Por Jesús Alfaro y Laura María García

 

En sus Pagine di Diritto Romano, Antonio Guarino escribió lo siguiente sobre la regla de las doce tablas <<Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto>>. (“Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si se llevan más o menos de lo que les corresponde, se considerará fraude”)

De esta famosa norma decenviral, atestiguada por Gell. 20.1.52, como posible y sangrienta conclusión del procedimiento de ejecución contra los deudores insolventes se han dado todas las interpretaciones posibles, como es bien sabido. Todas menos una, al menos, que yo sepa. Björn Collinder ha intentado llenar este vacío en un artículo titulado Shylock und das Zwölftafelgesetz (arr. Por Kungl. Humanistiska Vetenskaps-Samfundet i Uppsala 1967-1968). Partiendo del proceso de Shylock en El mercader de Venecia, y atravesando una elegante causerie hasta el texto decenviral, Collinder cuestiona que los decenviros hubieran establecido la atroz regla (además de la ingratitud de los plebeyos) de la distribución del cuerpo del deudor entre sus acreedores. Éste observa que pars también significa (a buen entendedor, pocas palabras) pars virilis, incluso (según Forcellini) también “unus ex testiculis”, y que secare también significa “resecar” con todas las implicaciones imaginables.

Por lo tanto, el verso decenviral, a pesar de lo que hayan dicho sus intérpretes tantos siglos después, no significaría en absoluto que, en caso de que hubiera pluralidad de acreedores, éstos estarían autorizados para repartirse el cuerpo del deudor (sin la necesidad de ser demasiado sutil en la determinación de las partes). Significaba, según Collinder, que el acreedor (el mismo acreedor que habría arrastrado al obligatus a su prisión privada) tendría derecho a castrar (o más bien, a hacer que los esbirros castrasen, “Schergen”, o esbirros en alemán: ésa es la razón del plural secantunt y secuerunt) al insolvente.

Todavía existe la dificultad del “si plus minusve secuerunt, se fraude esto”: ¿qué significa reducir más o menos al pobre desgraciado? El autor supera el escollo con notable agilidad, observando justamente que la operación de castración considerada podía  ser más o menos completa, yendo desde intervenciones sectoriales limitadas, hasta la solución radical del problema.

En mi opinión, la tesis del autor obligaría a aceptar tres presupuestos hasta ahora faltos de prueba: primero, que el Estado del siglo. V a. C. pusiera a disposición de los ciudadanos a agentes judiciales especiales, para llevar a cabo ejecuciones privadas sobre las personas de los deudores; segundo, que en el siglo V a. C. las mujeres aún no tuvieran la posibilidad de ser sujetos pasivos de obligaciones, o poder disfrutar del privilegio de ser excluidas de la ejecución personal por deudas (o ser sometidas a otro tipo de ejecución personal, de la cual no hay memoria); tercero, que las Doce Tablas no hubieran dispuesto, antes de pasar al partis secanto, que el deudor pudiera ser (tertiis nundinis) vendido al otro lado del Tiber, o asesinado. El tercer presupuesto, sobre todo, me parece débil. Será que no soy el marqués de Sade, pero no entiendo qué necesidad y qué placer podía obtenerse de cortarle sus partes al deudor, particularmente si estaba muerto. De hecho, ya que el cadáver del deudor pertenecía al acreedor, no comprendo por qué los decenviros autorizarían expresamente a hacer en público, y con la intervención de la policía, aquello que podría haber sido divertido hacer en privado (suponiendo que las normas religiosas permitieran manipular un cadáver). Sin embargo, está claro que mis dudas pueden ser superadas también, en cuanto al tercer presupuesto, afirmando (como, de hecho, establece la lógica de la teoría de Collinder) que no es cierto en absoluto que el acreedor pudiera dar muerte al deudor, tesis, sobre todo, vigorosamente sustentada por otros autores. Así que la pregunta sigue versando sobre la compatibilidad de estas ejecuciones en forma específica, con una clase plebeya crecientemente prolífica (según Livio), que multiplicó el número de  deudores insolventes. Y también queda, por supuesto, el horror por la práctica de la castración. En cualquier caso, me dicen que añada que la lectura de Collinder abre nuevos horizontes a la historiografía romana. Por ejemplo, en la nota y distinción polémica de la pestaña XII. 8.2.4 (FIRA 1.53 s.), entre iniuria, os fractum y (que Forcellini también autoriza) membrum ruptum. [1971]. 

