Por Gonzalo Quintero Olivares


De esas funciones la primera es, según creo, integrar una circunstancia “mixta” de parentesco , hoy situada en el art.23 CP, que ha ido variando su formulación concreta y el círculo de sujetos que abarca, pero lo más sobresaliente es que según los casos puede jugar papeles absolutorios, atenuatorios y agravatorios, lo cual, por sí solo, es prueba bastante de las encontradas valoraciones que concurren en torno a lo que significa la condición de cónyuge o pariente ha de significar para el derecho penal, en donde, al parecer, el hecho familiar impide seguir los mismos criterios que se aplicarían a las relaciones entre extraños, sin entrar en las muchas realidades o “modelos de familia” que en nuestro tiempo se pueden dar.

Se dice tradicionalmente que el parentesco ha de tener sentido agravatorio en los delitos contra las personas, su integridad física, su libertad y su libertad sexual, y atenuatorio en los delitos contra el patrimonio, excluyendo cualquier significado en los casos en que el parentesco sea inherente a la respectiva figura. Y si el delito no es de ninguna de esas clases no se aplica la circunstancia en ningún modo, aunque la ley no lo impide…

Las razones de las diferencias determinadas por el parentesco han sido diversas, y algunas “culturales”, como la extrema gravedad del parricidio frente a la levedad del infanticidio para ocultar la deshonra o la atávica y desaparecida reducción de pena de las lesiones causadas al hijo por “derecho de corrección”. Son solo ejemplos, pero todavía hoy, todo lo grave que puede ser dar muerte al padre, se transforma en gran comprensión si el hijo, en lugar de matarle, lo arruina, pues quizás saldrá en su ayuda la excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales.

Una circunstancia “mixta”, dejada en su sentido al albur de la interpretación, es en sí misma incompatible con la certeza del derecho, y la idea que anida en ella (el parentesco agrava o atenúa y eso impide una regla única) no puede pasar el filtro de la seguridad jurídica, aparte de que el parentesco no afecte a la antijuricidad del hecho. Por supuesto, no me refiero a los casos en los que tiene una importancia casi constitutiva como sucede con la violencia de género o el impago de pensiones.

Atención especial merece la extensión del parentesco a través de la analogía de afecto, vía por la cual se ha incluido a la pareja de hecho como situación equiparable a la del matrimonio precisamente por la “afectividad”. Pero si esa es la esencia de la circunstancia habrá que rechazar la apreciación de la circunstancia en cualquiera de sus funciones en los casos en que una relación conyugal formal sea inexistente en lo material o afectivo. Y, además, si se acepta la analogía de afecto respecto a la relación matrimonial, ¿por qué razón se excluye la posibilidad de analogías respecto a las demás situaciones contempladas en el art.23 como la paternidad, la filiación o la fraternidad? Pero es así: solo hay “flexibilidad” con la pareja de hecho.

En la práctica el problema es también que constante el matrimonio se da por supuesta la afectividad, pero, si se trata de una relación de “análoga afectividad” habrá que probarla. Con la convivencia sucede algo parecido: si existe vínculo matrimonial no parece tener especial importancia, pero en otro caso habrá que probar la realidad de la vida en común.

Claro que este debate desaparecería si la circunstancia mixta no existiera, sin olvidar que, además de la pareja, en ella entra un círculo de parientes que puede resultar demasiado amplio, si se repara en que, además de referirse a la condición de ser o haber sido cónyuge o relación análoga, se incluye a ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente lo que puede generar un círculo excesivo de relaciones.

La extraña ideología que anida en la circunstancia mixta de parentesco cuando opera en modo agravatorio se puede apreciar con claridad, por ejemplo, en la STS 610/2016 de 7 de julio, en la que se lee que

“..en su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión..”

Cierto, pero cierto también que ni por retribución ni por prevención se explica el incremento de la pena, fundado en esos “datos objetivos”.

Por si fuera poco, vemos que, para un sector de la doctrina, sin duda aferrado a la teoría del doble bien jurídico en la violencia de género, esta circunstancia, en modo agravatorio, es compatible con la de desprecio de sexo del art.22-4ºCP, por ser de fundamentos diferentes: la existencia actual o anterior de una relación de pareja y el hecho de ser mujer y ser considerada inferior por esa razón. Esa tesis, además de su apoyo en la citada y rechazable tesis del doble bien jurídico en la violencia de género conduciría fácilmente a la conclusión de que la violencia sobre la pareja (que ya está cualificada en el propio tipo 148-4º y 153-1 CP) ha de recibir sistemáticamente una cualificación también doble, o, si se acepta la inherencia del art.22-4º, la circunstancia mixta en modo agravante exasperando la pena excesivamente.

Pero no acaban ahí las extrañas derivaciones del parentesco en nuestro derecho, como se ve con la excusa absolutoria en delitos patrimoniales, pues conforme al art. 268 CP están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los delitos patrimoniales no violentos que se causen entre sí los cónyuges (que no estuvieran separados legalmente o en proceso de separación, divorcio o nulidad), ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos. Cierto que son muchos los delitos descritos en el Título XIII que quedan fuera de la excusa, y, además, el ámbito de personas del artículo 23 y del artículo 268 CP, no coincide exactamente, en especial en lo que atañe a cónyuges o relaciones análogas. Pero eso no impide que la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP, pueda operar con función atenuatoria, ya que se aprecia que en esa clase de delitos se considera que el parentesco ha de atenuar.

