Por Norberto J. de la Mata

 

La condición de menor de dieciocho años se tiene en cuenta en distintos artículos del Código Penal español vinculados a la delincuencia sexual para proponer una tutela reforzada de las víctimas de delitos sexuales.. Pero también una tutela que excluye a los menores de dieciséis y diecisiete años. Y la que alcanza sólo a los mayores de cuatro años. O a los sujetos “especialmente vulnerables por razón de edad”. Ello no tendría por qué llamar la atención en principio. Estamos ante un ámbito que parece ser especialmente sensible: el desarrollo y maduración de niños, adolescentes y jóvenes. Y el legislador trata de garantizar (penando a quien la impide) la  autorrealización sexual más plena posible. Esto es, al menos, lo que debiera ser.

Pero en esta tarea existe mucha confusión. En primer lugar, porque el legislador utiliza distintos criterios de edad sin demasiada fundamentación (salvo las habituales apelaciones a las demandas de la normativa internacional) y, sobre todo, porque las distintas edades se van utilizando en los distintos delitos sin uniformidad y con muchas contradicciones. Y no se observa un criterio lógico de tratamiento del menor de edad en su tutela sexual que sepa explicar, en la realidad actual, cómo se desarrolla y cómo debe desarrollarse una sexualidad plena y ajena a modelos, no por mayoritarios (si es que lo son) un tanto obsoletos. Salvo la constante apelación, insisto, a la regulación internacional, que es la que, más que una nueva realidad criminal demostrada mediante estudios, estadísticas o cualquier otra clase de dato empírico ha servido de justificación para explicar las distintas reformas en esta materia. Eso sí, a la par que una “mayor sensibilización” en alguna medida alarmista, que es cuando menos discutible vaya en beneficio del menor a quien se intenta “¿proteger?”. Lo que sí se observa en todo caso es que se puede entender que hay una tutela reforzada del menor en este ámbito con paulatino incremento de las penas de las conductas en las que está involucrado como víctima pero, desde otro prisma interpretativo, se podría afirmar que se trata de una concepción que pretende retrasar al menor en el ejercicio de su sexualidad.

Aceptando que en los delitos del Título VIII del Código se protege, como indica su rúbrica, la libertad e indemnidad sexuales, y entendiendo que éstas deben venir siempre referidas a una persona individual, el sujeto pasivo de los distintos tipos delictivos que refieren conductas en las que están implicados menores de edad habrá de entenderse que lo es la persona de dieciocho, dieciséis o cuatro años o, en su caso, la especialmente vulnerable por razón de edad implicadas en el acto con contenido sexual de que se trate.

La normativa internacional insiste últimamente en que todo sujeto de menos de dieciocho años es un niño. Así, ya la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que no obstante dirá en su art. 1: “[…] salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Sin embargo, el legislador español no utiliza la edad de dieciocho años en todos los delitos sexuales. Así, al margen de las otras edades ya referidas, utiliza también el término “infantil” o la expresión “escaso desarrollo intelectual o físico” para definir a la víctima del delito  ¿Es que el bien jurídico común para todos los delitos es una indemnidad sexual (en los términos en que pueda definirse ésta) que ha de entenderse de modo diverso en cada uno de los preceptos del Título VIII en función del grado de lesividad de agresión al menor? ¿Es que estamos ante bienes jurídicos distintos en cada infracción típica?

Fue con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/1999 con la que el Código Penal introdujo el término “indemnidad sexual” en la propia rúbrica del Título VIII.

Mientras la libertad sexual refiere la capacidad de decisión del sujeto sobre sus relaciones sexuales, si quiere mantenerlas o no y en qué condiciones (vertiente positiva), así como su derecho a no llevar a cabo actividades de índole sexual si no es su deseo (vertiente negativa de la libertad sexual), la idea de indemnidad apela a la protección de las personas que no tienen (todavía o nunca) esa capacidad de decisión sobre su vida en materia sexual en el correcto proceso de formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad frente a injerencias de terceros, teniendo en cuenta el gran impacto que a determinadas edades puede tener un comportamiento vinculado al sexo que interfiera artificialmente en dicho proceso evolutivo.

Una indemnidad sexual que evoca la necesidad de proteger a menores de edad frente al riesgo de sufrir un daño en el desarrollo de su sexualidad que les impida, llegado el momento, ser realmente libres para decidir sobre ella. Eso es la indemnidad: la ausencia de daño en una situación en que se está en mayor peligro de poderlo sufrir. Se trata en definitiva de evitar interferencias que, por motivos espurios, condicionen un proceso de formación que requiere un tiempo que es el que ha de llevar progresivamente a una situación en que la capacidad de decisión sobre lo que se desea o no sexualmente sea realmente libre.

