Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Nota sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

Los hechos

1.- La sociedad demandada, Universal de Panadería y Bollería S.L. (UPB) tiene la siguiente composición de socios: D. Porfirio , 9,9% del capital; Alouco, S.L., 67,1%; D. Luis Francisco , 11,5%; y D. Silvio , 11,5%. A su vez, la sociedad Alouco S.L.U. se constituyó inicialmente por D. Porfirio , su esposa e hijos, siendo aquél propietario del 50,68% del capital social. La misma composición social tenía otra sociedad constituida en la misma fecha, denominada Gidatxa S.L., de la que, en la fecha de adopción de los acuerdos sociales impugnados, D. Porfirio tenía el 50,68% y su esposa e hijos el resto, a razón del 12,325% cada uno de los cuatro hijos y 0,03% la esposa. En el año 2001, Alouco S.L. pasó a ser una sociedad unipersonal, al hacerse Gidatxa con la totalidad del capital social. Asimismo, UPB es la propietaria del 100% de Nurietal S.L.U., de Malerna S.L.U., y de la filial holandesa Lat 53 B.V (anteriormente llamada Clian B.V.) y del 74% de UPB Casual Food S.L. Gidatxa S.L., Alouco S.L.U., UPB S.L., UPB Casual Food S.L., Nurietal S.L.U., Malerna S.L.U. y Lat 53, B.V. integran un entramado empresarial, con un sustrato común en el entorno familiar de D. Porfirio , conocido por los litigantes como Family Office

2.- El 9 de noviembre de 2009 se celebró junta general de socios de UPB, con el siguiente orden del día: 1.- Nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad para los ejercicios 2009, 2010 y 2011. 2.- Modificación del régimen de convocatoria de la junta general de socios a los efectos de que sea convocada mediante comunicación individual y escrita y consiguiente modificación de los estatutos sociales. 3.- Modificación de los estatutos sociales a los efectos de incluir un nuevo artículo estatutario de sumisión al arbitraje de las cuestiones societarias litigiosas. 4.- Información por el administrador del estado de situación de los contratos de prestación de servicios a cargo de la sociedad así como los contratos de préstamo concedidos por Lat 53 BV. Adopción de los acuerdos que correspondan. 5.- Ruegos y preguntas. 6.- Redacción, lectura y, en su caso, aprobación del acta de la junta. Todos los puntos del orden del día fueron aprobados con los votos favorables de D. Porfirio y Alouco S.L., pese a que los socios minoritarios solicitaron su abstención respecto del punto 4º, por conflicto de intereses, ya que incluía una dispensa de la prohibición de competencia a D. Porfirio , un contrato de prestación de servicios en que éste era parte, y unos préstamos a sociedades que controla mayoritariamente.

3.- El juzgado de lo mercantil estimó en parte la demanda y declaró la nulidad del acuerdo adoptado en el punto cuarto del orden del día de la junta general de socios de UPB, de 9 de noviembre de 2009, por el que se denegaba la petición de los actores de dejar sin efecto el contrato de prestación de servicios suscrito con Alouco SLU y Gidatxa SL a cargo de la sociedad, así como el acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia del art 65 de la LSRL al administrador D. Porfirio .

4.-  La Audiencia Provincial desestimó el recurso de los demandantes y estimó el de la sociedad demandada, por lo que desestimó íntegramente la demanda. Consideró, resumidamente, que el (antiguo) art. 52 LSRL contiene un numerus clausus de supuestos de conflicto de intereses, que no puede ser ampliado interpretativamente, y el supuesto sometido a enjuiciamiento no tiene encaje específico en ninguno de los casos previstos en el citado precepto. Además, la beneficiaria de uno de los préstamos fue Alouco y no el hermano de los demandantes. En cuanto a la dispensa de competencia, si bien la obligación de abstención pesaba sobre el administrador, la misma hubiera sido irrelevante para aprobar el acuerdo, dado que con el voto de Alouco se obtenía la mayoría precisa para ello.

El Supremo, en Sentencia de 2 de febrero de 2017 dice que no hay interés casacional en lo que se refiere a la votación por el socio en conflicto de interés, porque la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no contradice la jurisprudencia del Supremo. Y entra en el segundo motivo de casación. La cuestión se centra en si el deber de abstención del administrador en el caso de que la sociedad le dispense de la prohibición de hacer competencia a la misma (art. 230 LSC en relación con art. 229.1 f) LSC) se extiende a una sociedad – socia en la que el administrador dispensado ostenta una participación mayoritaria.

