal”. A diferencia de lo que hace la LC española, el Reglamento de Insolvencia no centraliza el conocimiento de todos los procedimientos patrimoniales contra el deudor ante el juez del concurso. La decisión del legislador europeo se justifica por distintas razones:

  • Por razones de Derecho concursal: el propósito básico de un procedimiento de insolvencia no es resolver disputas individuales entre el deudor y sus acreedores, sino proceder a la realización colectiva de los derechos de los acreedores.
  • Por razones pragmáticas: en situaciones de insolvencia, el tiempo es un factor determinante; cuanto más dure el procedimiento, más valor se disipa inútilmente. De ahí que no se sobrecargue al juez concursal con tareas que no son propiamente concursales, como es resolver las disputas que el concursado pueda tener con algunos acreedores sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o extracontractuales u otras disputas en materia civil y mercantil.
  • Por razones de D.I.privado: en el plano internacional, la vis attractiva concursus hace competentes a tribunales (los del COMI del concursado) que pueden no tener ninguna conexión objetiva con el objeto del litigio (e.g. cuando no sea ni el mercado en el cual se realiza la operación, ni el lugar de celebración del contrato, ni el lugar de ejecución de sus obligaciones, ni donde la contraparte tiene su domicilio o establecimiento) e impone, ex post, un cambio radical de riesgos jurisdiccionales: así, las partes pueden haber contratado y sometido sus disputas a los tribunales de un Estado F1 por buenas razones, para finalmente verse forzados a litigar en otro Estado F2 porque allí se abra un procedimiento de insolvencia.
  • En el plano internacional, la vis attractiva es, además, irrealizable. Baste pensar en las empresas españolas que están ejecutando proyectos de infraestructuras por todo el mundo, como el nuevo Canal de Panamá, el tren de alta velocidad en Arabia Saudí o los viaductos de una nueva autopista en Australia. ¿Alguien puede razonablemente sostener que por abrirse un procedimiento concursal en España todas las disputas en materia civil y mercantil que se susciten contra la empresa española en relación con la ejecución de las obras en Panamá, Arabia Saudí o Australia deben ser sustraídas del conocimiento de los tribunales de esos países o del arbitraje internacional al que las partes se hayan sometido, para pasar a ser resueltas por un juez concursal español, a modo de “Juez Hércules” con jurisdicción mundial? Si esto fuera cierto, que no lo es, actuaría como un disuasivo muy poderoso contra la adjudicación a empresas españolas de proyectos en otros países.

21. Por eso la idea directiva que informa al Reglamento de Insolvencia es muy diferente de la idea escogida por el legislador español de concentrar en el juez del concurso el conocimiento de todos los casos con transcendencia patrimonial contra el concursado. La idea del Reglamento es que la tarea de un juez concursal no debe ser resolver el universo de litigios con transcendencia patrimonial en que el deudor pueda verse involucrado, sino conducir el procedimiento de insolvencia y conocer sólo de cuestiones estrictamente concursales.

Desarrollo. El modelo regulatorio del RI está inspirado en el Derecho alemán, que ha sido tradicionalmente contrario a la vis attractiva concursus. Como explica A.Flessner en el “National report for Germany” en McBryde. Flessner, Kortmann, Principles of European Insolvency Law, La Haya 2003, p. 330, “Traditionally, the role of the German insolvency court is essentially procedural. The court is to open, drive forward, and close the proceedings. But it should not be involved in business decisions [que corresponden al administrador concursal o a los acreedores] nor be called upon to decide on substantive legal issues [que corresponden a los tribunales ordinarios]” (corchetes añadidos).

22. De ahí que el Reglamento de Insolvencia limite la competencia internacional al ámbito estrictamente concursal (arts. 3.1 y 6), que cubre el procedimiento concursal propiamente dicho (es decir, la apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia) y que se extiende al conocimiento de aquellas acciones que cumplan un doble requisito: (i) que desde el punto de vista sustantivo tengan su fundamento jurídico en el Derecho concursal y, además, (ii) que desde el punto de vista procesal se vinculen estrechamente al procedimiento de insolvencia (e.g. acciones que solo existen si se abre un concurso). Las acciones revocatorias concursales son el prototipo del tipo de acciones que el Reglamento atribuye a la competencia del juez del concurso.

