Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El Asunto Dziubak. STJUE 3 de octubre de 2019

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Introducción

 

A Matt Levine le gusta decir que, en Estados Unidos, cualquier infracción del ordenamiento es, a la vez, “securities fraudpara ironizar sobre el alcance omnicomprensivo que tiene la definición correspondiente en las normas sancionadoras del mercado de valores. Arnold Kling dice que “price discrimination explains everything“. Y suelo citar a Llewelyn y su famoso dictum: “Covert tools are not reliable tools”. El Derecho europeo de las cláusulas predispuestas – la Directiva 13/93 – sufre el riesgo de elefantiasis.

Imaginen que Alicia y Tomás firman un contrato de gestación subrogada con una clínica que busca y encuentra a Zoraida la gestante. El contrato entre la clínica y Alicia y Tomás incluye cláusulas abusivas (exenciones de responsabilidad, cobro de servicios no prestados…). El contrato se considera por el legislador español como contrario al orden público y nulo. ¿Es de aplicación al mismo la normativa sobre cláusulas abusivas? Parece obvio que no. Que las normas aplicables a los contratos contrarios al orden público reflejado en la prohibición prevalecen sobre la legislación europea en materia de cláusulas abusivas. Si el legislador europeo quiere impedir que los Estados prohíban determinadas transacciones entre particulares, debe promulgar la norma correspondiente.

Imaginen ahora un contrato de préstamo claramente usurario (se finge haber entregado 100 cuando se han entregado en realidad 80 y el consumidor tiene un CI de 75) ¿es relevante que contenga cláusulas predispuestas que “desequilibran” el contrato en perjuicio del consumidor? A mi juicio, igualmente no. Las normas sobre contratos usurarios desplazan a las normas sobre cláusulas abusivas como lo harían, igualmente, en relación con un contrato que implicase la comisión de delitos (esta valoración debe extenderse, por ejemplo, a la aplicación de las normas europeas sobre la sociedad nula).

 

Morir de éxito metiéndose en jardines selváticos

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede tener demasiado éxito en su cruzada contra las cláusulas abusivas. Se está produciendo un uso abusivo de la cuestión prejudicial por los jueces nacionales en esta materia y el Tribunal – incluidos los Abogados Generales – en lugar de cortar por lo sano y elevar las exigencias de claridad y concreción de tales cuestiones prejudiciales, publica una y otra vez sentencias llenas de declaraciones de carácter general, no pegadas a los hechos del caso que son, cada vez, más difíciles de entender y que, a su vez, alimentan la posibilidad de nuevos litigios por toda Europa basados en frases aisladas de las Conclusiones o de la sentencia del TJUE.

No exagero y el caso que analizo a continuación es un buen ejemplo. Sigo sin entender, tras leer las Conclusiones y la Sentencia, cómo pudo llegar el tribunal polaco a la conclusión de que un contrato de préstamo hipotecario en francos suizos (los prestatarios tenían todos sus ingresos en eslotis) era nulo porque eran abusivas las cláusulas relativas al tipo de cambio. El propio TJUE dice que no está seguro de qué es lo que considera nulo el tribunal polaco (si la regla para determinar el tipo de cambio entre el franco suizo y el esloti con ocasión del pago de cada cuota o la misma denominación del crédito en francos suizos).

Y esto le ocurre al TJUE porque se metió en dos jardines selváticos. Uno, el de no distinguir con rotundidad entre cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y cláusulas que regulan las obligaciones y los derechos  de las partes. Esa distinción es central a la Directiva 13/93 y el TJUE debió declarar que las reglas sobre las consecuencias de la nulidad (art. 6 de la Directiva) no deben aplicarse al control de transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato. Porque por regla general si eliminamos la cláusula de un contrato que regula el objeto principal del mismo, se seguirá que el contrato no puede subsistir, y tal eventualidad la consideró el legislador europeo como absolutamente excepcional.

