Por Fernando Pantaleón

 

Preliminar y convención terminológica

El 26 de marzo de 2019 la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] dictó la Sentencia por la que resolvió los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, en materia de cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario.

Las noticias inmediatamente aparecidas sobre esa Sentencia han puesto de manifiesto, en general, dudas de gran calado sobre lo que el TJUE ha decidido en ella; o, por decirlo en términos más periodísticos, sobre a quién o quiénes ha venido el TJUE a dar la razón: ¿a las entidades financieras prestamistas? ¿A los consumidores prestatarios? ¿A la Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y Auto de 8 de febrero de 2018, Rec. 1752/2014)? ¿Al Abogado General Sr. Maciej Szpunar (cfr. sus Conclusiones presentadas el 13 de septiembre de 2018)?

Me permitiré la osadía de afirmar que puedo explicar clara y sucintamente el significado de la Sentencia de que se trata; y, al hacerlo, conseguir que se comprenda bien por qué la redacción de la misma no podía más que ser un tanto alambicada: que se comprenda por qué el TJUE no ha podido –rectius: querido– expresarse en su referida Sentencia con toda la transparencia que hubiera sido deseable.

En aras a la brevedad de lo que seguirá, ruego la previa lectura de lo que dejé escrito en la entrada que, en este Almacén de Derecho, publiqué el día 18 de septiembre de 2018, con ocasión de las Conclusiones que, en los asuntos acumulados arriba señalados, había presentado el Abogado General Szpunar cinco días antes. Y también de lo que, el 26 de septiembre siguiente, escribí en el mismo sitio a propósito de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 en materia de cláusulas sobre intereses de demora.

Y comenzaré con una convención terminológica inicial. En esos lugares, he denominado “doctrina de la no integración” a la notoria doctrina del TJUE en el sentido de que:

Regla general: Las lagunas contractuales causadas por el hecho de tener por no puestas condiciones generales de la contratación abusivas no pueden ser cubiertas o integradas con disposiciones supletorias del Derecho nacional.

Excepción: Salvo que, el perjudicado por esa falta de integración acabe siendo el propio consumidor; básicamente porque, sin ella, el Juez se viese obligado a anular el contrato en su totalidad, quedando así expuesto el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización: por lo que a los préstamos hipotecarios respecta, al hacerse inmediatamente exigible al consumidor prestatario el pago total del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor.

En lo que sigue, y como fácilmente entenderá todo conocedor de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Kaslerné Rabai, C-26/13, voy a denominar a la doctrina que acaba de exponerse la “doctrina Kásler”; a su regla general arriba expresada, “regla Kásler”; y “excepción Kásler”, a la también señalada excepción a dicha regla.

Las potenciales consecuencias aberrantes de la “doctrina Kásler”

Yo, y bastantes juristas más autorizados que yo, consideramos que la “doctrina Kásler” o, si se prefiere, la “regla Kásler” –contraria, por cierto, a lo que claramente dispone, por ejemplo, el § 306(2) del Código Civil alemán– es uno de los más graves errores en que el TJUE ha incurrido, y de ningún modo viene impuesta por artículo alguno de la Directiva 93/13. Un error que, en mi modesta opinión, deriva de la obsesión del Tribunal Europeo en asignar a dicha Directiva, como objetivo esencial de la misma, una función preventiva o disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas. De su obsesión por ignorar que esa función puede y debe razonablemente dejarse, ante todo y sobre todo, al Derecho público sancionador: en no dar la debida importancia a la premisa de que el objetivo propio del Derecho privado de las condiciones generales tiene que ser lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva (por eso, está sin duda prohibida por la Directiva la llamada “reducción conservadora de la validez”); y no, hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor” por haber actuado así. Y cuando merezca ser castigado, al objeto de disuadirle (y disuadir a otros profesionales como él) de volver a hacerlo –lo que naturalmente exigirá que concurra dolo o culpa en la predisposición; un requisito que, ni que decirse tiene, es innecesario para declarar la condición general abusiva y tenerla por no puesta–, que sea el Derecho administrativo sancionador el que le dé su merecido.