23. Las acciones que no cumplan esa doble condición se siguen sometiendo a los tribunales ordinarios competentes según las reglas generales en materia civil y mercantil, aunque una de las partes haya sido declarada en concurso.

24. En el ámbito europeo esas reglas generales las proporciona el Reglamento (UE) número 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (“Reglamento Bruselas I”). Este dato es importante porque significa que los dos extremos de la ecuación, competencia internacional de los tribunales concursales y competencia internacional de los tribunales ordinarios, viene determinada por reglas de Derecho Europeo que los Derechos nacionales no pueden modificar.

25. De este modo, el Reglamento de Insolvencia respeta la competencia de los tribunales normalmente competentes sobre las disputas en materia civil y mercantil. Si, por ejemplo, se reclama al concursado una indemnización o la resolución del contrato por incumplimiento contractual (e.g. el deudor ejecutó mal una obra o prestó un servicio deficiente), el proceso se sigue ante el mismo juez que sería competente en ausencia de concurso, aunque se abra un concurso sobre el demandado.

26. Eso sí, la realización de ese crédito (e.g. el cobro de una eventual condena de indemnización contra el deudor concursado) solo se podrá hacer en el marco del procedimiento concursal y, a tal fin, el acreedor deberá comunicar y pedir la inclusión en el concurso del posible crédito que se derive de ese litigio contra el deudor concursado como un crédito contingente o, si el litigio está ya en marcha, litigioso (vid. arts. 261 y 262 LC).

 

Delimitación de las materias competencia del juez del concurso y de las materias competencia de los tribunales ordinarios: el “Test Gourdain”

27. El criterio para determinar qué acciones quedan sometidas al conocimiento del juez concursal bajo el Reglamento de Insolvencia y qué acciones siguen correspondiendo los tribunales normalmente competentes ha sido desarrollado por la jurisprudencia del TJUE en una larga serie de decisiones. El caso del que arranca el test tuvo como objeto la cláusula de exclusión del Convenio de Bruselas de 1968 (el antecedente del actual Reglamento Bruselas I) que dejaba fuera de su ámbito “la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos”. En atención al nombre de ese primer asunto de 23 de febrero de 1979 (C-133/78, Gourdain) lo denominaremos el “Test Gourdain”. Este test, tal y como desarrollado por la jurisprudencia del TJUE (todas sus sentencias son accesibles a través del portal https://curia.europa.eu/), ha sido incorporado al texto mismo del Reglamento en su reforma de 2015 (en su art.6).

Un buen resumen de la doctrina del TJUE lo encontramos en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-649/16, Valach y otros). En este caso se trataba de una acción de responsabilidad deducida contra los miembros del comité de acreedores (un órgano obligatorio según el Derecho concursal aplicable), por su comportamiento en la votación del plan de saneamiento presentado en un procedimiento de insolvencia, que el alto tribunal concluye que pertenece a la competencia del juez del concurso. El TJUE explica así el test a aplicar:

“26. (…) el Tribunal de Justicia ha declarado que únicamente las acciones que emanan directamente de un procedimiento de insolvencia y que están en estrecha relación con éste están excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1215/2012. En consecuencia, únicamente esas acciones están comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1346/2000 (…).

[…]

27. Por lo que respecta al primer criterio, procede recordar que, para determinar si una acción emana directamente de un procedimiento de insolvencia, el criterio decisivo en que se basa el Tribunal de Justicia para determinar el ámbito al que corresponde una demanda no es el contexto procesal en el que ésta se inscribe, sino el fundamento jurídico de la propia demanda. Según este enfoque, procede dilucidar si la fuente del derecho o de la obligación que sirve de base a la demanda son las normas generales del Derecho civil y mercantil o normas especiales, propias de los procedimientos de insolvencia (…).