El segundo jardín en el que el TJUE se metió sin ninguna necesidad fue el de rechazar la posibilidad de integrar un contrato que contiene cláusulas abusivas con el derecho supletorio. Si hubiera dicho que tal integración sólo es posible cuando la eliminación de la cláusula abusiva provoque una laguna en el contrato, nos habríamos ahorrado cientos de millones de euros. Pero el TJUE metió la pata y no distinguió entre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y la prohibición de integrar una laguna contractual con el derecho supletorio. Al actuar así, el TJUE volvió a destrozar la sistemática de la Directiva que – dado que no hay un Derecho europeo de los contratos – se apoyaba en los derechos nacionales para determinar lo que es el “justo equilibrio” entre las obligaciones y los derechos (no el precio ni la prestación) de las partes. Ese equilibrio está representado por el derecho nacional supletorio. No hay derecho europeo que pueda cumplir esa función.

 

El asunto Dziubak y la sentencia Kásler

 

Tras estas observaciones, se puede abordar ya el asunto Dziubak, Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019.

El TJUE ha dictado sentencia en la cuestión prejudicial planteada por un tribunal polaco con fecha de 3 de octubre de 2019 en relación con un préstamo en moneda extranjera (era un préstamo en eslotis vinculado al franco suizo, de manera que el consumidor pagaba intereses mucho más bajos (los del franco suizo) pero asumía el riesgo de devaluación del esloti respecto del franco suizo y, por tanto, podía verse obligado a devolver mucho más capital. Por eso he dicho muchas veces que es de imbéciles endeudarse en francos suizos si tus ingresos son en eslotis. Y que los bancos deberían tener prohibido ofrecer tales préstamos a consumidores. El TJUE ha considerado, sin embargo, que tales préstamos no son contrarios al Derecho europeo con lo que la discusión se ha trasladado a la conformidad con la Directiva de las cláusulas contenidas en tales contratos por las que se fija la tasa de conversión de una moneda en otra.

Según narra el Abogado General en sus Conclusiones, el régimen contractual era el siguiente:

… el desembolso del préstamo se efectuaría en eslotis, a un tipo de cambio no inferior al aplicable a la adquisición de la moneda extranjera (franco suizo) sobre la base de la escala vigente en el momento del desembolso de la financiación. El importe pendiente del préstamo en moneda extranjera (CHF) debía calcularse sobre la base del tipo de cambio aplicado en el momento del desembolso del préstamo.

O sea que si el banco le había dado al cliente 100 mil francos suizos, éste recibiría 400 mil eslotis más o menos. El cliente había de devolver el préstamo por cuotas pagaderas en eslotis pero cuya cuantía se calculaba conforme al tipo de cambio vigente el día anterior al vencimiento de la cuota. O sea, la cuota pagadera el 1 de febrero tendría la cuantía en eslotis correspondientes al tipo de cambio del franco suizo con el esloti el día 31 de enero. El tipo de interés era el del franco suizo (a 3 meses es en la actualidad muy negativo – 0,7) es mucho más bajo que el del esloti (1,5 % cuando lo he consultado)

Antes de examinar lo que dice el TJUE en esa sentencia conviene recordar el “resumen” de la doctrina del TJUE sobre la integración de los contratos con cláusulas predispuestas abusivas que hace el Abogado General en sus conclusiones. A mi juicio, el AG es demasiado rígido y no distingue entre cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y otras cláusulas.

Dice el AG que el juez nacional “tras apreciar el carácter abusivo de la cláusula, debe excluir su aplicación, puesto que el tenor literal del artículo 6, apartado 1…  impone… que tales cláusulas «no vincularán al consumidor”. Como se ve, el AG da por supuesto que el hecho de que las cláusulas se refieran a los derechos y obligaciones de las partes o definan el objeto principal del contrato es irrelevante. Añade el AG – de forma un tanto extraña que la falta de vinculación al consumidor de las cláusulas no se produce “en el caso de que el consumidor se oponga a la eliminación de dichas cláusulas”. Lo que resulta incomprensible. Es Derecho imperativo. Que se aplica de oficio ¿cómo va a quedar la decisión del juez a expensas de lo que quiera el consumidor?