Ahora bien, todos los Tribunales del mundo son reacios a modificar radicalmente sus doctrinas recientes; y el TJUE no es, ni mucho menos, la excepción. Así, en su Sentencia de 26 de marzo de 2019, mantiene en principio la “regla Kásler”: véanse los apartados 53 y 54 de dicha Sentencia.

Pero el TJUE es ya plenamente consciente –y precisamente lo es gracias a cuestiones prejudiciales procedentes de España–, de las consecuencias a todas luces aberrantes a las que la “regla Kásler” puede conducir; entre ellas, destacadamente, que, respecto de los préstamos hipotecarios a consumidores, típicamente con una duración de entre 20 y 30 años, habría que llegar a los resultados siguientes:

(i) Que la consecuencia jurídica de la predisposición por la entidad prestamista de una condición general sobre intereses moratorios abusiva tendría que ser que el interés de demora para el consumidor prestatario fuese igual a cero.

(ii) Que la consecuencia jurídica de la predisposición por la entidad prestamista de una condición general de vencimiento anticipado abusiva tendría que ser que dicha entidad no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hubiesen sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario: que el remedio de la prestamista ante esa situación se limitara a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente.

El significado de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018

En mi respetuosa opinión, cabalmente por haber sido el TJUE plenamente consciente de lo absurdo de la primera de las consecuencias jurídicas que acabo de mencionar (interés de demora = 0), hizo lo que sigue:

Contando con la valiosa colaboración previa del Abogado General Sr. Wahl, el Tribunal, Europeo, en su Sentencia de 7 de agosto de 2018, dejó encubiertamente de aplicar la “regla Kásler”, aceptando, sin más, la ingeniosa argumentación que la Sala Primera del Tribunal Supremo había construido para obviarla en sus sentencias 265/2015, 470/2015, 469/2015, 705/2015, 79/2016 y 354/2016, a pesar de las contradicciones internas de las que esta construcción adolecía, y que dejé apuntadas en mi entrada en este Almacén de Derecho de 26 de septiembre de 2018. En la que me atreví a escribir:

“[L]o único lógico es suponer que el Sr. Wahl y el Tribunal de Justicia:

(i) Comprendieron que no podían imponer al Reino de España una solución tan insensata como interés de demora = 0, que incentivaría temerariamente los incumplimientos de los prestatarios.

(ii) Pero no quisieron abandonar con carácter general su doctrina de la no integración, que impondría esa solución. Y no quisieron siquiera pronunciarse expresamente en el sentido de que la aplicación de dicha doctrina podría quedar exceptuada por razones de interés general, distintas de la mejor protección de los consumidores afectados.

(iii) Por lo que decidieron aceptar la solución del Tribunal Supremo español y, con pocas palabras propias, el núcleo de su ingeniosa construcción jurídica. Cerrando los ojos ante las dosis de contradicción interna arriba señaladas”.

El significado de la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019: mutación de la “excepción Kásler” por remisión a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012

Y me atrevo a escribir ahora que, en su Sentencia de 26 de marzo de 2019, el TJUE ha hecho algo parecido, aunque de mucho mayor calado doctrinal.

Tengo la convicción de que el Tribunal Europeo, a diferencia en este caso del Abogado General Maciej Szpunar, ha comprendido que no podía imponer al Reino de España una solución tan poco sensata, como la de que la entidad prestamista, por el hecho de haber predispuesto una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (cuando en modo alguno era claro, a la luz del Derecho español entonces vigente, que fuera tal), no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hubiesen sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de modo que el remedio de la prestamista ante esa situación quedara limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente.

Pero el TJUE no ha querido abrogar la “regla Kásler”: la idea de atribuir a la Directiva 93/13 una función preventivo-punitiva fuerte de la predisposición de cláusulas abusivas. Por “fuerte” quiero decir, que va más allá de la prohibición de la reducción conservadora de la validez. Prohibición, en la que, por cierto, puede perfectamente encajar la negativa del TJUE a admitir la propuesta de “fraccionamiento de la cláusula (blue pencil test)” de vencimiento anticipado, planteada por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en el Auto de 8 de febrero de 2018. Y que la Gran Sala del TJUE rechaza en los apartados 55 y 63 de su Sentencia de 26 de marzo de 2019; eso sí, de manera sucinta y delicada, frente a lo prolijo y estentóreo de la argumentación del Sr. Szpunar en los apartados 84 a 105 de sus Conclusiones de 13 de septiembre de 2018.

