Por Norberto J. de la Mata Barranco y Ana I. Pérez Machío

 

De nuevo parece acertado volver a acercarse “penalmente” a la criminalización, o mejor a la descriminalización, de determinadas conductas vinculadas al tema del VIH, en especial tras las conclusiones que se están obteniendo en la XXII Conferencia Internacional sobre el SIDA que se acaba de celebrar en Amsterdam del 23 al 27 de julio de 2018 y la reivindicación del lema U=U (Undetectable=Untransmittable). En las siguientes páginas se pretende simplemente poner de nuevo sobre la mesa un debate sobre el que todavía cabe alguna reflexión (profundizo en él junto con Ana I. Pérez Machío en el Libro Homenaje al Profesor Quintero que se publicará este mismo año).

Como ha demostrado la investigación sobre el VIH, si la carga viral es indetectable en sangre, algo que suele conseguirse con tratamiento antirretroviral, no hay posibilidad alguna de transmisión. Sin embargo, más de 70 estados tienen leyes específicas que penalizan conductas de ocultación de que se porta el virus, incluidos varios europeos. Es significativo el ejemplo de K.T., en prisión (y lleva ya diez años en ella) con una condena de treinta años, sentenciado por mantener relaciones sexuales sin comunicar a su pareja que era seropositivo, aunque su carga viral en sangre era indetectable, lo que hacía imposible la transmisión, y aunque ¡¡¡siempre usaron preservativo!!!. Como expresa Michel Sidibé, director ejecutivo de ONUSIDA (www.unaids.org), “nadie debería ser condenado penalmente porque los sistemas jurídicos no entiendan correctamente los riesgos de transmisión del VIH”; “la penalización es ineficaz, injustificada y discriminatoria”, dirá Linda-Gail Bekker, presidenta de la International AIDS Society (IAS), organizadora del congreso de Amsterdam.

En la regulación penal española, lógicamente (desde el prisma de lo que ha de ser un Derecho penal moderno pero respetuoso con los principios que le han ido definiendo hasta lo que es, o debería ser, hoy en día y la idea de prevención con la mínima intervención necesaria), ni se penaliza la ocultación de la condición de seropositivo ni se penalizan la relaciones, en sí mismas consideradas, que no impliquen transmisión o riesgo de transmisión (al modo de los denominados “delitos de peligro de contagio” característicos de otras legislaciones). Desaparecido el delito de “propagación maliciosa de enfermedades” del art. 348 bis del viejo Código penal, los supuestos de transmisión del VIH, como consecuencia del mantenimiento de relaciones sexuales consentidas, remiten a los delitos de lesiones de los arts. 147.1, 149.1 o 152.1.1º o 2º  de nuestro vigente Código penal, a salvo de la posible aplicación del art. 155.1.

La mayoría de autores que se han pronunciado en nuestra doctrina sobre estos supuestos concibe, en general, el recurso al tipo de lesiones por causación de enfermedad -grave- como la alternativa más adecuada para la tipificación de las conductas de relaciones sexuales consentidas con transmisión del virus, sin conocimiento del estado serológico de una de las partes por parte de la otra. No existen discrepancias a este respecto.

Existen asimismo reiterados pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 17/2011, de 27 de junio, explica porqué califica la conducta como delito de lesiones graves:

“Por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales. Y, en tal sentido, la transmisión del virus VIH debe entenderse comprendida en dicho ámbito punitivo, puesto que se trata de una enfermedad incurable, que precisa de tratamiento para toda la vida, impone serias e importantísimas limitaciones para la vida y relaciones cotidianas de quien resulta afectado por ella y determina la altísima probabilidad de contraer gravísimas enfermedades con indudable riesgo vital, determinando, tras unos años normalmente entre 6 y 10 el desarrollo del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, o fase de enfermedad avanzada por VIH en la que aparecen las infecciones oportunistas como la neumonía o la tuberculosis, y tumores, siendo los más frecuentes los linfomas de células B y el sarcoma de Kaposi” (FJ 3).

Estamos ante supuestos de relaciones sexuales consentidas, con conocimiento del transmisor de su condición de seropositivo, de ausencia de comunicación de dicha condición a la pareja sexual (ocasional o permanente) y de ausencia de utilización de medios (preservativos) que impidan (con casi total certeza) la transmisión. Supuestos en que lógicamente el consentimiento a la relación no se extiende al consentimiento a la lesión, pues se desconoce el riesgo que conlleva dicha relación (al desconocerse la condición seropositiva de la pareja) y que son claramente diferentes de aquéllos en que quien convive con el VIH da a conocer a su pareja sexual este extremo. A ellos nos referiremos después.