Guarino se ríe de la tesis de Collinder según la cual, la regla de las XII tablas habría sido malinterpretada por toda la doctrina que se ha ocupado de ella y su contenido sería el de permitir al acreedor (un acreedor) castrar al pobre deudor insolvente. En realidad, nada menos que Ihering en sus Bromas y veras en la Ciencia Jurídica se ocupó de explicar la racionalidad y eficiencia de la regla. En esta entrada hemos recogido la explicación de Ihering del sentido de la regla de las XII tablas en relación con la ejecución de las deudas en Derecho Romano. En Bromas y Veras, dice Ihering :

“El cuadro que presentaré al lector no parece muy a propósito para chascos o para bromas. Es el cuadro de los usureros romanos que se disponen a saciar su sede de venganza contra el deudor caído en insolvencia, y a practicar el conocido in partes secare de su cuerpo que establece la Ley de las XII Tablas.

Prendo ahora mi cigarro histórico-jurídico. Veo en el foro a los acreedores con su deudor. Pero nada parece indicar que se dispongan a ejecutar el in partes secare. Ni siquiera llevan consigo un cuchillo, como lo hiciera Shylock.

Ihering – ¿Qué pasa? – les pregunto – ¿No lo cortáis en pedazos? ¡Pero si la ley os lo permite! y, perdonad la franqueza, vosotros no tenéis traza de ser muy humanos o sensibles…

Acreedor¿Quisieras intentarlo tú, estando en nuestro lugar? El pueblo te lincharía. Eso podrá haberse practicado en época primitiva, pero hoy ya no es posible. Esas ridículas ideas de humanidad, que nuestros gallardos antepasados no conocían, lo han echado todo a perder.

I¡Triste situación la vuestra! Vuestro derecho es como un espantajo del cual los pájaros saben que es inofensivo. Y vuestros deudores que, seguramente, no serán menos avisados que los animalejos, se mofarán de una amenaza que es letra muerta.

ANo, tan mala no es nuestra situación. es cierto que no osaríamos cortarle a ese hombre un trozo de carne viva, pues eso lo mataría. Pero si sospechamos que ha ocultado bienes o si tenemos razones para suponer que sus parientes o amigos le socorrerían en caso necesario, nada se opone a que hagamos un intento de intimidación, amenazando cortarle las orejas, la nariz o alguna otra parte del cuerpo. La sola amenaza bastará para que él y sus allegados extremen los recursos para evitarlo.

IPero si esa amenaza no da resultado porque el deudor, efectivamente, no tiene bienes y sus parientes y amigos tampoco acuden para socorrerlo ¿qué podéis hacer entonces? Como la ley no os permite venderlo y tampoco podéis despedazarlo por temor a las iras del pueblo, no tendréis más remedio que dejarlo en libertad. La ley dice expresamente: tertiis nundinis partes secanto. Si dejáis transcurrir las tertiae nundinae sin proceder in partes secare, vuestro derecho caducará y vuestro crédito quedará frustrado.

AYa nos cuidaremos de que esos plazos no venzan antes de que hayamos arreglado el asunto.

I¿Y qué podríais hacer? Sólo podéis cortar a vuestro deudor en pedazos, pero no venderlo, porque, a mi saber, la ley sólo autoriza su venta cuando hay un solo acreedor

APrecisamente, ahí está señalado el camino que hemos de tomar. ¿Qué harías tú si el objeto de ejecutar fuera, no un deudor, sino un caballo, un cuadro o una estatua y la ley dispusiera que, cuando el acreedor fuere uno solo, éste podría venderlo, pero que si fueran varios, sólo podrían cortarlo o romperlo en pedazos? ¿Cómo resolverías tú esa cuestión con arreglo a derecho?

ICrearía el presupuesto del acreedor único, haciendo que todos los acreedores le cedan sus créditos a uno solo de ellos.

ANo conocemos la cesión de créditos, pero la solución es, en el fondo, la misma. Uno de nosotros paga a los demás y el deudor, que hasta ese momento era de todos, le pertenece entonces a él solo: es su adiudicatus. 

IPero si el in partes secare, a fin de cuentas, termina en una operación así ¿por qué no ha permitido el legislador que también en este caso se venda, igual que cuando el acreedor es uno solo?

