Por Francisco Marcos

 

El sobreprecio del 5% en el cártel de camiones llega al Tribunal Supremo

 

En catorce de los dieciséis recursos de casación admitidos por el Tribunal Supremo sobre reclamaciones de daños por el cártel de camiones, las sentencias de las Audiencias Provinciales recurridas (Barcelona, Pontevedra, Valencia y Zaragoza) adoptaron la solución de estimar el daño indemnizable en el 5% del precio de adquisición del vehículo cartelizado.

 

PRIMEROS RECURSOS DE CASACIÓN SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL CÁRTEL DE CAMIONES

Recurso Sentencia recurrida Pericial Estimación del daño
Manipulados Guerrero Sancho SL v. IVECO, MP: F. Marín, ES:TS:2022:12750A Valencia 16/12/19 (MP: P. Martorell) ES:APV:2019:4151 pseudo 5%
AGR v. CNH industrial NV,

MP: P. J. Vela, ES:TS:2022:12762A

 Valencia 16/12/19 (MP: P. Martorell) ES:APV:2019:4152 pseudo 5%
JAR v. MAN Truck & Bus Iberia SA,

MP: F. Marín, ES:TS:2022:12745A

 Valencia 5/12/19(MP: P. Martorell) ES:APV:2019:4150 pseudo No
Gestión Infraestructuras Civiles SA v. Daimler, MP: F. Marín, ES:TS:2022:12913A Zaragoza 3/7/20 (A. L. Pastor)

ES:APZ:2020:1717

 pseudo 5%
Llácer y Navarro SL v. AB Volvo,

MP: P.J. Vela, ES:TS:2022:12832A

 Valencia 23/1/20 (MP: P. Martorell) ES:APV:2020:292 pseudo 5%
X v. MAN SE, MP: A. García,

ES:TS:2022:12760A

 Valencia 25/5/20 (MP: R.Mª Andrés) ES:APV:2020:3500 pseudo 5%
Eulen SA v. IVECO,

MP: A. García, ES:TS:2022:12839A

 Vizcaya 4/6/20 (MP: L. Arranz)

ES:APBI:2020:265 (Voto Particular)

 pseudo 5%
Grúas Jordán SL v. AB Volvo,

MP: P. J. Vela, ES:TS:2022:12958A

 Valencia 8/6/20 (MP: J. De la Rua) ES:APV:2020:3508 pseudo 15%
Y v. AB Volvo, MP: F. Marín,

ES:TS:2022:12733A

 Zaragoza 27/7/20 (MP: Fernández)  ES:APZ:2020:2046 pseudo 5%
JSAM v. DAF NV,  MP: P. J. Vela, ES:TS:2022:12763A Valencia 8/6/20 (MP: J. De la Rua) ES:APV:2020:3508 pseudo 5%
Transportes Especiales Siglo XXI v. DAF NV, MP: F. Marín, ES:TS:2022:12835A Zaragoza 20/7/20 (MP: A. L. Pastor) ES:APZ:2020:1693 pseudo 5%
JMJL v. IVECO,  MP: P.J.Vela,

ES:TS:2022:12743A

 Valencia 27/10/20 (MP: J. De la Rua) ES:APV:2020:3547 Zunzunegui No
Sánchez Álvarez SL v. MAN SE,

MP: A. García, ES:TS:2022:12887A

 Pontevedra de 29/6/20 (MP: J.J. Pérez) ES:APPO:2020:1243 Zunzunegui 5%
JLDS v. & CNH Industrial

MP: P.J.Vela, ES:TS:2022:13096A

 Valencia de 24/2/20 (MP: R.Mª Andrés) ES:APV:2020:1165 pseudo 5%
PNP v. Fiat Chrysler & CNH Industrial,

MP: A. García, ES:TS:2022:13097A

 Barcelona 17/4/20 (MP: M. Cervera) ES:APB:2020:2567 pseudo 5%
Hermanos Bailón SL v. MAN SE,

MP:F. Marín, ES:TS:2022:12757A

 Zaragoza 27/7/20 (MP: J.C. Fernández) ES:APZ:2020:2046 pseudo 5%

Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ

 

El hipotético sobreprecio del 5% del precio de compra del vehículo se ha convertido en la magnitud estándar del daño indemnizado entre las Audiencias provinciales que se han pronunciado sobre los daños causados por el cártel de camiones (casi la mitad de las más de 1300 sentencias dictadas en apelación). Ahora, empieza a utilizarse también como el porcentaje indemnizatorio por defecto en las reclamaciones de daños en el cártel de los automóviles [sentencias del juzgado mercantil 5 de Madrid (M. Guillamón) de 27/9/22 (AP v. Peugeot España SA, ES:JMM:2022:9971 ) y de 25/10/22 (EM v. BMW Ibérica SAU, ES:JMM:2022:10350)].