Si esto es así, y entiendo que así tiene que ser, la cuestión será la de definir cuándo, a partir de qué edad esa indemnidad deja de poder afectarse con la relevancia que exige la intervención del Derecho Penal y por qué. ¿Se afecta con el visionado de pornografía adulta? ¿Desde qué edad? ¿Y con el aprendizaje sexual con un mayor? ¿Desde qué edad? ¿Y en el intercambio de desnudos de contenido “sexual”? ¿Desde qué edad? ¿Y en las relaciones sexuales de contacto corporal? ¿Desde qué edad? ¿Y cuáles de estos comportamiento, y otros muchos, son de más intenso componente psicológico-sexual como para entender que frente a ellos se ha de ser más precavido penalmente hablando? ¿Cómo entendemos que ha de desarrollarse un comportamiento de desarrollo sexual pleno? ¿Y desde qué edad? ¿Dónde fijamos, en definitiva (y para qué supuestos), la edad de consentimiento sexual válido por debajo de la cual ha de entenderse que el emitido no tiene validez alguna (o la tiene menor) porque la indemnidad está en juego?

Vayamos a lo concreto.

El Código Penal parece entender en su art. 183 (sobre abusos y agresiones sexuales), un tanto ajeno a la realidad social, que la edad clave es la de los dieciséis años. Sin embargo, también protege al menor que incluso supera esa edad, aunque no quiera ser protegido. Y lo hace en delitos de aparente menor carga lesiva (así lo acepta el propio legislador en función de las penas que prevé para ellos): por ejemplo, en lo que se conoce como delitos de exhibición obscena o de corrupción de menores, etc. La contradicción parece evidente. O estamos ante un problema de técnica legal en el que diversas reformas inconexas, asistemáticas e irracionales han ido llevando a la situación actualmente existente o ante distintos objetos de protección (que habría que identificar y definir, al margen de genéricas afirmaciones sobre la tutela de la infancia) o ante un modo de entender la sexualidad en que determinadas actividades (por ejemplo, el visionado de pornografía adulta) se consideran en sí mismas negativas en el ejercicio de la sexualidad (en relación a la mejor valorada relación sexual coital).

Los menores de dieciséis años son objeto de una protección específica en los delitos de abusos y agresiones sexuales y en el delito de child grooming.

En el Código Penal español, la edad a partir de la cual una persona podía decidir libremente sobre su vida sexual, a efectos de las agresiones y abusos sexuales, era,  la de los trece años desde la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/1999, que la elevó desde los doce. En el denominado delito de child grooming esta edad es la que tuvo en cuenta el legislador cuando a través de la Ley Orgánica 5/2010 creó el entonces nuevo art. 183 bis. Ya en aquella época la modificación operada generó importantes críticas, al no aportarse explicaciones de psicología evolutiva o datos estadísticos de criminalidad que manifestaran la necesidad o conveniencia de elevar dicha edad; es cierto, no obstante, que con la reforma la normativa española se aproximaba más la que ya existía en otros ordenamientos jurídicos. De hecho, un informe de la Secretaría general técnica del Ministerio de Justicia, tras el Anteproyecto del Gobierno que proponía que la edad se aumentara a los quince años y un informe del Consejo General del Poder Judicial que se inclinaba por la edad de trece años, manifestó que no existían criterios científicos que avalaran la opción por una u otra edad, por lo que no puede afirmarse que el cambio estuviera no ya razonado en modo alguno, sino justificado.

La reforma del Código Penal del año 2015 ha vuelto a cambiar esta edad significativamente al elevarla de los trece a los dieciséis años. ¿Es esta edad de dieciséis años adecuada? ¿Tiene algún fundamento que justifique que no sea otra?

Algunos autores han defendido que la edad de consentimiento sexual debería ser de quince años, de forma que se adaptara más a la normativa de los países de nuestro entorno, y aunque el entorno europeo también tienda ahora a otras edades superiores. Otros autores han planteado la posibilidad de que la edad fuera de catorce años para que así coincidiera con el umbral mínimo que se establece en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, atendiendo el lógico argumento de que resulta incoherente que una persona con catorce años sí tenga responsabilidad penal por la comisión de delitos, entendiéndose por tanto que tiene la madurez suficiente para comprender las consecuencias de sus actos en el ámbito penal, pero no pueda decidir válidamente mantener relaciones sexuales. Otros autores siguen defendiendo la edad de trece años. También se ha apuntado la posibilidad de distinguir entre los casos en los que el menor todavía no ha alcanzado la pubertad, entendiendo que ese momento no llega hasta los trece años, para brindarle hasta entonces una protección absoluta, y los casos en los que el menor ha alcanzado una condición física e intelectual en la que ya puede comprender mejor la sexualidad, desde los catorce hasta los dieciocho años, en los que habría que otorgar una protección más relativa que implique tipificar los casos en que se confirme que hay abuso por haber mediado, por ejemplo, prevalimiento.

Se trata de opciones por supuesto discutibles y que de ser tomadas por el legislador deberían hallarse suficientemente respaldadas en análisis -concretos, expresamente y bien explicados- criminológicos, psicológicos, estadísticos y de derecho comparado.

Lo lógico desde una perspectiva técnica jurídica razonable sería que al menos existiera algún criterio de índole psico-social que fundamentara tal elección y que se hubiera llevado a cabo una investigación acerca de la realidad de la criminalidad sobre menores en España que permitiera explicar que la edad finalmente establecida en el Código Penal se adecúa a nuestra realidad cultural, a nuestra realidad de desarrollo sexual y a nuestra realidad criminal. ¿Ha sido esto así?

Veámoslo en la segunda parte de este comentario.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

 

Share This