Más complejo será determinar si (habiendo riesgo de transmisión) estamos ante un supuesto de lesiones dolosas (aun con dolo eventual) o imprudentes. Parece acertado optar por esta última alternativa, aunque no sea ésta la postura jurisprudencial dominante, teniendo en cuenta que la probabilidad de transmisión en una relación sexual aislada hay que situarla según los más recientes estudios epidemiológicos, como máximo, entre el cero coma veinticinco y el uno por ciento. Si finalmente dicha transmisión no se produce habría que proponer la impunidad de la conducta en cuanto no cabe sanción de tentativa imprudente o, dicho de otra manera, imprudencia sin resultado. A la tentativa dolosa, ésta sí punible, habrían de acudir quienes de producirse la transmisión entiendan que estaríamos ante un supuesto de lesiones dolosas.

Por supuesto, todo ello dependerá del número de relaciones consentidas y sin conocimiento que tengan lugar, pues la dolosa voluntad de transmisión a una concreta persona (hipotético caso de libro que, no obstante, hay que aceptar como posible), aun con bajos porcentajes de probabilidad de éxito en cada conducta individualmente considerada, puede afirmarse incrementa esta probabilidad a base de la repetición de la conducta. Posteriormente veremos cómo explica la Jurisprudencia su opción por la tipificación dolosa.

Sin embargo, si quien convive con el VIH hace saber a su pareja sexual su situación y aún así ésta accede a tener relaciones sin protección no podemos estar ya ni en el ámbito de las lesiones dolosas de los arts. 147.1 o 149.1 (si aceptamos la “gravedad” de la enfermedad contraída) ni, como explicaremos más detenidamente, tampoco en el de las lesiones imprudentes del art. 152.1, en sus respectivos apartados.

Cabría pensar en la posibilidad de penalizar la conducta a través del art. 155, entendiendo que estamos ante unas lesiones consentidas, atenuadas. Ahora bien, no podemos hablar propiamente aquí de lesiones consentidas sino en todo caso de autolesiones (aunque el término no sea todo lo correcto que debiera), porque es el no portador quien actúa con dominio del hecho (con la colaboración de otro). Y, siendo las autolesiones impunes en nuestro Derecho penal, también lo ha de ser la participación en ellas, sea dolosa, sea imprudente.

Más aún, ni siquiera cabría hablar aquí realmente a nuestro juicio de una autolesión como en ocasiones se afirma. Estamos ante un sujeto que voluntariamente contacta con otro aun asumiendo la posibilidad -que no la inevitabilidad- de sufrir un menoscabo a su salud, estamos ante un supuesto de “autopuesta en peligro” o de “actuación sometida al propio riesgo”; es en estos casos, y con carácter general, la víctima quien desvía o dirige un peligro hacia sí misma (autopuesta en peligro) o se incorpora voluntariamente a un contexto en el que la seguridad de sus bienes ya no está garantizada (actuación a propio riesgo), un riesgo que queda precisamente por la conducta del no seropositivo (en este caso) fuera del ámbito de tutela de su potencial garante.

En esta clase de supuestos hemos de movernos en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva y más en concreto en el de la problemática de la distribución jurídica del riesgo entre el responsable de una fuente de peligro y la posible víctima del mismo. No es que se preste un consentimiento a la lesión, sino la asunción de un riesgo, voluntario, que debe limitar la posición de garante de quien lo comparte. Al menos, cuando nos encontramos en el ámbito de tutela de bienes jurídicos individuales y, en principio, disponibles. Es cierto que a este planteamiento puede hacérsele la objeción de la posible indisponibilidad o, en todo caso, limitada disponibilidad del bien jurídico “salud individual”, al menos, tal como lo entiende el legislador cuando contempla, precisamente, el art. 155. Ya desde hace tiempo se reivindica, sin embargo, la disponibilidad del bien jurídico protegido en los delito de lesiones, en cuanto presupuesto de participación en el sistema social. Es ésta hoy una constante entre los autores actuales. El sentido del art. 155, cuya presencia en nuestro Código penal hoy es de cualquier modo difícil seguir entendiendo, ha de remitirse a otro ámbito de aplicación. Y, en todo caso, no se olvide, estamos en supuestos en que no hay certeza de lesión. El recurso al Derecho penal para casos de transmisión del VIH cuando se ha comunicado la condición serológica de la pareja y aún así se persiste en la relación, del modo y en la forma que sea, desconoce la idea de mínima intervención y en buena medida contribuye a la criminalización de quienes son portadores. Por más que pueda haber transmisión efectiva.