En los recursos de casación en trámite casi todos los perjudicados utilizaban un mal llamado informe pericial, en la que la cuantificación del daño no se basaba en ningún dato relacionado con el cártel de fabricantes de camiones ni con la adquisición concreta de los camiones cartelizados, limitándose a concluir que el sobreprecio producido por el cártel sería el 20,07% del precio de compra del vehículo, que es lo que resulta de un estudio académico de análisis estimaciones de los sobrecostes producidos por 191 cárteles en Europa [F. Smuda “Cartel overcharges and the deterrent effect of EU competition law” Journal of Competition Law & Economics 10/1 (2014) 63–86].

Es verdad que en los procesos en liza los demandados tampoco ayudaban demasiado a la cuantificación del perjuicio causado: a pesar de la unánime la consideración por los tribunales españoles de que el cártel de los camiones produjo daños, los informes periciales aportados por los cartelistas niegan la producción de daño alguno (aunque no hayan tenido inconveniente después en considerar la eventual repercusión de este).

 

La estimación judicial del daño

Es discutible el alcance que tendrá la revisión del Tribunal Supremo sobre las sentencias dictadas las Audiencias y, seguramente, son varias las cuestiones sobre las que deberá pronunciarse el Alto Tribunal, pero imagino que no le quedará más remedio que hacer alguna consideración sobre la popular estimación judicial del daño indemnizable en el 5% del precio bien cartelizado.

Lo anterior se presenta como inevitable, máxime cuando se observa que los tribunales que han acudido a dicha estimación lo han hecho sobre la base de pruebas similares (escritos e informes periciales) con las que otros han realizado otras estimaciones del daño más elevadas (sobreprecios del 8%, 9%, 10% o 15%). Estas llamativas variaciones en la estimación judicial del daño en un mismo cártel hacen que las expectativas que los litigantes en estos procesos puedan cambiar sustancialmente en función del tribunal que territorialmente resulte competente, con la incertidumbre que ello supone.

Esta entrada se propone analizar la importancia para el interés social de que haya cierta precisión en la estimación judicial del daño a partir de las ideas que pueden extraerse de un conocido artículo de Louis Kaplow y Steven Shavell sobre la exactitud del cálculo del daño indemnizable [“Accuracy in the Assessment of Damages” Journal of Law and Economics 39/1 (1996) 191-210].

En su trabajo los profesores de Harvard se pronunciaban sobre los daños causados por accidentes en general, y sabido es que los daños causados por los cárteles presentan particularidades que pueden limitar y condicionar la extensión de sus conclusiones. Aun así, pienso muchos de los postulados de su análisis son perfectamente trasladables a este contexto. Es verdad que en el caso de los daños causados por cárteles y otros ilícitos anticompetitivos, a diferencia de lo que ocurre con otros ilícitos dañosos, hay otros elementos adicionales que deben incluirse en el análisis, a saber:

– En el caso de acciones consecutivas a las decisiones de las autoridades de competencia (como ocurre con las decisiones de la Comisión sobre el cártel de fabricantes de camiones AT.39824), los infractores han sido sancionados ya con multas de un importe significativo.

– Los daños causados por las infracciones de las prohibiciones se calculan a partir de una estimación hipotética de cual habría sido la situación del perjudicado de no haberse producido la conducta infractora, de modo que resulta imposible cuantificar con certeza y precisión el perjuicio causado.

– La atomización y reiteración de una pluralidad de reclamaciones de los perjudicados en distintos tribunales hace que éstos se enfrenten simultánea y sucesivamente a pretensiones muy similares de las partes.

– Finalmente, en el caso de infracciones que produzcan daños en varios países, como ocurre con el cártel de camiones, las decisiones que se adopten en otras jurisdicciones pueden influir en el comportamiento de las partes en estos procesos.

 

Nivel social deseable de precisión en la estimación del cálculo del daño indemnizable

No es novedad que la determinación y el cálculo del daño causado es cuestión nuclear en cualquier proceso indemnizatorio. Tampoco lo es que la información sobre la producción de daño y las circunstancias de su causación pueden variar sustancialmente tanto para causante del daño como para sus víctimas (en particular, en los casos de cárteles y otras formas de colusión ilícita, la disponibilidad de información sobre el daño y su producción por los infractores es muy superior). A partir de ahí, es posible ahondar en la justificación social de la necesidad de cierta precisión en el cálculo del daño indemnizable:

Primero, la cuantía del daño indemnizado incidirá (junto con las multas) en la conducta futura de potenciales infractores, determinando su disposición a invertir en prevenir la comisión de nuevos ilícitos dañinos. En el fondo, se trata de un extremo reiterado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, que subraya el componente disuasorio de la compensación de daños por ilícitos antitrust (par. 27 de c-453/99 Courage, EU:C:2001:465).

Segundo, una mayor precisión en el cálculo del daño indemnizado incentivará a los infractores (ex ante) a un mayor conocimiento sobre el daño que causan. Ello también determinará (ex post) la disposición de las partes a esforzarse en presentar ante el juez un cálculo objetivo del daño causado/sufrido.