Continúa el AG recordando que se aplica la doctrina de la nulidad parcial. El contrato subsiste sin la cláusula abusiva y afirma con demasiada rotundidad que 

el juez no está legitimado para intervenir sobre el contenido de la cláusula que ha declarado abusiva. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula”.

Demasiada rotundidad porque integrar el contrato y modificar el contenido de la cláusula no son sinónimos. Se puede integrar el contrato si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato. Este es un error dogmático grave del profesor Pitruzzella que, a mi juicio, no tiene suficientemente en cuenta la doctrina sentada por el TJUE en Kásler. El error se pone de manifiesto cuando el AG dice, a continuación,

De hecho, tal intervención, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo de la Directiva, es decir, la disuasión de la utilización de cláusulas abusivas por parte del profesional, (17) que ya se ha mencionado en el punto 27. En efecto, los profesionales podrían verse tentados a utilizar dichas cláusulas al saber que, aun cuando se declarara su carácter abusivo, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en cuanto fuera necesario.

Teme Pitruzzella que los jueces hagan la famosa ya “reducción conservadora de la validez” (Geltungserhaltende Reduktion) Pero como ya he explicado – y ha explicado Pantaleón – muchas veces, ese riesgo es inexistente cuando la eliminación de la cláusula es abusiva y hay una laguna en el contrato (si no hay laguna tras eliminar la cláusula abusiva, no hay nada que integrar) porque en tal caso, la laguna se cubre no recurriendo a la cláusula abusiva y anulada, sino recurriendo al derecho legal, a la norma dictada por el legislador para regular precisamente ese supuesto de hecho. Con ello, la integración del contrato sirve, precisamente, a la finalidad de la Directiva que es evitar que los predisponentes sustituyan el derecho aplicable al contrato (que se supone equilibrado como se supone equilibrado el derecho europeo) por regulaciones unilateralmente impuestas al consumidor que le perjudican en sus derechos y obligaciones.

De manera que el AG se equivoca al decir con esta rotundidad que Kásler es una excepción. Kásler es la sentencia que establece la regla general. Los casos previos a Kásler han sido “reducidos” por esta última sentencia porque en ellos el TJUE había ido, con seguridad, demasiado lejos en la extensión del régimen de la Directiva – pensado para cláusulas predispuestas accesorias – a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato. Dice el AG que se puede sustituir

la cláusula abusiva por una disposición nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: en primer lugar, que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad y, en segundo lugar, que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. 

Lo maravilloso de semejante afirmación es que el contenido de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato difícilmente se encontrará en una norma legal supletoria que pueda sustituir a aquella. Pero en fin.

En el caso, el juez nacional sostenía que las cláusulas que he descrito eran nulas (ignoro por qué. Parece que dice el juez que dejaban la fijación del tipo de cambio al arbitrio del banco).

 

¿Puede declararse la nulidad total del contrato si eliminar las cláusulas abusivas modifica la naturaleza del contrato?

 

El TJUE formula la pregunta como sigue:

se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que tal contrato no puede subsistir sin esas cláusulas debido a que su supresión tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato.

Supongo que el tribunal polaco se refiere a que si hacía lo que querían los prestatarios, esto es, sustituir el franco suizo por el esloti pero manteniendo el tipo de interés, el contrato de préstamo dejaba de ser uno en moneda extranjera. Yo no me entero muy bien respecto a qué cláusulas se consideran abusivas: si la propia denominación del préstamo en francos suizos o la regla para establecer la conversión entre una moneda y otra. Parece – por lo que dice el TJUE – que el tribunal polaco está pensando en que es nula la cláusula de denominación en francos suizos, en la línea de lo que explicaba yo al principio: un consumidor que no tiene ingresos en francos suizos no debe endeudarse en francos suizos. Pero en tal caso, la nulidad del contrato no debería basarse en la legislación de cláusulas abusivas sino en las normas sobre vicios del consentimiento (dolo del banco que no podía ignorar que ese negocio es muy arriesgado para el consumidor) o incluso en las normas sobre usura. Pero el TJUE ya había dicho que estos contratos no eran nulos y había dicho también que el riesgo de cambio (que asumen ambas partes aparentemente pero en realidad, dado que el franco suizo nunca se ha devaluado frente al sloti pero el sloti siempre se ha devaluado respecto del franco suizo, lo asume el prestatario) era un elemento esencial del contrato.  De modo que la eliminación de esas cláusulas convertiría el contrato en un préstamo en moneda polaca cuando era de la esencia del mismo que se trataba de un préstamo en francos suizos (refinanciación del banco en francos suizos)