A¿Piensas que la ley debería haber dispuesto que los acreedores vendan a ese hombre?… Habría sido una ley muy mala. ¿Cómo podría haberse cumplido esa venta. Aquí en Roma no cabe hacerla… La razón es (que)… si todos los deudores insolventes vendidos como esclavos permanecieran en roma se nos crearía un peligro muy grave… andarían constantemente promoviendo agitación y urdiendo maquinaciones… serían una estadística viva y ambulante de las garantías personales… No, a ese hombre hay que sacarlo de Roma… así… será olvidado…

IMe he convencido… es indispensable que el deudor sea vendido trans Tiberim. Los ladrones esclavizados pueden permanecer en Roma porque nadie se compadece de ellos, pero no quienes son vendidos por deudas, porque cuentan con las simpatías de todo el pueblo llano… 

A(Pero)… la venta (del deudor) por un consorcio de acreedores (en una ciudad extranjera)… es algo carente de sentido. Los acreedores no pueden emprender un viaje todos juntos y jamás se pondrán de acuerdo en designar a uno de ellos, porque saben a qué riesgo (de negligencia o deslealtad por parte del encargado de la venta) se expondrían. La venta de un deudor en un país extranjero sólo puede llevarla a cabo una sola persona, guiada por su propio interés. Así es como hasta ahora siempre hemos resuelto la cuestión… (y ahora)… nos disponemos a hacerlo. Yo mismo iniciaré el procedimiento. <<Oidme, honorables… coacreedores ¿a cuánto ascienden todos los créditos juntos?>> <<2000 ases>> <<¿Quiere alguno de vosotros comprar al deudor por esa suma?>> <<Yo no pagaría… ni mil ases. Ofrezco 900>> <<Yo ofrezco 950>> <<Yo doy 1000>>…<<¿Ninguno ofrece más?>> <<No>> <<Pues entonces queda firme la oferta de 1000 ases>> <<Protesto. La ley no me obliga a otorgar mi consentimiento… prefiero hacer uso de mi derecho al descuartizamiento>> (Coro de los acreedores): <<Sabemos bien qué es lo que te propones: quiere que, para vencer tu porfía, te paguemos tu crédito íntegro… tu… intención de despedazar al deudor no es más que una treta… inténtalo… pero te advertimos que te saldrá caro… no te perdonaríamos nunca si llegaras a privarnos de lo que nos corresponde… ponte manos a la obra. Aquí tienes un cuchillo… ¿Vacilas? Ya sabíamos… que tu amenaza era vana…>> <<¿Quién ha hecho la oferta más alta?>> <<Yo, Tito Aufidio… pagaré… a cada uno de vosotros el cincuenta por ciento de su crédito, que es lo que le corresponde>> Bien, Ihering, ¿qué opinas?

IMuy bien hecho. Se llega así al mismo que resultado que en la bonorum venditio que, vosotros, por supuesto, no podéis conocer porque será creada dentro de poco por un edicto del pretor. La masa concursal es ahí subastada públicamente y adjudicada a aquel acreedor que ofrezca los porcentajes más altos. Yo pensaba que eso era una invención del pretor y, en su forma originaria, incluso del praetor peregrinus, pero ahora me he convencido de que éste sólo ha tomado la institución de vosotros… Una pregunta más. Si la ley de las doce tablas no contemplaba seriamente la aplicación de la pena corporal sino que preveían la solución que dais vosotros al problema ¿por qué no la establecieron expresamente?

ASe nota que no eres romano. Mira este pasaje de la ley de las doce tablas: “Si membrum rupit ni cum eo pacit talio esto”… Si le rompe un miembro, y no pacta con él, habrá talión. La ley amenaza con el talión, pero en la realidad casi nunca se aplica… la amenaza del talión había de ser únicamente un medio de presión para forzar a las partes a llegar a un acuerdo amigable, como se desprende claramente del aditamento ni cum eo pacit, pero los decenviros tuvieron buen cuidado en no preceptuar ese pacere directamente. Habría sido totalmente inocuo sin la amenaza del talión, que era lo único que podía inducir eficazmente a las partes a llegar a un acuerdo. Lo mismo ocurre con la amenaza del descuartizamiento (in partes secare). A las palabras de la ley “in partes secanto” tienes que agregar mentalmente ni pacunt…