Consciente de esto la sentencia del juzgado mercantil 7 de Barcelona (RN Pérez) 12/9/19, J. v. CNH Industrial NV, ES:JMB:2019:1121: “Dado el mayor reproche que cabe atribuir a la parte demandada en la producción probatoria por las razones antes expuestas, se estima en este caso un sobreprecio del 10%, como mayor porcentaje en el umbral que se ha afirmado como conservador»

Esto último será determinante del tipo de litigación que se suscite en esta materia: una vez que se sabe que ha existido daño, demandantes y demandados tienen distintos incentivos a la hora de invertir el cálculo del daño, ora para sobre-calcularlo (demandantes), ora para infra-calcularlo (demandados). Una mayor precisión en el cálculo del daño indemnizado influirá en los recursos que las partes inviertan en proporcionar al tribunal una cuantificación real y razonable del perjuicio. Si la estimación judicial del daño indemnizado no está relacionada con el perjuicio efectivamente causado, se desincentiva que las partes inviertan en la adquisición de información o que se esfuercen en realizar cualquier atisbo cuantificación razonable.

 

La facultad judicial de estimar el daño

A diferencia de otros litigios en los que el cálculo del quantum indemnizatorio pueda resultar más sencillo, en las reclamaciones de daños causados por cárteles y otras conductas anticompetitivas la complejidad del cálculo del daño es manifiesta. La determinación del daño indemnizable requiere una recreación de cuál hubiera sido la evolución del mercado y la situación del perjudicado ausente la infracción. Para lo anterior el recurso a la prueba pericial se presenta como inevitable, pues se requieren conocimientos que el juez normalmente no tiene. El juez valora los informes periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 348 LECiv).

El cálculo pericial del daño antitrust es siempre una mera estimación, pues resultará imposible saber con exactitud y precisión el daño causado y, por ende, el importe de la compensación debida (FJ7 3 de la STS de 7/11/13, Azúcar I, MP: R. Sarazá, ES:TS:2013:5819). Los informes periciales sobre los daños causados por ilícitos antitrust no sólo son complejos, si no artificiosos y por eso,

«debería resultar admitido que, respecto de la misma transacción cartelizada, dos equipos periciales distintos, con aproximaciones distintas, pero metodológicamente aceptables, pueden alcanzar conclusiones distintas, incluso con un margen de dispersión amplio en la proyección de resultados, sin que eso invalide, per se, ninguno de ambos estudios» (par. 117 de la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 21/10/22, B v. Toyota, ES:JMV:2022:9610).

El juez debe valorar la suficiencia de las pruebas periciales juzgando su corrección y ponderando -en su caso- los cálculos efectuados por los peritos con arreglo a reglas lógicas y razonables (iudex peritus peritorum)  dentro de la « gran discrecionalidad que tiene el juzgador para apreciar la prueba pericial bajo el rótulo legal de las reglas de la «sana crítica»» (STS de 15/11/91, MP: A. Gullon, ES:TS:1991:5386 y ES:TS:1991:10310) en aras de una correcta compensación de los daños causados.

Recientemente se ha introducido en la Ley de Defensa de la Competencia un reconocimiento expreso de la potestad judicial de calcular el daño en determinados supuestos

(«Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños» (art. 76.2 LDC).

Como ha establecido el Tribunal de Justicia de la UE

«esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido» (par. 81 de C-267/20 Volvo&DAF/RM, EU:C:2022:494, comentada en Almacén de Derecho 19/7/22).

Está por ver que se entenderá por «prácticamente imposible o excesivamente difícil«, aunque es posible que el TJUE lo aclare en su respuesta a las preguntas contenidas en la cuestión prejudicial elevada por el juzgado mercantil 3 de Valencia C-312/21 (que comentamos en Almacén de Derecho 2/7/21), pero las conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott de 22/9/22 (EU:C:2022:712) indican que la potestad judicial de estimación del daño “

no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto” (par. 86).

Y es que,

“aun en una situación de información equilibrada no cabe descartar que la cuantificación del importe de los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles se considere prácticamente imposible o excesivamente difícil” (par. 96). La complejidad de la conducta anticompetitiva puede determinar que, incluso “los propios participantes en una práctica colusoria muchas veces no pueden determinar con seguridad el nivel en el que se habrían movido los precios si no se hubiese producido dicha práctica” (par. 97).

 

Estimación judicial del daño causado por el cártel de camiones

En los litigios de daños producidos por el cártel de camiones ante los tribunales españoles los jueces han acudido a la estimación del daño en el 70% de sus decisiones (esta es la media a nivel de las Audiencias provinciales, véase 3.4 de Trucks Cartel Damages Claims: Thousand and Odd Judgments issued by Spanish Appeal Courts).

En esta primera tanda de recursos de casación, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse sobre la estimación judicial del daño en un sobreprecio del 5% del precio del coste de compra del bien cartelizado. Como es sabido, esa es la estimación judicial mayoritaria entre los tribunales españoles, aunque no es la única (casi medio centenar de tribunales de instancia y más de una docena de las Audiencias han aceptado la cuantificación propuesta por distintos demandantes). Existe notable heterogeneidad en las más de cuatro mil sentencias dictadas hasta la fecha.