En cualquier caso, el TJUE entiende que

según el órgano jurisdiccional remitente, el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal ya no estaría indexado a la mencionada moneda extranjera, mientras que el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esta misma moneda. Tal modificación, que afectaría al objeto principal de dicho contrato, podría ser contraria a los principios generales que limitan la libertad contractual previstos por el Derecho polaco y, en particular, al artículo 353 del Código Civil.

El art. 353 CC polaco es nuestro 1255/1258 CC pasado por un régimen comunista de 50 años: «Las partes del contrato podrán determinar libremente el contenido de la relación jurídica, siempre que el objeto o la finalidad del contrato no sean contrarios a las características esenciales (la naturaleza) de tal relación, a la ley o a la costumbre.»

El TJUE se larga una parrafada semejante a la del AG sobre el significado del art. 6.1 de la Directiva pero – mejor que el AG – especifica que

esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo

O sea que el análisis es objetivo y tal objetividad, a mi juicio, significa que lo que ha de hacer el juez es comprobar si la eliminación de una cláusula abusiva genera una laguna en el contrato que sea necesario rellenar. Si no genera laguna o no es necesario rellenarla para resolver el pleito, aquí paz y después gloria. Si la eliminación de la cláusula genera una laguna que es necesario rellenar, entonces, o bien el juez no puede resolver el pleito o bien ha de declarar la nulidad de todo el contrato. Así es como hay que decidir sobre “la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas”. Y el juez no puede decidir mantener la vigencia del contrato rellenando la laguna como sea o declarar la nulidad total del contrato en función de “la posición de una de las partes”

la posición de una de las partes en el contrato no puede considerarse, en Derecho nacional, el criterio determinante que decida sobre el ulterior destino del contrato

El TJUE se la coge con papel de fumar y dice que el juez nacional parece considerar que “tras la simple supresión de las cláusulas relativas al diferencial cambiario” (de nuevo, sigo sin entender cuál es la cláusula abusiva ¿la que ordena devolver el capital al valor en eslotis de los 100 mil francos suizos o la que regula cómo se determina el tipo de cambio con ocasión del pago de cada cuota?) el contrato de préstamo no puede subsistir pero “parece dudar de la posibilidad de que su Derecho interno permita semejante modificación del contrato”. Demasiados “parece”.

Y el TJUE le dice que

si un órgano jurisdiccional nacional estima que, en aplicación de las disposiciones pertinentes de su Derecho interno, no es posible el mantenimiento de un contrato sin las cláusulas abusivas que contiene, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone en principio a que sea anulado.

Y – en la línea de Kásler, añade:

Ello es tanto más cierto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, cuanto que de la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, tal como se resume en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, parece desprenderse que la anulación de las cláusulas impugnadas por los prestatarios llevaría no solo a la supresión del mecanismo de indexación y del diferencial cambiario, sino también, indirectamente, a la desaparición del riesgo de cambio, que está directamente relacionado con la indexación del préstamo controvertido en el litigio principal a una moneda extranjera.

O sea, que, eliminadas las cláusulas controvertidas pero mantenida la validez del contrato, los prestatarios recibirían un “windfall profit” descomunal porque – según se lee en las Conclusiones del AG –  “solicitaron que el contrato se cumpliera sin las cláusulas abusivas, sobre la base del importe del préstamo fijado en moneda polaca y aplicando el tipo de interés establecido en el contrato, consistente en el tipo variable LIBOR más el diferencial fijo del banco. El TJUE dice que no:

que las cláusulas relativas al riesgo del tipo de cambio definen el objeto principal de un contrato de préstamo como el controvertido en el litigio principal, de modo que la posibilidad objetiva del mantenimiento del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal resulta, en estas circunstancias, incierta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai, C?118/17, EU:C:2019:207, apartados 48 y 52 y jurisprudencia citada).

