Rudolph von Ihering
La verdad es siempre verdad, aun contra el individuo que no la reconoce y que no la defiende más que en el estrecho punto de vista de su interés personal. Es el espíritu de venganza y el odio los que impulsan a Shylock a pedir al tribunal que le autorice para cortar su libra de carne de las entrañas de Antonio; pero las palabras que el poeta pone en sus labios son tan verdad en esos labios como en cualesquiera otros; es el lenguaje que el sentimiento del derecho lesionado hablará siempre; es la potencia de esa persuasión inquebrantable de que el derecho debe ser siempre derecho; es el entusiasmo apasionado de un hombre que tiene conciencia de que no lucha sólo por su persona, sino también por una idea. Le hace decir Shakespeare,
La libra de carne que yo reclamo,
La he pagado largamente, es mía y yo la quiero;
¿Qué es vuestra justicia si me la negáis?
El Derecho de Venecia no tendrá fuerza alguna.
Esa es la ley que yo represento.
Yo me apoyo en mi título
(el pagaré que había firmado Antonio)
El poeta, en estas cuatro palabras ‘yo represento la ley’, ha determinado la verdadera relación del Derecho desde el punto de vista objetivo y subjetivo, y la significación de la lucha para su defensa, mejor que pudiera hacerla cualquier filósofo. Esas palabras cambian por completo la pretensión de Shylock en un problema tal, en que el objeto en cuestión es el mismo Derecho de Venecia. ¡Qué actitud más vigorosa toma este hombre en su debilidad cuando pronuncia esas palabras! No es el judío que reclama su libra de carne, sino que es la misma ley veneciana quien llega hasta la barra de la justicia, porque su derecho y el Derecho de Venecia son uno mismo; el primero no puede perecer sin perecer el segundo; si, pues, sucumbe al fin bajo el peso de la sentencia del juez que desconoce su derecho por una burla extraña; si lo vemos herido por el dolor más amargo, cubierto por el ridículo y completamente abatido alejarse vacilante, podemos entonces afirmarnos en ese sentimiento de que el Derecho de Venecia está humillado en su persona, que no es el judío Shylock quien se aleja consternado, sino un hombre que representa al desgraciado judío de la Edad Media, ese paria de la sociedad que en vano grita: ¡Justicia! Esta opresión del derecho de que él es víctima, no es todavía el lado más trágico ni más conmovedor de su suerte; lo que hay de más horrible es que ese hombre, que ese infeliz judío de la Edad Media cree en el Derecho, puede decirse, lo mismo que un cristiano. Su fe es tan inquebrantable y firme como una roca; nada le conmueve; el juez mismo la alimenta hasta el momento en que se resuelve la catástrofe y es aplastado como por un rayo; entonces contempla su error y ve que sólo es un mísero judío de la Edad Media, a quien se niega la justicia engañándole […]”.
Y en el Prefacio a una edición posterior de La lucha por el Derecho,
[S]ólo sobre un punto accesorio, que no tiene nada que ver con mi teoría como tal, se me permitirán al final algunas palabras, pues es contradicho por aquéllos con los que por lo demás me declaro de acuerdo. Es mi afirmación sobre la injusticia cometida con Shylock. Yo no había sostenido que el juez debió reconocer válido el pagaré de Shylock, sino que, una vez que lo ha hecho, no podía frustrarlo a escondidas a través de la astucia frívola en la ejecución de la decisión judicial. El juez podía haber decidido declarar nulo el título…
El jurista que estudia la cuestión estará obligado a decir que el pagaré no era válido – no contenía una obligación exigible – porque era inmoral, y que el juez, apoyado en esta sola razón, habría podido negar lo pedido por el querellante; si no lo hacía, si el ‘sabio Daniel’ consideraba válido el pagaré, era emplear un subterfugio, una miserable astucia, una burla indigna, autorizar a un hombre a cortar la libra de carne, pero prohibirle terminantemente hacer correr la sangre necesaria para la operación. Un juez, según esto, podría acordar también que se permitiera al propietario de una servidumbre el paso por la finca, prohibiéndole dejar rastro alguno porque no estaba así estipulado en la concesión de la servidumbre… Una libra de esta carne de mercader es tuya. El tribunal lo reconoce, y el derecho lo autoriza… ¡Lo mismo podría un juez condenar al deudor al pago y en la instancia de ejecución imponer al acreedor que saque el dinero con las manos de un alto horno, o si el deudor fuese un tejador, que recoja el dinero en lo más alto de un torre, o si el deudor fuese un buzo, del fondo del mar, ya que no se había convenido nada en el pagaré sobre el lugar del pago.