Y el Derecho Concursal moderno

El planteamiento expuesto por Ihering lleva a negar como fundamento del Derecho de quiebras la idea (de justicia) de la comunidad de pérdidas, idea correcta, por lo demás, en cuanto que el sentido del Derecho de quiebras consiste en evitar el resultado injusto generado por el hecho de que, ante la incapacidad del deudor para atender a todas sus obligaciones, se produce una “carrera” entre los acreedores para ejecutar sus créditos con la esperanza de llegar cuando todavía queden bienes en el patrimonio del deudor con la consecuencia de que unos acreedores quedarán completamente satisfechos – los que llegaron primero – y otros, completamente insatisfechos – los que llegan cuando ya no hay bienes ejecutables en el patrimonio del deudor -. El Derecho Concursal aseguraría que todos cobran lo mismo con independencia de la prisa que se hubieran dado en ejecutar su crédito. Pues bien, efectivamente, el Derecho concursal trata de evitar esta “carrera” entre los acreedores pero lo hace porque -como ocurre en los “pánicos” bancarios- evitarla permite reducir las pérdidas sociales derivadas de la situación de insolvencia y maximizar el valor del patrimonio del deudor. Es decir, de modo semejante a como sucedía al banco solvente amenazado por el temor de sus depositantes a no encontrar sus fondos cuando los reclamaran.

¿Por qué la “carrera” o competición entre los acreedores por hacerse con una parte del patrimonio del deudor hace disminuir el valor de éste y por qué es mejor obligar a todos los acreedores a participar en un sistema colectivo (“sistema de ejecución colectiva) impidiéndoles que traten de cobrar como puedan? Las ventajas comparativas de un sistema de ejecución colectiva respecto a las ejecuciones individuales pueden comprenderse afirmando que los acreedores, individualmente considerados se enfrentan a una situación similar a la del dilema del prisionero, de forma que puede obtenerse el resultado eficiente (el que maximiza las ganancias conjuntas) si se crea un marco para que los afectados cooperen (como es sabido, la ineficiencia de la solución dominante en los dilemas del prisionero deriva de la imposibilidad de cooperar-comunicarse entre sí los prisioneros bien directamente, bien indirectamente por medio de la información proporcionada por las conductas del otro prisionero en la jugada anterior cuando el juego se repite sucesivas veces). En este sentido, el Derecho Concursal puede verse como una forma de forzar a los acreedores a actuar conjuntamente. La solución al dilema del prisionero en el caso de los depositantes es el Fondo de Garantía de Depósitos. El Derecho Concursal es mucho más “privado”, pues, que el Derecho Bancario en este punto. La razón es sencilla de explicar: dado el elevadísimo número de depositantes en un banco cualquiera, el coste de forzar a todos ellos a actuar conjuntamente sería tan alto que un sistema como el concursal no funcionaría en el caso de los bancos. Podemos concluir, pues, que el Derecho de quiebras estaría cumpliendo la función típica del Derecho Privado: reducir los costes para los particulares de llegar y ejecutar acuerdos que los propios particulares consideran beneficiosos.

Por otra parte, la coordinación en la actuación de todos los acreedores es imprescindible si, en el caso, la maximización del valor del patrimonio del quebrado se logra manteniendo su empresa en funcionamiento. Es obvio que las ejecuciones individuales desmembrarían dicho patrimonio e impedirían la continuación de la actividad empresarial. El Derecho de quiebras, al “obligar” a los acreedores a cooperar, permite la búsqueda del destino más eficiente a los bienes del deudor.

En resumen, pues, el Derecho Concursal no es más, pues, que un conjunto de reglas que ordena a los acreedores que decidan conjuntamente qué se hace con el patrimonio del deudor. El procedimiento se inicia, lógicamente, con la determinación de dicho patrimonio y termina con el pago, en condiciones de igualdad, de la parte de las deudas que corresponda a cada acreedor con cargo al patrimonio así delimitado. Se trata de un sistema de ejecución colectiva porque éste es, en principio, racional.

La trama de El Mercader de Venecia está basada en la solución jurídica al mismo problema: cómo incentivar los comportamientos cooperativos por parte de acreedores y deudores. Por último, Bebchuk se hizo famoso precisamente por promover un Derecho Concursal basado en la misma idea.