En la versión más habitual de la estimación judicial del daño (a la que pertenecen la mayoría de las 16 casaciones admitidas), el recurso a la estimación del daño en el sobreprecio del 5% procede porque los tribunales no han consideran convincente ningún esfuerzo de cuantificación de distintos demandantes, viéndose abocados de a la estimación judicial del daño indemnizable (a partir de las sentencias de sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, seguida después por otros jueces y tribunales de toda España, porque «ningún intento de cuantificación del daño logra nunca formar la convicción del Tribunal en ningún sentido, siendo todos los procesos resueltos de manera homogénea y con recurso a la facultad de estimación judicial del daño«, como describe el par. 43 de la reciente sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 21/10/22, ES:JMV:2022:9610).

Además, la tendencia mayoritaria entre estos tribunales es que esa estimación del daño indemnizable sea fija y se extienda de manera «estandarizada e inamovible» como indemnización uniforme para cualquier reclamante, e independientemente de las eventuales diferencias en la amplitud de los datos y en la corrección de los modelos utilizados por cada uno de ellos.

Esa estimación no presenta ninguna vinculación cuantitativa con el cártel de camiones, pues se anuda a referencias de índole cualitativa relativas a las características de la infracción sancionada por la Comisión (duración del cártel, concentración y cuota de mercado de los cartelistas, elevado importe de las multas) y a las particularidades de los bienes cartelizados que no tienen gran utilidad para inspirar una cuantificación objetiva el eventual daño (véase Almacén de Derecho 5/12/20). Aunque sea a regañadientes, la referencia común como fundamento último es la información estadística a partir de estudios académicos de metadatos sobre el daño producido por otros cárteles recogida en la Guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños antitrust de 2013, págs. 48-49 (tomados del informe OXERA, Quantifying antitrust damages towards non-binding guidance for courts, págs. 90-92). La utilización de esta fuente para la cuantificación del daño indemnizable (sobrecoste causado por el cártel) presenta numerosos problemas, siendo el más evidente que lo que allí se recoge es una ancha horquilla de posibles sobrecostes (que va desde el 0% al 70%), con lo que se sientan las bases para que sea pueda existir disparidad en cualquier estimación del daño que utilice esta fuente.

 

La amplitud de la horquilla de los sobrecostes producidos por los cárteles a partir de los estudios estadísticos anteriores ha permitido amparar tanto un cálculo del sobrecoste del 15% (tempranamente el juzgado mercantil 1 de Bilbao ES:JMBI:2019:547 y, más recientemente, ES:JMBI:2022:4884; luego el juzgado mercantil 1 de León, ratificado por la Audiencia Provincial, ES:APLE:2022:1005); como del 10% (la Audiencia de Alicante, ES:APA:2022:517, el juzgado mercantil de Lleida, ES:JPI:2021:459; el juzgado mercantil 7 de Barcelona ES:JMB:2019:1121, el de juzgado mercantil de Lugo, ES:JPI:2020:662; últimamente el juzgado mercantil 1 de Murcia, ES:JMMU:2022:8619); del 9% (el juzgado mercantil 1 de Alicante y el juzgado mercantil de Orense durante algún tiempo); del 8% (la Audiencia de Oviedo, ES:APO:2020:4760; también en algunos casos el juzgado mercantil de Toledo, ES:JMTO:2022:10792, y durante algún tiempo el juzgado mercantil de Segovia) o del 5% (desde la pionera decisión del juzgado mercantil Valencia 3 ES:JMV:2019:34, reinterpretada después por la Audiencia de Valencia – ES:APV:2019:4151-, seguida después por la mayoría de los tribunales que han acudido a la estimación judicial del daño).

Sin jugar con los números, y si se leen las explicaciones que acompañan al cuadro en el informe OXERA y en la Guía de la Comisión Europea: “en el caso de cárteles de ámbito europeo, que serán los afectados por las decisiones de la Comisión Europea, parece que presumir que el cártel, teniendo en cuenta los costes operacionales y de detección, no haya buscado un beneficio de al menos el 10%, es una postura realmente conservadora pues la evidencia empírica demuestra que el beneficio obtenido suele ser sustancialmente mayor” (como advierte la sentencia del juzgado mercantil 1 de Alicante de 4/3/22, PRR v. IVECO Spa, ES:JMA:2022:2175, par. 294 in fine).

 

¿Qué hay detrás del 5%?

Con todas las dificultades que entraña, la estimación judicial del daño debería aspirar a cierta precisión en relación con la incidencia concreta de la infracción en los perjudicados. No sólo porque sea una exigencia de la reparación de los daños causados, sino porque incidirá tanto en el futuro comportamiento de potenciales infractores, como en el tipo de litigación en materia de daños antitrust que se producirá ante nuestros tribunales (i.e., esfuerzos y disposición de las partes a invertir en conocer y aproximarse al daño realmente causado/sufrido).

Desafortunadamente, la motivación judicial del recurso a la estimación indemnizatoria del 5% del precio de compra de los bienes cartelizados no sólo carece de vinculación con el caso concreto. Se trata de una «solución de compromiso» ante la insuficiencia del esfuerzo probatorio sobre la cuantía del daño sufrido.