[…]

37. Por lo que atañe al segundo criterio … según reiterada jurisprudencia, el factor determinante para decidir si se aplica la exclusión establecida en el artículo 1, apartado 2, letra b), del Reglamento n.º 44/2001 es la intensidad del vínculo existente entre una acción jurisdiccional y el procedimiento de insolvencia (…)” (énfasis añadido).

28. Para determinar si el vínculo entre acción y procedimiento concursal es lo suficientemente estrecho, el TJUE se fija en las características de esa acción. Entre otros extremos tiene en cuenta los siguientes: (i) si la acción solo puede ejercitarse ante el juez del concurso; (ii) si solo puede ejercitarla el administrador concursal; (iii) si sus plazos de prescripción se computan por referencia a una fecha que depende del procedimiento de insolvencia; (iv) si se modifican las reglas de carga de la prueba por comparación a las situaciones sin insolvencia; (v) si la acción sólo puede ejercitarse en interés y beneficio del conjunto de los acreedores. En cambio, el mero hecho de que el administrador sea quien la ejercite no es suficiente para calificar la acción de concursal (C-292/08, German Graphics).

29. En la misma sentencia de 20 de diciembre de 2017, el TJUE añade una directriz suplementaria de interpretación, a menudo olvidada. Según el alto Tribunal, el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I (esto es las reglas de CJI normalmente aplicables en materia civil y mercantil) debe ser objeto de una interpretación amplia, pero no así el Reglamento de insolvencia, que debe interpretarse en sus propios términos, sin carácter expansivo:

“25. … la intención del legislador de la Unión fue elegir una concepción amplia del concepto de «materia civil y mercantil» que figura en el artículo 1, apartado 1, de ese Reglamento y, en consecuencia, un ámbito de aplicación amplio de éste. Por el contrario, el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1346/2000, con arreglo a su considerando 6, no debe interpretarse de modo amplio …”. (énfasis añadido)

30. Una referencia a dos casos adicionales de la jurisprudencia del TJUE nos ayudarán a comprender mejor este test.

31. El primero nos lo proporciona la sentencia de 12 de febrero de 2009 en el asunto C-339/07 (Seagon y Deko Marty).

32. En este caso se trataba de una acción de reintegración de un pago realizado por el deudor concursado, de nacionalidad alemana, a favor de una empresa belga. El pago era rescindible según el Derecho concursal alemán. La empresa demandada estaba domiciliada en Bélgica y la cuestión planteada al TJUE era si la competencia para conocer de esa acción de reintegración correspondía a los tribunales belgas (si el Reglamento aplicable fuera el de Bruselas I) o a los tribunales alemanes, como Estado en el que se había abierto el procedimiento concursal (si el Reglamento aplicable fuera el de Insolvencia).

33. El TJUE concluye, aplicando el test Gourdain, que el conocimiento de esta acción compete al tribunal que abrió el concurso (el alemán) pues la acción de revocación o rescisión de un pago perjudicial para el conjunto de los acreedores es una acción directamente asociada a la insolvencia y que guarda una estrecha relación con el procedimiento concursal (i.e. es una acción que solo procede en caso de concurso y que corresponde formular al administrador concursal en interés de la masa activa).

34. El segundo caso representa la otra cara de la moneda. Se trata de la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2012, asunto C-213/10 (F-Tex SIA).

35. En este caso, se trataba del ejercicio por un acreedor de una acción revocatoria concursal de Derecho alemán. Dicha acción le había sido cedida por el administrador concursal, como permite el Derecho alemán, a cambio de que la masa recibiese un porcentaje de lo que dicho acreedor lograse recuperar mediante la acción cedida.

36. El TJUE entendió que una vez que se produce la cesión, el derecho a ejercitar esa acción entra en el patrimonio del cesionario y deja de tener conexión directa con el procedimiento de insolvencia, pues el cesionario actúa en su propio interés y para su beneficio personal.