 

El momento relevante para apreciar la nulidad total: el de la celebración del contrato o el del litigio

 

Aborda, a continuación, el TJUE la segunda cuestión prejudicial. que versa sobre si “las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación del contrato en su totalidad” (la obligación de devolver la totalidad del capital restante de pago)

deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes en el momento de la celebración de ese contrato en lugar de las existentes o previsibles en el momento del litigio,

Y, lo más relevante, si

a efectos de esta apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado al respecto es determinante.

El TJUE repite lo que se ha dicho más arriba respecto a cuándo procede declarar la nulidad total y cuándo mantener la validez del contrato rellenando la laguna dejada por la cláusula abusiva con el derecho supletorio y añade que el momento relevante es el momento del litgio. Obvio. Pero, ojo, eso es para apreciar las consecuencias de la nulidad total sobre el consumidor, no para apreciar si la eliminación de la cláusula abusiva genera la nulidad total porque la eliminación de la cláusula altera de tal forma el contrato que éste no puede subsistir, que es lo que dijo el TJUE en Kásler (en este caso, convirtiendo un contrato en divisa extranjera en un contrato en divisa nacional). Eso es lo que parece – de nuevo – decir el TJUE en el punto 52

Esta constatación no se pone en tela de juicio por el hecho, indicado por Raiffeisen, de que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 vincule la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, «en el momento de la celebración del [contrato]», a todas las circunstancias que concurren en su celebración, dado que la finalidad de tal apreciación se distingue fundamentalmente de la de las consecuencias resultantes de la anulación del contrato.

Aborda la segunda cuestión.

 

¿En qué sentido es relevante lo que quiera el consumidor en el momento en el que el juez ha de decidir si anula todo el contrato o lo mantiene rellenando la laguna con la norma de derecho legal?

 

(el) juez no está obligado a excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C?472/11, EU:C:2013:88, apartados 23, 27 y 35 y jurisprudencia citada). Así, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará.

Esto es una barbaridad si no se limita a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato. Porque se da de tortas con la apreciación de oficio del carácter abusivo. Pero, en realidad, lo que deduce el TJUE es una obviedad: que si el consumidor prefiere que el contrato siga en vigor, puede renunciar a la nulidad

 De manera análoga, en la medida en que dicho sistema de protección contra las cláusulas abusivas no es aplicable si el consumidor se opone a ello, el consumidor deberá tener a fortiori el derecho de oponerse a ser, en aplicación de ese mismo sistema, protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad cuando no desee invocar tal protección.

… el artículo 6, apartado 1… debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato … deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante.

La consecuencia impepinable es que si la nulidad total perjudica al consumidor (objetivamente, esto es, porque así lo cree el juez, o subjetivamente, porque así lo expresa el consumidor), el juez ha de proceder a aplicar la doctrina Kásler e integrar el contrato con la normativa legal correspondiente. Exactamente lo que hizo nuestro Tribunal Supremo con el art. 24 de la LCCI para regular el vencimiento anticipado una vez declaradas nulas las cláusulas de vencimiento anticipado contenidas en los contratos de préstamo hipotecario.

Ahora bien, si entre esas dos alternativas (la integración del contrato con el derecho supletorio à la Kásler y la nulidad total) el consumidor prefiere la nulidad total, debe accederse a la preferencia del consumidor. Lo dice con claridad el Abogado General en el punto 67 de sus Conclusiones

cuando el consumidor, ante la alternativa ofrecida por el juez de optar entre la anulación de la totalidad del contrato como consecuencia de la eliminación de las cláusulas abusivas y la integración del mismo con una disposición distinta a fin de mantenerlo en vigor, manifieste su voluntad de decantarse por la anulación de la totalidad del contrato, no procede valorar el segundo de los requisitos establecidos por la sentencia Kásler. Es decir, el juez no podría considerar que la anulación del contrato en su totalidad es especialmente perjudicial para el consumidor ante una manifestación de voluntad informada y reiterada del propio consumidor.