En efecto, parece evidente que la estimación judicial del daño en el 5% del precio de compra del vehículo cartelizado surgió como una solución de mínimos, para compensar a perjudicados que no presentaban un informe pericial propiamente dicho (lo que ocurre en casi todos los recursos de casación que ahora tiene que decidir el Supremo). Basta acudir a la pionera sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (a la que se refiere el recurso de casación ES:TS:2022:12745A), que aludía al 5% como una «la estimación más conservadora posible» (par. 95, ES:JMV:2019:34). Lo mismo ha dicho en más de un centenar de ocasiones la sección 1ª de Audiencia de Pontevedra (seguida por otras después) se trata de un «criterio prudente o conservador» de determinación del daño (ES:APPO:2022:443; ES:APT:2022:1338), sin alejarse del «umbral mínimo de la horquilla» (ES:APPO:2020:471, ES:APPO:2020:2099). De modo que «supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa» (ES:APM:2022:12077).

Se trata de una solución de consolación, inspirada en un «incomprensible exceso de preocupación por la sobrecompensación» (par. 221 de la citada sentencia del juzgado mercantil 1 de Alicante de 4/3/22, ES:JMA:2022:2175), para evitar un posible enriquecimiento injusto de las víctimas. Este argumento es paradójico, porque precisamente, lo que el Derecho de daños debe buscar en estos casos es corregir la extracción ilícita de rentas del mercado que han enriquecido el infractor (ampliamente, véase Gustavo A. Martín, Competencia, Enriquecimiento y Daños, 2019). Ciertamente, la estimación judicial del daño debe evitar la sobre-compensación, pero igualmente debe evitar la infra-compensación, adoptando una solución equilibrada frente a ambos peligros. Tan malo es el exceso como el defecto. Sin embargo, conscientemente, la postura seguida por los tribunales no aspira a la más mínima precisión, con los malos incentivos que puede generar en las partes en estos litigios.

A mi juicio, el problema de fondo es que ese cálculo surge en un contexto en el que lo adecuado hubiera sido seguramente la desestimación de la demanda por insuficiencia probatoria. De hecho, esa solución se ha seguido, respecto de la pericial mayoritaria en los recursos admitidos ante el Tribunal Supremo, por la Audiencia de Madrid (ES:APM:2021:14305, ES:APM:2022:796, ES:APM:2022:1757, ES:APM:2022:6962, ES:APM:2022:8316), por la Audiencia de Granada, ES:APGR:2022:1152), acompañados recientemente también por el juzgado mercantil 10 de Barcelona (ES:JMB:2022:9292; ES:JMB:2022:9297). Aunque el Tribunal de Justicia ha dicho, que la potestad de estimación

«tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción» (par. 82 de C-267/20 Volvo&DAF/RM, EU:C:2022:494),

parece razonable que la reclamación sea desestimada cuando no va acompañada de un esfuerzo técnico de cuantificación mínima (y así se pronunciaba también la pasada semana Sir Peter Roth, ex-magistrado del Competition Appeal Tribunal, en su intervención en la reunión anual del principal lobby de los profesionales antitrust en España). Este será seguramente uno de los pronunciamientos más esperados del Tribunal Supremo al resolver estas casaciones.

En definitiva, en ausencia de previsión legal que lo soporte, la “solución de compromiso” de calcular el daño en el 5% del precio de compra del bien cartelizado cuando el demandante no realiza un mínimo intento de cuantificación del daño (cuando otros demandantes si lo han hecho) es cuestionable. Adicionalmente, podría incentivar al planteamiento de reclamaciones especulativas a la ligera, sin un esfuerzo mínimo de fundamentar la cuantía del daño sufrido (véase par. 55 de la citada sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 21/10/22, ES:JMV:2022:9610) que aspiran a la «estimación judicial sobre el cielo de la suerte» (id. par. 165).

 

Alternativas a una estimación fija y mínima del daño indemnizable

Siempre que la cuantificación propuesta por el demandante cumpla supere un umbral mínimo de exigencia (en cuanto a los datos y métodos empleados) parece preferible que, cuando sea posible, la cuantificación del daño indemnizable arranque de los datos y de la información contenidos en la misma (Almacén de Derecho 5/12/20).

Ello presenta la ventaja de que constituirá una estimación realizada a partir de la evidencia concreta existente sobre los efectos del cártel a que se refiere la reclamación en cuestión, suponiendo seguramente que se trate de una estimación variable, que partirá -de una u otra manera- del cálculo realizado por el demandante. Curiosamente, ese fue el origen de la estimación judicial del daño indemnizable en el 9% en las primeras sentencias del juzgado mercantil 1 de Pontevedra (ES:JMPO:2019:976, similar a la que se discute en ES:APPO:2020:1243, recurso de casación ES:TS:2022:12887A) :

«teniendo en cuenta esas previsiones, y que en el informe pericial de la demandante se constatan datos de incremento de precios, derivados de estadísticas de las que no hay motivo para dudar, que van desde el 8,67% al 10,6%, según se usen los modelos de comparación o uno no comparativo, podemos estimar un prejuicio razonable para la demandante equivalente al 9% del precio de adquisición de cada camión«.