Lo que sí ha hecho el TJUE, en los apartados 56 a 59 de dicha Sentencia, es detenerse en desarrollar cuidadosamente la “excepción Kásler”, en relación con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 –que finaliza con las palabras “si éste [el contrato] puede subsistir sin las cláusulas abusivas”–, en el sentido siguiente: para decidir si cabe, o no, sustituir la cláusula abusiva suprimida por una disposición supletoria de Derecho nacional, hay que dilucidar si el contrato puede, o no, subsistir sin esa integración.

Y, seguidamente, aparece la espectacular precisión, si no ya mutación, de la “excepción Kásler”, que hace tan importante la Sentencia –no se olvide: de la Gran Sala del Tribunal de Justicia–, que ahora nos ocupa. La que se contiene en el siguiente pronunciamiento de su apartado 60 [aquí y en lo que sigue las negritas son nuestras]:

“[…] Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32) si la supresión de esas cláusulas [abusivas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo hipotecario en cuestión] tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”.

En el apartado 32 de dicha Sentencia de 15 de marzo de 2012, el TJUE declaró:

“Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, conviene señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.

Y en los referidos puntos 67 y 68 de las Conclusiones de la Abogada General Sra. Verica Trstenjak, de 29 de noviembre de 2011, puede leerse lo siguiente:

“67. […] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador [de la Directiva 93/13] perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva […]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales.

68. De las anteriores consideraciones se sigue que la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición”.

El que los textos de la Sentencia de 15 de marzo de 2012 y de las Conclusiones de la Abogada General Trstenjak que acabamos de transcribir hayan sido incorporados, por referencia, a la Sentencia de 26 de marzo de 2019, me parece muy significativo; y más, si se comparan con los que dedicó a la cuestión en Abogado General Sr. Szpunar en los puntos 116 a 120 de sus Conclusiones de 13 de septiembre de 2018. El último de ellos reza así:

“De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato no pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, […] si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Consecuencias de la “doctrina Kásler” mutada (“doctrina Kásler-Abanca”)

Resulta evidente que, en la Sentencia objeto de esta entrada, la Gran Sala del TJUE ha rechazado la conclusión del Abogado General que acabamos de transcribir, haciendo remisión expresa al arriba citado apartado 32 de su Sentencia Perenicová y Perenic, que se remite a su vez a los también antecitados puntos 66 a 68 de las conclusiones de la Sra. Trstenjak. Y que lo ha hecho así, conociendo sin duda los resultados a los que conduce la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias 705/2015 y 79/2016. Ello tiene sensatamente que significar que la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha querido dejar claro que, para la aplicación de la “doctrina Kásler”:

(i) Compete al Juez nacional determinar si el contrato puede subsistir jurídicamente, sin integrarlo mediante la sustitución de la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional, tomando en consideración, no sólo el interés del consumidor adherente, sino también el del profesional predisponente; por lo que cabe que concluya que el contrato no puede subsistir jurídicamente, cuando resulte claro que no se habría celebrado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.

(ii) No cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles concluyan que, conforme al Derecho interno, no puede subsistir jurídicamente un contrato de préstamo hipotecario en el que el profesional prestamista no pueda poner fin anticipadamente a la relación contractual, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hayan sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de modo que el remedio del prestamista ante tal situación quede limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente por el prestatario.

(iii) Y aún menos cabe descartar lo anterior, cuando no es evidente que la exclusión del procedimiento especial de ejecución hipotecaria sea necesariamente beneficiosa para el prestatario consumidor, o la categoría de los prestatarios consumidores: este es, creo, el significado de los apartados 61 y 62 (hasta su fundamental frase final sobre la que más adelante volveré) de la Sentencia examinada, con un obvio guiño a la jurisprudencia de la Sala Primera del nuestro Tribunal Supremo.