 

Inidoneidad de las reglas de la parte general del Derecho de Contratos para la función supletoria

 

A continuación, responde el TJUE a la pregunta de si el – equivalente a nuestro – 1258 CC es de aplicación para integrar una laguna generada en un contrato por haberse declarado la nulidad por abusiva de alguna de sus cláusulas. El TJUE vuelve a hacer un montón de afirmaciones generales. Alguna quizá equivocada como cuando dice “a las disposiciones de Derecho interno de carácter supletorio o aplicables en caso de acuerdo entre las partes” – será en caso de falta de acuerdo entre las partes, que es cuando se aplica el derecho supletorio. Pero no sé en qué está pensando el TJUE porque añade:

 En efecto, se supone que estas disposiciones reflejan el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos para los casos en que las partes o bien no se han apartado de una regla estándar prevista por el legislador nacional para los contratos de que se trate, o bien han escogido expresamente la aplicabilidad de una regla establecida por el legislador nacional a tal fin.

Toda la vida he creído que el derecho supletorio está para aplicarse a un supuesto de hecho respecto del cual los contratantes no se han puesto de acuerdo, es decir, respecto del cual no hay “pacto en contrario”.

Y añade el TJUE – siguiendo al AG – que las reglas de la parte general del Derecho de Contratos no tienen valor supletorio porque

aun suponiendo que disposiciones como aquellas a las que se refiere el órgano jurisdiccional remitente, habida cuenta de su carácter general y de la necesidad de hacerlas operativas, puedan sustituir útilmente las cláusulas abusivas de que se trata mediante una simple operación de sustitución efectuada por el juez nacional, no parece, en cualquier caso, que hayan sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer aquel equilibrio, de modo que esas disposiciones no gozan de la presunción de carácter no abusivo

De manera que el juez nacional no puede apoyarse exclusivamente en ellas para cubrir la laguna que genera la nulidad de la cláusula abusiva (y que, en la doctrina del TJUE, además, provocaría la consecuencia de que el contrato no podría subsistir).

… el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13… se opone a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato.

Porque – dice el AG un poco excesivamente – la integración del contrato debe proceder “sin ningún margen interpretativo o «creativo»”, margen inevitable cuando de aplicar cláusulas generales como la del art. 1258 CC se trata (“si el juez debiera recurrir a una cláusula general, tendría que valorar el contenido de dicha cláusula y su aplicación en el marco del contrato”) y que volvería a permitir al juez “modificar” el contenido de la cláusula abusiva.

 

El consentimiento informado del consumidor convierte a una cláusula predispuesta en cláusula negociada individualmente

 

Por fin, el juez pregunta si puede dejar subsistente el contrato con las cláusulas abusivas porque si elimina las cláusulas abusiva, tendría que declarar la nulidad total del contrato lo que perjudicaría al consumidor.

El TJUE dice al juez que ha de “demostrar” que el contrato no puede subsistir y ha de demostrar también que no es posible mantener su validez rellenando la laguna con el recurso al derecho supletorio (aunque las normas generales como las del art. 1255 ss CC no cualifiquen como derecho supletorio a estos efectos, lo cual es de cajón de madera de pino). Y añade que, naturalmente, si el consumidor es idiota y, tras haberle explicado que la cláusula no le vincula dice que quiere que le vincule – como en el chiste de Jaimito respecto al buen aroma del amoniaco – pues, allá películas:

El Tribunal de Justicia ha interpretado esta disposición en el sentido de que, cuando el juez nacional considera abusiva una cláusula contractual, está obligado a no aplicarla, obligación que solo admite excepción si el consumidor, tras haber sido informado por el juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión, tal como se ha recordado en el apartado 53 de la presente sentencia.

¿Qué significa en realidad esto? Que la cláusula en cuestión ha dejado de ser una cláusula predispuesta en el sentido de la Directiva y ha pasado a ser una “cláusula negociada individualmente”.

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