37. Por esta razón el TJUE concluye que “[…] habida cuenta de las características que reviste, la demanda en el litigio principal no está estrechamente relacionada con el procedimiento de insolvencia”. Es decir, se aplica el Reglamento Bruselas I y sus reglas de competencia, no el Reglamento de Insolvencia.

38. En la Reforma el Reglamento de Insolvencia del año 2015, el legislador europeo introdujo una nueva disposición, el artículo 6, que incorpora al texto del Reglamento de insolvencia la doctrina desarrollada por el TJUE:

“Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del artículo 3 [el Estado del COMI] serán competentes para cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con este, como las acciones revocatorias”.

39. Aunque la redacción del precepto es perfectible, su teleología es muy clara: responde a la idea fuerza de que la tarea de un juez concursal no es resolver las diferentes disputas individuales que el deudor pueda tener con sus acreedores o deudores, sino proceder a la realización colectiva de los derechos de los acreedores y de que, por lo tanto, su jurisdicción no debe ir más allá de lo que sea necesario para ejecutar esa misión.

40. A esta misma idea responde el artículo 56 de la Ley Concursal española, que entra en acción cuando no sea de aplicación el Reglamento de Insolvencia. Para el ámbito internacional el legislador español ha querido seguir al pie de la letra el modelo comunitario:

“Alcance internacional de la jurisdicción.

En el ámbito internacional la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso”.

41. El test de delimitación es el mismo y la jurisprudencia del TJUE puede servir de precedente en su interpretación.

42. En conclusión, la apertura de un concurso no altera la competencia judicial internacional de los tribunales ordinarios sobre acciones civiles y mercantiles. Si la acción planteada es una acción de Derecho civil o mercantil, el hecho de que se haya abierto un procedimiento de insolvencia no modifica la competencia de los tribunales normalmente competentes, que seguirá determinándose por las reglas generales (e.g. Reglamento de Bruselas I, Convenio de Lugano de 2007, LOPJ), aunque su ejercicio quede afectado por la apertura del procedimiento de insolvencia (e.g. cambie la legitimación activa o pasiva). Ante esos tribunales (y no ante el juez del concurso) deberá defenderse o atacar el deudor concursado o el administrador concursal.

43. Los eventuales efectos del concurso sobre el derecho o relación jurídica en discusión (e.g. sobre la procedencia de una compensación de créditos o sobre la ineficacia de una cláusula de vencimiento anticipado) se determinarán por el tribunal normalmente competente aplicando las reglas de conflicto del Reglamento de Insolvencia o, en su caso, de la Ley Concursal.

 

Acciones conexas

44. La mayor parte de los litigios con trascendencia patrimonial pueden desarrollarse en paralelo al concurso ante los tribunales ordinarios, sin que se planteen especiales problemas: el crédito potencialmente resultante del pleito civil o mercantil se comunica en el concurso como un crédito contingente o condicional y solo podrá cobrarse en ese concurso (art. 262 LC).

45. Sin embargo, hay casos en que la acción concursal y la acción de Derecho civil o mercantil están vinculadas de un modo tan estrecho que sería oportuno tramitarlas al mismo tiempo para evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente.

46. El ejemplo que pone el Reglamento de Insolvencia en su Considerando 35 es el del administrador concursal que desee formular contra los administradores de la sociedad concursada una acción basada en el Derecho concursal y una acción basada en el Derecho de sociedades o en el Derecho general en materia de responsabilidad civil.

47. En estos casos, el Reglamento no opta por la vis attractiva concursus, de forma que el juez del concurso conozca de ambas acciones, sino por la solución contraria, pues relativiza el carácter exclusivo de la competencia del juez del concurso y permite que administrador concursal presente ante los tribunales ordinarios del domicilio del demandado tanto la acción civil o mercantil como la acción concursal conexa. El Reglamento de Insolvencia solo contempla esta posibilidad respecto de los tribunales del domicilio del demandado y deja fuera los casos de elección de foro.