Más aún, conviene incluso, y a partir del planteamiento de los dos grandes grupos de casos así planteados, profundizar en la vinculación entre la relación sexual consentida, con riesgo mínimo de transmisión en los términos antes explicados y la efectiva transmisión del virus de inmunodeficiencia. Porque ni siquiera el delito de lesiones imprudentes antes afirmado para casos de relación con desconocimiento de la condición de portador debe abarcar más allá de lo que permita la dogmática penal incuestionada en otros ámbitos. Es lugar común en la actualidad, en doctrina y jurisprudencia, exigir para afirmar la tipicidad de todo comportamiento cuya relevancia penal se plantea (en nuestro caso, la relación sexual consentida sin protección) la comprobación de la creación con dicho comportamiento de un determinado grado de riesgo jurídicamente relevante que se realice en el resultado descrito y esté abarcado por la protección de la norma cuya aplicación se pretende. Ello debe apreciarse con carácter general en el análisis de la aplicación de la estructura del delito y para confirmar éste en todos sus elementos sea cual sea el caso que se plantee a análisis. Pues bien, efectivamente, la sanción vía delito de lesiones (en los supuestos de desconocimiento del estado serológico de la pareja sexual) implica la existencia previa de una conducta (relación sexual “de riesgo”) que puede realizar la parte objetiva del tipo si “ex ante” aparece realmente como creadora de un riesgo típicamente relevante en relación con el resultado que trata de evitar la norma a aplicar (menoscabo de la salud derivado de la transmisión del VIH). La teoría de la imputación objetiva permite excluir de la tipicidad aquellas conductas que -y al margen de otros supuestos de ausencia de imputación: disminución de riesgo o riesgos sociales adecuados- no alcancen ese mínimo riesgo cuantitativamente relevante para poder afirmar que puede concretarse en el resultado desvalorado.

A ello se refiere la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2017. En ella el Tribunal destaca la necesidad de proceder a un análisis de las cargas virales que presenta la persona que vive con VIH en el momento en que presuntamente se produce la transmisión objeto de atención en el procedimiento, puesto que si, así se afirma, las mismas no alcanzan cuantitativamente un determinado número de copias/ml resultará poco probable la transmisión del VIH; posible pero muy improbable. Y si esto es así, sigue diciéndose, debe considerarse que esta conducta “a priori” de riesgo no genera “ex ante” un riesgo cuantitativamente relevante (riesgo, por lo tanto, insignificante) desde la perspectiva de la imputación a la misma del resultado producido (FJ 7). La Audiencia se detiene en este caso en la comprobación de la conexión causal directa entre la situación de riesgo y la transmisión del VIH (el caso refiere un supuesto de presunta transmisión de VIH como consecuencia de una relación sexual en la que se rompe el preservativo), poniendo especial atención a los informes de los peritos en los que se concreta la carga viral mínima que se precisa para la transmisión de la enfermedad. Los peritos de la acusación particular destacan que las cargas virales que presenta el acusado en el año 2007 oscilan entre 39.951 copias/ml, el 11 de abril y 63.017 copias/ml, el 30 de agosto de dicho año, indicando las mismas según su criterio que, probablemente, el acusado o bien no realizaba el tratamiento prescrito o bien éste no alcanzaba el objetivo de eficacia requerido (FJ 2). Sin embargo, las cargas virales correspondientes al año 2008, momento en el que se produjo la pretendida transmisión enjuiciada, no superaban las 50 copias/ml, de tal forma que si, como se acepta en los informes presentados, la transmisión del VIH resulta muy improbable con cargas virales inferiores a 200 copias/ml, más improbable resulta dicha transmisión con las que no superaban los 50 copias/ml (FJ 2). Por ello concluye la Audiencia absolviendo al acusado ante la imposibilidad de imputar a la presunta conducta de riesgo (relación sexual con persona que convive con VIH, pero que presenta en el presunto momento de transmisión unas cargas virales inferiores a 50 copias/ml) el resultado típicamente relevante (transmisión del VIH): “ex ante”, se afirmará, no puede entenderse que dicha conducta -con independencia de la efectiva transmisión o no, que tampoco en sí puede ser probada- genera el riesgo cuantitativamente suficiente de transmisión del VIH a una persona. Un nuevo argumento que añadir, junto al del consentimiento de la relación con conocimiento de la situación seropositiva de la pareja, para superar la criminalización de las personas que conviven con el VIH.

Ha de descartarse la punición en todos los casos de conocimiento (preciso, completo, capaz) de la situación seropositiva de la pareja y relación sexual consentida (con o sin protección) y matizar la posibilidad de punición en los casos de desconocimiento sólo para cuando la imputación objetiva de la transmisión a la relación sexual sea posible porque el riesgo de las relaciones, esporádicas o continuas, con mayor o menor carga viral, así lo permita: y siempre en el ámbito de las lesiones imprudentes, salvo en el caso de reiteración de la conducta (con una sola víctima) y consecuente incremento del riesgo de transmisión.

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