El mismo magistrado ha seguido un planteamiento análogo en su estimación judicial del daño causado por el cártel de los automóviles en un sobreprecio del 10%:

« Se trata de una cifra o porcentaje que, por un lado, semeja adaptada a las circunstancias del caso, especialmente en lo que se refiere al ámbito temporal del cártel en el que participó la demandada (siete años), y a que los datos objetivos aportados por la actora (tomados de Eurostat), apuntan a una desviación del precio final de los automóviles en torno a ese porcentaje, si se compara el mercado cartelizado español con el no cartelizado de otros países europeos. Por otro lado, también concuerda este porcentaje con lo que los más destacados estudios sobre cárteles, como el «informe Oxera», han venido considerado como sobreprecio medio resultante (de hecho, el propio «informe Oxera» apunta a una variación positiva de los precios de ese 10%)» (FD5 de sentencia de 13/10/22 (J. v. PSA, ES:JMPO:2022:9603). 

De otro lado, constatada una suficiencia o solvencia mínima de la cuantificación del daño por el demandante, varios tribunales han reducido el cálculo presentado por el demandante en atención a las faltas e imprecisiones: Audiencia de Coruña (ES:APC:2021:21); Audiencia de Granada (ES:APGR:2022:1137, ES:APGR:2022:697 y ES:APGR:2022:1126) y la Audiencia de Almería (sin sentencias en CENDOJ sobre el caso, aunque ya ha dictado una docena), y también la Audiencia de Barcelona, ES:APB:2022:7669).

Siempre que exista un intento de prueba y cuantificación suficiente y  solvente, lo esperable sería que el tribunal aproveche los extremos aptos del mismo en la estimación del daño indemnizable. Así, por ejemplo, dado que según la Comisión Europea cártel de camiones operó principalmente sobre precios brutos (Almacén de Derecho 11/7/18), si el demandante aporta datos (públicos) sobre la evolución de precios brutos durante el cártel, puede observarse sin demasiada dificultad el rango aproximado de incrementos de los precios (FJ13 de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16/11/21, MP: I.J. Barcalá, ES:APBU:2021:1139):

«Según el informe pericial, para el año de compra del camión del actor, en 2010, el sobreprecio fue del 21,55 por ciento. Por eso se reclaman 18.134,33 euros sobre un precio de 84.150 euros.

La evolución en las listas de precios del concreto camión del actor arroja un incremento parecido, incluso mayor. El camión del actor es un camión MAN modelo TGX 18.480 4×2. Se compró en el mes de diciembre de 2010 por un precio de 84.150 euros más IVA. Sus características descritas en la ficha técnica son: – Cilindrada 12.419 cm3 – Potencia 353 KW = 473,38 CV – Tara 7.420 KG – Carga útil 7.500 KG – MMA 18.000 KG Se trata de un camión semipesado de más de 400 CV, que figura en la lista de precios brutos (anexo XII) del informe pericial de la parte actora con un precio de 108.112 euros (página 53 guía 2010). El mismo camión, con las mismas características técnicas, y con igual o parecida denominación, figura en las listas de los años anteriores con los precios siguientes: […] Se trata por lo tanto de un camión que ha sufrido durante la vida del cartel, desde 1998 a 2010, un incremento del 66,40 por ciento en los precios de lista (de 64.969 euros a 108.112 euros). Si tenemos en cuenta que la subida del IPC desde diciembre de 1998 a diciembre de 2010 ha sido del 41,5 por ciento, el incremento artificial del precio de lista del camión ha sido del 24,9 por ciento« (negrita añadida). 

Naturalmente, lo anterior no es suficiente para acreditar que esa subida de los precios brutos se materializara necesariamente en una subida análoga de los precios netos (aunque la estrecha conexión entre precios brutos y netos ha sido asumida rotundamente por los tribunales españoles, v. gr., ES:APPO:2020:471 en par. 43; ES:APMA:2021:1238 en par. 22) pero -a partir de esos datos- se antoja que una estimación judicial del daño en un sobreprecio del 5% se queda seguramente bastante por debajo del daño realmente infligido por el cártel.

Otro argumento frecuente empleado por los tribunales que consideran insuficiente una estimación del daño en el 5% es la magra rentabilidad que los cartelistas habrían obtenido de su aparatosa y duradera conducta («no resulta verosímil que los cartelistas asuman el riesgo de elevadísimas sanciones económicas para obtener un beneficio equivalente al interés legal del dinero«, par. 28 de la sentencia nº 254/22 del juzgado mercantil 1 de Santander de 4/11/22, ARM v. Daimler AG, PO433/29). Así, v.gr., dando validez al informe pericial Zunzunegui -discutido en dos de las casaciones (ES:TS:2022:12743ª y ES:TS:2022:12887ª)- la Audiencia de Valladolid ha afirmado:

“No parece razonable pensar que las empresas responsables hubieran tomado parte en la actividad infractora para obtener un margen de lucro tan reducido como un 5% de sobrecoste, atendiendo a los riesgos ya expresados de ser descubiertas y tener que sufrir las consecuencias de una sanción y las responsabilidades por daños a terceros y los significativos márgenes de descuentos comerciales aplicados a los clientes. Por otro lado, aun aceptándose un criterio de estimación judicial del daño, no se comparte que el principio de prudencia justifique la aplicación de rango inferior de sobreprecio. La referencia a parámetros de ponderación genéricos (duración y características del cártel o a los criterios aplicados en otros tribunales nacionales, no necesariamente coincidentes con los de España), no puede amparar por sí mismo la razonabilidad de acudir al porcentaje inferior en trance de valorar el daño. La prudencia judicial, en este caso, aconsejaría aplicar el rango más frecuente conforme a la experiencia judicial obtenida de los distintos informes de valoración del daño sobre el mismo supuesto y los datos estadísticos que se recogen en la Guía Práctica que, como se ha dicho, residencian mayoritariamente el daño en un porcentaje que oscila entre el 10% al 20% ( o superior).

Lo excepcional es que el daño sea inferior a ese 10%, y, el rango prudencial no puede ubicarse en lo excepcional sino en el promedio, lo que refuerza, a criterio de esta sala, la razonabilidad de las conclusiones que se contiene en el informe pericial aportado a autos, que concluyó que el sobreprecio asciende a un 16,68%” (FD5 de la sentencia de 20/9/22 Onet Seralia SA v. IVECO & Renault, MP: Ignacio Martín, ES:APVA:2022:1372, subrayado añadido).

En parecidos términos se ha pronunciado el juzgado mercantil 1 de Alicante en varias de sus sentencias:

“El punto de partida de la presente construcción radica en recordar la razón de ser de los cárteles secretos: los cárteles existen porque alterar el proceso competitivo es sumamente lucrativo para los participantes. Si bien todos los cárteles son imperfectos (sin perjuicio de su mayor o menor estabilidad), de una forma u otra, se crean constantemente, lo que indica que cartelizarse es una empresa lucrativa para los operadores económicos. Un cártel, con todo, conlleva costes. Costes de organización y costes de detección principalmente. En ocasiones, estos costes son muy elevados. Si se tienen en cuenta las cuantiosas multas a las que se enfrentan los cárteles en el caso de ser detectados, más allá de otras consecuencias como son las posibles indemnizaciones de daños o la pérdida de valora reputacional de la compañía, podemos poner en duda que un empresario participe en un cártel sin esperar un beneficio potencial significativo. Por todo ello, considero que no cabe esperar racionalmente que nadie se cartelice por un beneficio potencialmente esperado inferior al 10%. Lo contrario sería apostar por una conducta que, descontados los costes de organización y de detección, sería difícilmente positiva para los infractores. Y al hacerlo, estaríamos actuando no solo contra la lógica económica sino contra los datos empíricos aportados por la ciencia económica” (par. 292 de ES:JMA:2022:2175, subrayado añadido)

 

¿Nunca es razonable acudir a estadísticas (metadatos) de sobreprecios pasados causados por otros cárteles?

Si el material probatorio que obra en el proceso resultara inservible para una estimación del daño, cabría pensar en el recurso a criterios estadísticos extraídos de los estudios de metadatos para que el tribunal fijase el daño indemnizable (par. 140, ES:JMV:2022:9610). En ese escenario, la selección por el juez del daño indemnizable dentro la amplia horquilla de sobrecostes disponibles en esos estudios debería atender al tipo y fisonomía de la infracción dañosa, atendiendo a sus características concretas y su significado económico, que justifiquen una estimación o un rango estimatorio.

Los profesores Heike Schweitzer y Kai Woeste se han ocupado recientemente de la cuestión en Derecho alemán («Zum Umgang mit ökonomischer Unsicherheit bei der Schätzung von Kartellschäden: Eckpfeiler eines kartellschadensersatzspezifischen Beweisrechts» ZWeR 2022 46-79, «¿Cómo hacer frente a la incertidumbre económica al estimar los daños de un cártel?: Piedras angulares de una ley probatoria específica para los daños de los cárteles»). La construcción que proponen se fundamenta en tres máximas sobre la dinámica probatoria en estos litigios que -a mi juicio- son extrapolables a otras jurisdicciones:

-debe equilibrarse el riesgo de sobrecompensación con el riesgo de infra-compensación (a),

-no está justificada la exigencia de precisión a cualquier precio (b) y

– las incertidumbres en la estimación debe perjudicar (principalmente) al infractor (c).

Los dos últimos principios se recogían ya en la la STS de 7/11/13, Azúcar I, ES:TS:2013:5819 (FJ7.3

«imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar» y «no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada«).

Este último criterio también ha sido subrayado por la sentencia del Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal de 6/11/22 (Transfrugal v. DAF Trucks NV, MP: J. M. Mateus Araújo, 71/19.6YQSTR) para validar el cálculo del daño en un sobreprecio del 15,4% propuesto por el perjudicado. Ese importe no se separa demasiado de la estimación judicial del sobreprecio en el 15% que el Tribunal Comercial de Nápoles decidida ex aequo et bono en su sentencia nº 6319/21 de 06/7/21 (BIFT Srl v. IVECO Spa, MP´: Nicola Graziano, RG n. 4754/2019).