 

Competencia del juez del concurso y acuerdos de elección de foro

48. Este esquema de distribución de competencias entre el juez concursal y los tribunales ordinarios es igualmente aplicable en los casos de elección de foro. Así, por ejemplo, si las partes (e.g. una española y otra francesa o suiza) han sometido sus disputas a los tribunales de un Estado miembro (e.g. Francia), de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de Bruselas I, o de un Estado parte del Convenio de Lugano de 30 de octubre 2007 (e.g. Suiza), de conformidad con su artículo 23, esos tribunales (e.g. los franceses o suizos) seguirán siendo competentes, aunque se haya abierto un procedimiento de insolvencia en España, para conocer de cualquier acción declarativa de base civil o mercantil a favor o en contra del concursado español.

49. La misma conclusión vale cuando se trate de un acuerdo de elección de foro regido por el Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro (que es la norma ahora aplicable en relación con el Reino Unido). Así lo explica el informe explicativo oficial:

“Proceedings are excluded from the scope of the Convention under sub-paragraph e) if they directly concern insolvency. Assume, for example, that A (resident in State X) and B (resident in State Y) enter into a contract, under which B owes A a sum of money. The contract contains a choice of court agreement in favour of the courts of State Z. A is then declared bankrupt as a result of proceedings in State X. The Convention would apply to any proceedings against B to recover the debt, even if they were brought by the person appointed to administer A’s bankrupt estate: provided that the appointment under the insolvency law of State X is recognised in State Z, that person would be standing in the shoes of A and would be bound by the choice of court agreement. However, the Convention would not apply to questions concerning the administration of the bankrupt estate – for example, the ranking of different creditors” (T.Hartley and M. Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 HCCH Choice of Court Agreements Convention, párr. 57).

50. Y lo mismo podemos decir del Convenio General sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias de La Haya, de 2 de julio de 2019.

La Unión Europea se propone acceder a este convenio próximamente; vid. la propuesta de decisión del Consejo relativa a la adhesión de la Unión Europea al Convenio sobre el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en materia civil o comercial 16/07/2021, [COM(2021) 388 final]).

51. Del informe explicativo del Convenio se deduce el mismo esquema de relaciones entre el juez del concurso y los tribunales ordinarios:

“Insolvency-related judgments. Sub-paragraph (e) excludes judgments directly concerning insolvency. This exclusion applies if the right or the obligation that was the legal basis of the action in the State of origin was based on rules pertaining specifically to insolvency proceedings, rather than general rules of civil or commercial law. If the action derives from insolvency rules, the exclusion precludes the circulation of the judgment under the Convention. But if the action derives from civil or commercial law, the judgment may circulate (see, however, infra, para. 53). Courts of the requested State may consider the following criteria when deciding whether the judgment was based on insolvency rules: whether the judgment was given on or after the commencement of the insolvency proceedings, whether the proceedings from which the judgment derived served the interest of the general body of creditors, and whether the proceedings from which the judgment derived could not have been brought but for the debtor’s insolvency. Thus, the Convention does not apply, for example, to judgments opening insolvency proceedings, concerning their conduct and closure, approving a restructuring plan, or setting aside transactions detrimental to the general body of creditors or on the ranking of claims..

The Convention does, however, apply to judgments on actions based on general rules of civil or commercial law, even if the action is brought by or against a person acting as insolvency administrator in one party’s insolvency proceedings. Thus, the Convention applies to judgments on actions for the performance of obligations under a contract concluded by the debtor, or actions on non-contractual damages. For example, where X enters into a sale contract with Y, and X is then declared bankrupt in State A, the Convention will apply to any judgment against Y to perform the contract even if the action was brought by the person appointed as insolvency administrator in X’s bankruptcy. By the same token, the Convention will apply if such action was brought by Y against X acting through the person appointed as insolvency administrator in X’s bankruptcy” (F. Garcimartín and G. Saumier, Explanatory Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters, párr. 51 y 52).

* Trabajo dedicado al Profesor Carlos Fernández Rozas, con quien he compartido maestro y buenas vivencias universitarias

Foto: JJBOSE