Es, en principio, comprensible que se quiera evitar la entrada del derecho penal en el grupo familiar, y así lo aconseja no solo el principio de intervención mínima sino también la seguridad de que esa clase de problemas de dinero, en los que no ha habido violencia, se resuelven mejor por vías diferentes de las del derecho penal, pero mejor que una excusa absolutoria, objetivada e ineludible, que es excesiva si se considera la gran variedad de situaciones que se pueden dar, sería más prudente optar por abrir la vía del perdón del ofendido, o limitar la persecución penal a la acción del perjudicado. Además, el círculo de beneficiados por la excusa es excesivamente amplio, pues llega a hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos. El requisito de vivir juntos podría, por otra parte, suprimirse, pues nada dice acerca de la intensidad de la relación que el hermano o afín vivan en la misma casa o a pocos metros o a mayor distancia (en todo caso, el TS, mediante el Acuerdo no jurisdiccional de 15 de diciembre de 2.000, limitó la exigencia de la vida en común a los afines.

El derecho penal de hoy revela otras “caducidades”: la circunstancia mixta o la excusa de parentesco están configuradas pensando exclusivamente en relaciones entre las personas físicas, pero la realidad penal de nuestro tiempo es muy diferente, y contempla en modo creciente el protagonismo de las personas jurídicas, cuya responsabilidad no puede ser confundida con la de los sujetos que la integran. Por eso es fácil de imaginar que el ofendido jurídicamente por un delito sea una persona jurídica, que conceptualmente no puede tener “parientes” de ninguna clase. Cuestión distinta es que el pariente del ofensor sea un socio o un directivo que tenga una de las relaciones incluidas en el art.23 o en el art 268 CP, y eso es aún más fácil cuando se trata de sociedades familiares o casi unipersonales.

En un marco personal así configurado pueden imaginarse hechos delictivos que dañan a la persona jurídica, aunque materialmente dañen al pariente. Por ejemplo, el pariente está empleado en la empresa y comte apropiación indebida o, sin estarlo, sustrae un secreto de empresa y lo divulga, dañándola. Inevitablemente – recordando que no cabe la atenuante de análoga significación, que limita su radio de acción a las descritas en el art.21 CP – para apreciar la aplicabilidad de la circunstancia mixta en modo atenuatorio no habría otra vía que acudir a la analogía, sosteniendo que “pariente” y “empresa del pariente” son o pueden ser materialmente lo mismo. Pero eso, amén de contrariar al principio de legalidad, solo sería aceptable en relación con empresas en las que los socios fueran todos parientes del ofensor, y, además, si se trata de delitos cometidos por el ofensor que a su vez es empleado de la propia empresa, la función atenuatoria se vería tal vez neutralizada por la agravante 7ª del art.22 CP, de obra con abuso de confianza. Y, en lo que se refiere a la excusa absolutoria del art.268, que también tendría que aplicarse por analogía, no alcanzaría a delitos que no fueran estrictamente patrimoniales.

En suma, las personas jurídicas y lo que acontezca con ella quedan fuera del alcance tanto de la circunstancia mixta como de la excusa absolutoria.

¿A qué conclusión llegamos? En mi opinión tanto la circunstancia mixta como la excusa absolutoria en delitos patrimoniales – sin olvidar el encubrimiento, que no he comentado – son reglas prescindibles, inspiradas en relaciones personales que deberían valorar en cada caso los Tribunales, pero sin prefijar efectos necesarios. La circunstancia mixta, la más significativa, irrumpe en el muy complejo mundo de las relaciones familiares, queriendo derivar de ellas un significado que, en cambio, incomprensiblemente no aprecia en las relaciones de íntima amistad. Además, obliga a valorar en orden a la subsunción en el derecho positivo, cuestiones como la afectividad sin vínculo matrimonial formal a la vez que impone una significación especial para el derecho penal a la existencia formal de matrimonio, así como obliga a dar valor penal a la relación de filiación, aunque su existencia se deba solo a la voluntad de la ley, y no a la biología. Es cierto que la jurisprudencia niega la aplicación automática, de modo que la circunstancia mixta opera como agravante, como atenuante, o de ninguna manera, algo es algo, aunque, por supuesto, lo mejor sería que la circunstancia mixta desapareciera.

Si en algún delito concreto se estima que el parentesco ha de tener significación constitutiva (en bastantes tipos ya es así) o potencial, lo mejor sería que se dijeras expresamente si ha de atenuar, agravar y, por supuesto, se puede y se debe debatir sobre la corrección de dar ese alcance al parentesco, pero la subsistencia de una regla general «mixta» no es ni necesaria ni correcta, además de generar el riesgo de querer atenuar o agravar la pena sin razón que lo justifique.

Lo mismo puede decirse con la posibilidad de excusas absolutorias: en abstracto puede ser adecuado valorar el parentesco, pero nunca por la vía de una regla apriorística y obligatoria que fácilmente puede dar lugar a una impunidad injustificada, lo cual puede ser evidente tanto en delitos patrimoniales como en casos de encubrimiento al cónyuge o pariente, al margen de que, en algunos casos, la persecución solo a instancia de parte sería medida suficiente.

Son reformas necesarias para el aggiornamento del derecho penal, pero como no tienen utilidad para el exhibicionismo político es difícil que se lleven a cabo.


Foto: Julio Miguel Soto