Volviendo al estudio de los profesores alemanes, Schweitzer y Woeste consideran que la estimación del daño indemnizable debe combinar la evidencia empírica de la infracción concreta con la experiencia pasada sobre los daños por otras infracciones similares, lo que permite elaborar una especie de «ventana estimatoria del daño» (en el eje vertical se reproducen la frecuencia de las observaciones, en el horizontal la cuantía del sobreprecio en %).

Sin necesidad de acudir a la literatura germana, en España son varios los jueces mercantiles han hecho un ejercicio de estimación parecido (aunque, eventualmente se hayan podido ver condicionados por la existencia de un pronunciamiento previo de sus respectivas Audiencias sobre la cuestión).

Las sentencias del juzgado mercantil 1 de Alicante (Gustavo A. Martín) son un excelente botón de muestra de lo anterior (véanse los apartados «estimación aproximativa del daño real» y «estimación del daño causado en el presente caso» en sus sentencias, v.gr., ES:JMA:2022:2175). Otro tanto puede observarse en los pronunciamientos del juzgado mercantil 1 de Santander (Carlos Martínez de Marigorta). Este último, a partir de un informe pericial

«que si cumple unos mínimos, proponiendo una hipótesis razonable (compatible con los resultados empíricos en los estudios habitualmente citados en la materia, incluso con los resultados de la misma infracción expuestos en otras periciales íntegramente admitidas por este Juzgado), técnicamente fundada, a partir de datos contrastables, sirviéndose de alguno de los métodos aceptados por la teoría económica, que no se considera suficiente ni óptima para la precisión del sobreprecio al presentar las carencias apuntadas«,

alcanza la siguiente conclusión:

«Es aquí́ donde cabe desplegar la facultad de estimación judicial. En este punto, el criterio de este Juzgado es que dicho daño debería fijarse en torno al 10 %. A dicha conclusión se llega “estimando” las circunstancias concurrentes. En primer lugar, no resulta verosímil que los cartelistas asuman el riesgo de elevadísimas sanciones económicas para obtener un beneficio equivalente al interés legal del dinero (del 5 % en 2007, entre el 4 y el 5,5 % en el periodo de la infracción). La lógica del riesgo-beneficio impone que el sobreprecio deba ser sensiblemente superior a dicha cifra, que operaria como límite mínimo. El máximo sería el solicitado en la pericial que no se considerado óptima los efectos de cuantificar el perjuicio (en torno al 16 %). En dicha horquilla, debería partirse de los incrementos de precios brutos que resultan acreditados en el cártel examinado, y de los estudios empíricos (Guía Práctica, informe Oxera, etc.) que indican una media del 20 % de sobrecoste, fijando una primera horquilla entre el 0 y el 10 %, para el 16% de los cárteles. Debemos partir de que las características internacionales del cártel, la gravedad de la conducta, su duración (14 años) y la cuota de mercado de los infractores (90 %), aconsejan, incluso manteniendo una actitud conservadora (manteniéndonos en esa primera horquilla), situarnos en su franja superior, que a su vez estaría más o menos equidistante entre los topes mínimo (interés legal del dinero) y máximo (propuesta del 16%) indicados » (par. 28 de la sentencia nº 254/22 de 4/11/22, ARM v. Daimler AG, PO433/29).

Ahora, en los recursos de casación admitidos, el Tribunal Supremo debe decidir -entre otras muchas cosas- si valida una estimación del daño indemnizable causado por un cártel que surgió como solución pragmática y prudente para dar respuesta a la indolencia probatoria del demandante, pero que no tenía ningún afán aproximarse al daño causado. Aunque es otro cantar -sobre el que el Alto tribunal deberá pronunciarse más adelante- esa estimación se ha extendido después a otros procesos en los que sí existía un notable intento de prueba y cuantificación del daño por los demandantes bajo el pretendido paraguas del principio de igualdad constitucional

“la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando, según la doctrina jurisprudencial, el principio de igualdad del artículo 14 CE implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho”, v.gr., ES:APGU:2022:564).

Esta última solución extiende el premio de consolación a todos los reclamantes, independientemente de la cuantificación propuesta y de su solvencia (son múltiples y diversos los informes aportados ante los tribunales españoles que sí incorporan datos de precios obtenidos durante la vigencia del cártel y que emplean distintos métodos para calcular el daño indemnizable). De este modo, propaga una fórmula compensatoria artificial sin conexión alguna al caso concreto, que prescinde por completo de la cuantificación realizada y de los datos aportados por el demandante. El problema no es sólo que así se desincentive la inversión de recursos por demandantes y demandados en conocer y calcular el daño causado, sino que también se reducen los incentivos de las víctimas a reclamar una compensación y la eventual disposición de los cartelistas a alcanzar una transacción compensatoria con los perjudicados.

Foto: Pedro Fraile