Cualquiera creería que la historia de Shylock pasa en los tiempos primitivos de Roma, cuando los autores de las Doce Tablas creían necesario hacer especial mención de que el acreedor a quien se le entregaba el cuerpo del deudor (in partes secare) podía, en lo que se refiere al tamaño de los pedazos de su cuerpo, hacerlos como quisiera (Si plus minusve secuerint sine fraude esto!)”
Shakespeare presenta la cosa de modo como si esa decisión fuese la única posible según el derecho. Nadie dudaba en Venecia de la validez del pagaré; los amigos de Antonio, Antonio mismo, el dux, el tribunal, todos estaban de acuerdo en que el judío estaba en su derecho. Y en esta confianza segura sobre su derecho reconocido, apela Shylock a la ayuda del tribunal, y el sabio Daniel, después que ha intentado en vano persuadir al acreedor sediento de venganza que renunciase a su derecho, reconoce lo último. Y ahora, después que se ha dictado sentencia, después que ha sido suprimida toda duda sobre el derecho del judío por los jueces mismos, después que la asamblea entera, incluso el dux, se ha sometido al fallo inobjetable del derecho cuando el vencedor, completamente seguro de su causa, quiere proceder a lo que le autoriza el juicio, el mismo juez que ha reconocido solemnemente su derecho, lo contiene con una treta de naturaleza tan mísera e insostenible, que no merece siquiera una refutación seria. ¿Hay carne sin sangre? El juez que concedió a Shylock el derecho a cortar una libra de carne del cuerpo de Antonio, le reconoció también la sangre, sin la cual no puede existir la carne, y el que tiene el derecho a cortar una libra, puede, si quiere, cortar menos también. Ambas cosas son rehusadas al judío, él debe tomar sólo carne sin sangre y cortar una libra exacta, ni más ni menos. ¿He dicho demasiado cuando dije que el judío ha sido engañado en su derecho? Ciertamente se hace esto en interés de la humanidad, pero ¿deja de ser injusto lo injusto que se realiza en interés de la humanidad? Y si el fin debe santificar el medio, ¿por qué no antes, por qué tan sólo después del fallo judicial?
Sobre sus críticos
La oposición a la opinión defendida aquí (en «La lucha por el Derecho»)… ha dado la palabra a dos trabajos… Uno de ellos es Jurist und dichter, versuch einer studie uber Ihering’s kampf um’s recht und Shakespeare’s Kaufmann von Venedig (Dessau, 1881), de A. Pietscher. Reproduzco el núcleo de la opinión del autor con sus propias palabras: Vencimiento de la astucia por una astucia mayor, el bribón es capturado en su propia red. Con la primera parte de esta frase reproduce mi propia opinión; yo había sostenido que Shylock es engañado en su derecho por la astucia, y la pregunta es si el Derecho puede recurrir a la astucia. El autor ha quedado en deuda con la respuesta, y dudo de que, como juez, aplique tal medio. Por lo que concierne a la segunda parte de la frase, pregunto: si la ley de Venecia declaró válido el pagaré, ¿era el judío un bribón por apelar a ella, y si se puede ver en ello una red, le correspondía la responsabilidad a él o a la ley? Con tal deducción mi posición no solo no es refutada sino que se ve fortalecida.
El segundo escrito sigue otro camino, es de Jos Kohler, profesor en Würzburg: Shakespeare vor dem Forum der jurisprudenz (Würzburg, 1883). Según él, la escena del tribunal en el Mercader de Venecia “contiene la quintaesencia de la esencia y el devenir del derecho y una jurisprudencia más profunda que diez libros de texto sobre las Pandectas y nos proporciona una visión en la historia del derecho más profunda que todas las obras histórico-jurídicas desde Savigny hasta lhering” (p. 6).