Es más, me atrevo a suponer que la Gran Sala del TJUE ha llegado a convencerse de que, no solo no cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles vengan a concluir que el contrato no puede subsistir sin integración, sino que es incluso lo probable: de otro modo, la Gran Sala habría acogido sencillamente las Conclusiones del Abogado General. Yo también lo considero probable, pues me inclino decididamente a pensar que, en los contratos sintagmáticos de larga duración, es Derecho dispositivo fuerte (que requiere, para ser excluido, un pacto expreso) que cada parte tenga la facultad de no permanecer vinculada, cuando el incumplimiento de la otra haya hecho ya inexigible, conforme a la buena fe, el mantenimiento de la vinculación contractual. Pero seguiré el ejemplo del TJUE, dejando esa cuestión a los Tribunales españoles, con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza.

Lo que ahora me parece importante resaltar es que, en mi respetuosa opinión, tras la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia objeto de esta entrada, la “doctrina Kásler” –a la que quizá habría que comenzar a denominar “doctrina Kásler-Abanca”– ha quedado precisada, si no modificada calladamente, para decir que procederá integrar el contrato, sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, siempre que, de no hacerlo así, la permanencia en vigor del contrato provocaría a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalización tan desproporcionados, que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante, atendida la finalidad o la naturaleza jurídica del tipo contractual de que se trate.

En mi entrada de 26 de septiembre de 2018 en este Almacén de Derecho, dejé escrito:

“Quiero creer que llegará un día en el que el TJUE acabará por abandonar totalmente su doctrina de la no integración, aceptando que la función disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas (más allá de mantener la prohibición de la reducción conservadora de la validez para no incentivarlas) puede y debe ser dejada al Derecho público sancionador, a fin de evitar que el Derecho privado de las condiciones generales conduzca a desequilibrar las relaciones contractuales en perjuicio de profesionales que pueden no haber incurrido, al predisponer las condiciones después declaradas abusivas, en dolo ni culpa proporcionada a la intensidad punitiva del desequilibro, en su perjuicio, de las relaciones contractuales correspondientes (lo que la Directiva exige es que el predisponente no se beneficie de haber introducido una cláusula abusiva en el contrato; no exige castigarlo más allá). Y me gustaría que tal abandono se produjese a respetuosa propuesta de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo.

Pero hasta que llegue (o no) a producirse, estimo merecedora de elogio la empatía que el TJUE, en su sentencia de 7 de agosto de 2018, y antes el Abogado Nils Wahl en sus conclusiones de 22 de marzo, han mostrado hacia nuestro Tribunal Supremo, sin duda comprendiendo la dificilísima tesitura que había tenido que afrontar. Una empatía que –lamentamos repetirlo–, no encontramos en las Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar de fecha 13 de septiembre de 2018 en materia de condiciones generales de vencimiento anticipado del préstamo; pero que espero todavía que el TJUE vuelva a mostrar en la sentencia con la que venga a resolver el asunto C-70/17”.

Y ciertamente la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, si no ha emprendido una mutación de la que aquí vengo llamando “doctrina Kásler”, al menos ha mostrado sin duda la empatía –deferencia, si se prefiere– hacia la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, de la que no tuvo a bien hacer gala el Abogado General Sr. Szpunar.

La deferencia del TJUE hacia el TS en materia de procedimientos de ejecución

Otra prueba muy clara de esa deferencia la encontramos en las palabras con las que finaliza el apartado 62 de la misma Sentencia:

“No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan en exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias al efecto”.

De lo que sin duda ha de deducirse que el TJUE no pone en cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la procedencia de continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria para el cobro total del importe del préstamo pendiente de devolución, siempre que los impagos del consumidor prestamista hayan alcanzado gravedad suficiente para justificar el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del préstamo hipotecario de que se trate. El profesor Jose María Miquel ha criticado la referida jurisprudencia con el argumento de que no cabe la ejecución hipotecaria de las cuotas no vencidas, al no existir expresada en el título ejecutivo una cláusula de vencimiento anticipado válida. Pero, como afirmé en mi entrada en este Almacén de Derecho de 18 de septiembre de 2018,

esta cuestión pertenece ciertamente al Derecho interno español, competencia de los tribunales civiles españoles con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza: no es, a todas luces, una cuestión de Derecho europeo, competencia del TJUE”.

Ahora, el Tribunal de Justicia ha dejado bien claro que no podrá recurrir a su autoridad, frente a la de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, el Juez o Tribunal español que no quiera acatar la referida jurisprudencia. Así las cosas, acertaron en lo esencial los medios que informaron inmediatamente sobre la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en el sentido de que ha venido a dar la razón al Tribunal Supremo.