Esperamos que por este merecimiento fenomenal de Shakespeare sobre la jurisprudencia, le corresponda una parte al Colón que ha descubierto ese nuevo mundo del derecho, de cuya existencia toda la ciencia del Derecho no tuvo hasta ahora noticia alguna –según las reglas del hallazgo del tesoro le correspondería a él la mitad, una recompensa con la que podría estar ya contento dado el valor inconmensurable que le atribuye–. Debo dejar al lector que se informe en el escrito mismo sobre la “abundancia de ideas jurídicas que Shakespeare ha vertido en la pieza” (p. 92), aun cuando yo no quisiera de ningún modo asumir la responsabilidad de enviar a la juventud estudiosa del derecho a la escuela de Porcia, en la que habría que buscar el nuevo evangelio del derecho. Pero en lo demás, ¡todos los honores a Porcia! Su fallo “es la victoria de la conciencia esclarecida del derecho frente a la noche tenebrosa que pesaba sobre la condición jurídica hasta allí, es la victoria que se esconde detrás de motivos aparentes, que admite la máscara de la falsa motivación porque es necesaria; pero es una victoria, una gran victoria: una victoria no sólo en el litigio singular, sino una victoria en la historia del derecho en general, es el sol del progreso, que ha irradiado calurosamente en los estrados judiciales, y el reino de Sarastro triunfa sobre los poderes de la noche”.
A los de Porcia y Sarastro, a cuyos nombres se vincula el comienzo de la nueva jurisprudencia inaugurada por nuestro autor, tenemos que agregar el del dux, que hasta allí había caído en los lazos de la jurisprudencia anterior y de los poderes de la noche, es liberado por la palabra redentora de Porcia y alcanza el conocimiento de la misión universal histórica que le corresponde también en ello. Se resarce a fondo de su antigua negligencia.
Primero en tanto que declara a Shylock culpable de intento de homicidio.
“Si en ello hay también una injusticia, tal injusticia está perfectamente fundada histórico-universalmente, es una necesidad histórico-mundial, y en la admisión de ese elemento se ha superado Shakespeare como historiador del derecho. El que Shylock no sólo haya sido rechazado, sino también castigado, es necesario para coronar la victoria, con la que aparece esclarecedora la nueva idea jurídica” (p. 95).
lnmediatamente condena al judío a volverse cristiano. También
“esta exigencia contiene una verdad histórico-universal. La exigencia es repudiable para nuestro sentimiento y contradictoria con la libertad de creencias, pero corresponde a la marcha de la historia universal, que ha llevado a millares, no con la palabra suave de la conversión, sino con la sugestión del verdugo, al campo de una creencia” (p. 96).
Estos son los “rayos cálidos que arroja el sol del progreso en los estrados judiciales” –¡los judíos y herejes han aprendido a conocer su fuerza cálida en las hogueras de Torquemada! Así triunfa el reino de Sarastro sobre las potencias de la noche. Una Porcia, que destruye como sabio Daniel el derecho vigente hasta allí, un dux que sigue sus huellas, un jurista sensible a la profunda jurisprudencia y quintaesencia de la esencia y el devenir del derecho, que justifica sus fallos con la fórmula histórico-mundial- ¡y eso es todo! Este es el foro de la Ciencia del Derecho ante el cual me ha citado el autor.
Tiene que acceder a que no le siga hasta allí, todavía hay en mi cabeza mucho de los Manuales de Pandectas como para poder compartir la nueva era de la Ciencia del Derecho que nos abre Kohler, y no me dejaré apartar tampoco de mi camino en el dominio de la historia del derecho por la experiencia aplastante que, si hubiese estado armado con la agudeza de aquel escritor, habría podido extraer del Mercader de Venecia visiones más hondas en el devenir del derecho que de todas las otras fuentes del derecho positivo y de toda la literatura histó-rico-jurídica de nuestra siglo desde Savigny hasta el presente […]”.