La norma de Derecho interno para integrar la laguna del contrato, y el artículo 24 y el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019

No acertaron, sin embargo, al hacer afirmaciones como la de que “la justicia europea avala los desahucios [las ejecuciones hipotecarias de las viviendas hipotecadas] después de tres impagos, aunque haya cláusulas [de vencimiento anticipado] abusivas”. Esto nos conduce a la cuestión de cuál será norma de Derecho interno español con la que habrá de integrarse la laguna del contrato de préstamo hipotecario generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. Y conviene comenzar con un poco de historia legislativa reciente.

En mi entrada de 18 de septiembre de 2018 en este Almacén de Derecho, y como había apuntado ya en un comentario a una anterior del profesor Alfaro de fecha 10 de febrero de 2017, propuse la inmediata promulgación de:

(i) Una norma legal que fijara imperativamente, para los préstamos entre empresarios y consumidores, los requisitos del incumplimiento del prestatario consumidor (del retraso de este en el pago de las cuotas) que justificase el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo por el profesional prestamista; y que esos requisitos fuesen más rigurosos cuando el préstamo se hallara garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual.

(ii) Y una disposición transitoria en el sentido de que dicha regulación fuese de aplicación inmediata a todos los contratos de préstamo en vigor.

Si hubiera ocurrido así, es evidente que la trascendencia de la Sentencia del TJUE objeto de esta entrada hubiera sido prácticamente nula. Pero lo que sucedió fue lo que sigue.

El artículo 24, intitulado “Vencimiento anticipado”, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, llamada a entrar en vigor el 16 de junio de 2019, dispone:

“1. En los contratos de préstamo hipotecario cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

(ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

Tengo por seguro que hubiese sido preferible que un artículo de ese tipo se incorporara al Código Civil o a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y para regular el vencimiento anticipado de todos los préstamos (bien que no necesariamente con la misma regulación para todos ellos) celebrados entre empresarios y consumidores (que obviamente no es lo mismo que préstamos con prestatarios personas físicas). Esto último, habida cuenta de la notoriamente rigurosa interpretación que hace el TJUE del artículo 1(2) de la Directiva 93/13. Pero no me detendré aquí en esto.

En la disposición transitoria primera, “Contratos preexistentes”, de la misma Ley 5/2019, tras un apartado 1 que reza:

“Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”,

se incluye un apartado 4 del siguiente tenor:

“Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

Bastante podría escribirse sobre esta norma, comenzando por señalar que las palabras “la previsión que contiene” de su frase inicial deben seguramente entenderse como “la previsión que contiene su contrato”: no, “la previsión que contiene el artículo 24 de esta Ley”. Pero lo que en esta sede me importa más destacar es la excepción que acabó por incluirse en la frase final del precepto: “no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido [¿declarado por el prestamista?] con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

La lógica de tan extraña excepción resultará incomprensible para quien no sepa que fue propuesta con éxito por quienes esperaban que el TJUE, en la que ha terminado siendo la Sentencia de su Gran Sala de 26 de marzo de 2019, hiciera suyas las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar. Y que la propusieron con el argumento de que había que evitar que, a la entrada en vigor de la Ley, se produjera una miríada de “desahucios” de deudores hipotecarios. De deudores hipotecarios –nótese bien– respecto de los que ya concurrían conjuntamente los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley. Y que difícilmente podrían pagar a la vez todas las cuotas vencidas y no satisfechas, para evitar acabar perdiendo su vivienda de todos modos; eso sí, con más trabajo en pleitos.

Pero, a todas luces, la Gran Sala del TJUE no ha acogido las Conclusiones del Sr. Szpunar. Y vamos seguramente a ver a patrocinadores de la excepción contenida en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 lamentando ahora que la misma exista. ¿Por qué?

Porque temerán que las referencias al artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se contienen en los apartados 61 y 62 de la Sentencia del TJUE se entiendan –como las han entendido ya diversos medios de comunicación– en el sentido de que, hasta que la Ley 5/2019 entre en vigor el 16 de junio de 2019, cabrán vencimientos anticipados, o que se declaren conformes a Derecho vencimientos anticipados ya declarados, por falta de pago de tan solo tres plazos mensuales, conforme a la todavía vigente redacción de ese artículo 693.2; en lugar de los doce o quince plazos mensuales que se requieren en la letra b) del artículo 24.1 de la Ley 5/2019.

En mi opinión, lo más sensato sería que, también para los casos contemplados en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, la laguna del contrato generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada con la norma del artículo 24 de dicha Ley, por la vía de entender que concreta, para los préstamos hipotecarios con consumidores, la regla general sobre resolución por incumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil.

Sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria futuros o pendientes

De ese modo, los procedimientos de ejecución hipotecaria solo podrán iniciarse con éxito frente a deudores en quienes concurran ya todos los requisitos establecidos en el repetido artículo 24 de la Ley 5/2019. Y los muy numerosos procedimientos de ejecución hipotecaria que encuentran actualmente suspendidos, podrán continuar con éxito solo frente a deudores en quienes concurran ya todos esos requisitos; y sensatamente, a la luz de lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del mismo artículo, una vez transcurrido infructuosamente el plazo de un mes desde que el Juez requiera al deudor el pago de las cuotas vencidas y no satisfechas, a petición de la entidad financiera prestamista que inste la reanudación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Estimo que las soluciones expuestas en el párrafo precedente resultan equilibradas; y coherentes, tanto con el espíritu de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, como con los pronunciamientos de la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019, objeto de la presente entrada.

Y si fueran acogidas por la generalidad de los Jueces y Tribunales españoles, se obtendría algo de extraordinaria importancia: evitar otra avalancha de procedimientos judiciales que obstaculizarían aun más la prestación eficiente del servicio público de la Justicia.

A lo peor, estoy siendo demasiado optimista. Pero, en todo caso, hay que agradecer a la Gran Sala del TJUE que haya dejado bien claro que el Juez o Tribunal español que quiera seguir la línea de los Votos Particulares acompañados a aquellas Sentencias del Tribunal Supremo, o la de las Conclusiones presentadas por el Abogado General Maciej Szpunar el 13 de septiembre de 2018, no podrá contar con el Tribunal de Justicia europeo a fin de alcanzar el Olimpo de la fama pretendidamente proconsumerista.

Pequeña diversión final sobre cómo prevenir la utilización de cláusulas abusivas

Sin duda se me reprochará que el efecto de la lectura aquí defendida de la Sentencia de 26 de marzo de 2019 –la que he denominado “doctrina Kásler-Abanca”– sería multiplicar la predisposición de cláusulas abusivas, al resultar gravemente debilitada la “punición” que recibirían los empresarios o profesionales que las utilizasen. Y por no repetirme, me limitaré a añadir que, si se colgase de los pulgares durante varios días al cónyuge e hijos del presidente o del consejero delegado de toda compañía que predispusiera cláusulas abusivas para sus contratos con consumidores, quizá evitaríamos casi absolutamente tal proceder; por lo menos, respecto de aquellas cláusulas que se supiera o debiera saberse previamente que eran abusivas; aunque, a lo peor, lo que acababa sucediendo es que a ruego de los referidos cónyuges e hijos se reducía drásticamente el número de contratos no negociados celebrados con consumidores.

Ya más en serio, no sobrará mencionar que el 29 de marzo de 2019, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea envió a las Delegaciones una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un mejor cumplimento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores, que, entre otras, modificará la Directiva 93/13 para incorporar a esta un nuevo artículo 8b, que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurar que se imponen “penalties” efectivas, proporcionadas y disuasorias para las vulneraciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva. Espero que, lógicamente, ello conduzca al TJUE a abandonar la vía de disuadir la predisposición de cláusulas abusivas desequilibrando las relaciones contractuales en contra de los predisponentes de tales cláusulas.

Señalaré, en fin, que el nuevo artículo permitirá a los Estados Miembros restringir dichas “penalties” a los casos en que las cláusulas contractuales predispuestas están calificadas en todo caso como abusivas en la legislación nacional, o en que el empresario continúa utilizando cláusulas contractuales que ya se han declarado abusivas en una decisión final tomada conforme al artículo 7(2) de la misma Directiva 93/13.


Foto: Yuste, por @thefromthetree

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