* Los párrafos transcritos son de Rudolf von Ihering, La lucha por el Derecho, en concreto, del texto de la edición original y del prefacio que Ihering añadió en la 7ª edición para responder a sus críticos. Estos extractos los publicó Gabriel de Reina Tartière, Concepto, fundamento y principios del contrato. El caso de “El Mercader de Venecia” Revista jurídica de Asturias, ISSN 0211-1217, Nº 41, 2018, págs. 115-143 donde se contiene también un resumen del argumento de la obra de Shakespeare. Banfi del Río, Comentarios jurídicos sobre El Mercader de Venecia, Estudios Domínguez, 2015, hace el siguiente resumen de la trama
Shylock presta una elevada suma de dinero (tres mil ducados) a Bassanio quien, habiendo dilapidado sus bienes, necesitaba efectivo para poder competir por la mano de su amada Porcia. A su vez, Antonio se constituye en fiador de su entrañable amigo Bassanio, obligándose a pagar el mutuo dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento. Antonio confía poder honrar el compromiso holgadamente con las utilidades provenientes del comercio marítimo en que ocupaba sus naves.10 Shylock, quien habitualmente cobraba intereses, en esta oportunidad exige algo distinto: si el mutuario y el fiador no cumplían, el acreedor tendría derecho a cobrar —a título de multa convencional— una libra de carne de Antonio, la que sería cercenada desde la sección del cuerpo del mercader que Shylock prefiriera. La obligación y la caución quedaron consignadas en un pagaré que, a requerimiento de Shylock, el mercader suscribió ante notario. Pues bien, tan pronto expiró el plazo pactado para solucionar la deuda sin que ello aconteciera (los barcos de Antonio —que no estaban asegurados— no regresaron a tiempo a Venecia), Shylock demandó la ejecución forzada de la caución, con tal vehemencia, que incluso rehusó la oferta de Bassanio, ya desposado con Porcia, de restituirle varias veces (hasta diez) el importe adeudado. El tribunal presidido por el Duque reconoció la validez del contrato que vinculaba a ambos comerciantes, de manera que en principio la demanda debía ser acogida y, en consecuencia, procederse al corte de carne.
Sobre el problema de la responsabilidad personal y patrimonial puede verse también esta entrada con más indicaciones. Sobre el Mercader de Venecia y la usura, v., esta entrada en la que se resume un trabajo de Masciandaro; sobre el papel de las garantías en el desarrollo de los ciclos económicos, esta sobre Geanakoplos; sobre la jurisprudencia de la avaricia, v., esta en la que se resume un trabajo de Eric Posner; y para una opinión próxima a la de Ihering sobre la «superación» del Derecho injusto, esta que resume la opinión de Ascarelli; sobre la falta de realismo de la trama, v., Banfi con más indicaciones de la literatura sobre las cuestiones que trata Ihering y el análisis de la posición y conducta de Porcia y de Bassanio
En esta entrada se resumen otros textos de Ihering sobre estas cuestiones; en esta entrada se resume el Espíritu del Derecho Romano, en particular sobre la Ley de las XII Tablas, respecto de la cual también escribió Nietzsche;
Sobre la relación entre Shakespeare y el Derecho, v., esta recopilación y en ella, especialmente, el trabajo Jeanne Gaakeer, Fuss about a Footnote, or the Struggle for (the) Law in German Legal Theory con observaciones muy interesantes sobre el papel de Porcia – abogado -, la relación con el concepto de justicia aristotélica y los límites al poder de los jueces y que concluye con la siguiente afirmación sobre Kohler (el crítico de Ihering al que este contesta en el Prefacio a la 7ª edición que se ha reproducido en el texto: «Kohler… (actúa movido por)… celos profesionales hacia Ihering combinados con una forma no demasiado sutil de antisemitismo. La interpretación de Kohler tanto del proceso de toma de decisiones de Portia como de su trato a sus colegas es un buen ejemplo de la frase de Martín Lutero «Gute Juristen, Böse Christen», buenos juristas, malos cristianos, es decir, cristianos malintencionados».
Para entender el razonamiento de Ihering es fundamental distinguir entre la declaración del derecho de Shylock a cobrar su deuda (la condena a Antonio a pagar) y la ejecución de dicha declaración judicial / condena. Lo que dice Ihering es que la cuestión acerca de la moralidad de la reclamación de Shylock debería haberse ventilado, no en el proceso ejecutivo (cuando se obliga a Antonio a «entregar» una libra de su carne) sino en la fase de declaración del derecho de Shylock y la condena a Antonio a cumplir con lo prometido. Es en esta fase en la que debería haberse comprobado si la reclamación de Shylock del cumplimiento en especie o in natura de su crédito era contrario a la moral y, por tanto, inejecutable. No en la fase de ejecución. En ésta, es absurdo exigir a Shylock que no derrame una gota de sangre o que corte exactamente una libra de la carne de Antonio.
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Pedro.
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