El caso pone, pues, de manifiesto, que los deberes de lealtad de los administradores no pueden medirse por el mismo rasero que el deber de lealtad de los socios. Cuando los administradores votan o deciden, no ejercitan un derecho subjetivo, sino que desempeñan un cargo o cumplen una función. Cuando el socio vota, ejerce un derecho subjetivo. De manera que el tratamiento de los posibles conflictos de interés es muy diferente. El administrador debe anteponer el interés social a cualquier otro, sacrificando el propio interés, mientras que al socio sólo le está vedado perseguir una ventaja particular a costa del interés social. Cuando el administrador es, a la vez, socio, el art. 190.1 e) LSC le prohíbe votar en los acuerdos que tengan por objeto “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230”.

Por lo tanto, la cuestión se centra en si, a efectos del art. 190.1 e) LSC, debe asimilarse al administrador-socio una sociedad socia en la que el administrador ostenta una participación (indirecta) mayoritaria. El Supremo concluye que la sociedad-socia podía votar

En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que en la votación de la junta que autorizó la dispensa de la prohibición de competencia al socio administrador resultó decisivo el voto de la sociedad Alouco, que también estaba afectada por el deber de abstención. En tanto que Alouco pertenece al entramado familiar del administrador afectado, también debería haber sido excluida de la votación, al concernirle también el mismo conflicto de intereses que al Sr. Luis Francisco .

… Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos.

Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d ) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL , al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas.

Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL , circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.

Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.

 

Conflictos de interés por cuenta propia (o de una persona vinculada al administrador) y conflictos de interés por cuenta ajena

Para exponer nuestra opinión sobre el caso, recurriremos a la distinción, patrocinada entre nosotros por Paz-Ares entre conflictos por cuenta propia y conflictos por cuenta ajena. Hay un conflicto por cuenta ajena cuando el que tiene que decidir se enfrenta al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Por ejemplo, cuando un administrador dominical de una sociedad ha de votar en relación con un acuerdo del Consejo referido a una transacción entre la sociedad y el socio que le ha designado administrador (como ocurría con los administradores designados por la cooperativa matriz en la filial del grupo Central Lechera Asturiana), ese administrador dominical tiene que optar por votar en interés del socio que le designó administrador o hacerlo en interés de la sociedad de la que es administrador. A ambos debe lealtad (sacrificio del interés propio). Sin embargo, el socio que le designó no puede considerarse una persona vinculada al administrador en el sentido del art. 231 LSC, de manera que, aparentemente, este conflicto de interés no está regulado en los arts. 229 y 230 LSC. Pero sí que lo está si entendemos que se trata de un conflicto por cuenta ajena y que los preceptos citados se refieren a los conflictos por cuenta propia pero que ambos – por cuenta ajena o por cuenta propia – son conflictos de interés transaccionales a los efectos de la aplicación de dichas normas. Por tanto, que el art. 231 LSC no considere “persona vinculada” del administrador al socio que designó al administrador no impide que consideremos que éste está conflictuado cuando tiene que decidir sobre una transacción entre dicho socio y la sociedad.

A diferencia de los conflictos de interés por cuenta ajena, los conflictos de interés por cuenta propia o por cuenta de una persona vinculada al administrador suponen un conflicto entre un deber del administrador y un interés propio del administrador o de la persona vinculada al administrador. El resultado es que las prohibiciones y deberes de conducta del administrador en caso de conflicto de interés se extienden a los casos en los que la persona afectada por el conflicto no es el administrador sino una persona vinculada a éste. Entre tales reglas se encuentra la prohibición de participar en la decisión del órgano en el que participa el administrador.

¿Qué ocurre con los socios?

En relación con los socios, sin embargo, la prohibición de voto no es la regla general de tratamiento de los conflictos de interés. Sólo en los casos listados en el art. 190.1 LSC procede prohibir el voto del socio afectado. Y tales casos han de interpretarse restrictivamente.

Como dice Juste en el comentario a esta sentencia que se publicará en la Revista de Sociedades, hay que distinguir dos supuestos.

El primero es el del administrador que debería abstenerse de participar en una decisión del consejo de administración por aplicación de los artículos 230 y 231 LSC cuando la cuestión se decide por la Junta y el administrador es, a la vez, socio. En tal caso, este administrador no podrá votar tampoco en la junta en su condición de socio. Así resulta del art. 190.1 e) LSC y la prohibición de voto incluye tanto al administrador como a las personas vinculadas a éste. El segundo – que es el caso que ocupa al Supremo en esta sentencia – es si un socio no administrador está obligado a abstenerse ex art. 190.1 LSC por sus vinculaciones con el administrador conflictuado. Por ejemplo, ¿tiene que abstenerse el socio que es hermano del administrador cuando la junta decide sobre si se dispensa a su hermano de la prohibición de competencia? Como dice Juste, no hay buenas razones para extender por esta vía la prohibición de votar. Las sociedades cerradas se llaman así porque sus socios tienen, frecuentemente, lazos familiares y las familias no se llevan necesariamente “bien”. Aplicar analógicamente el art. 231 LSC en el marco del art. 190 LSC conduciría a una extensión desorbitada de la prohibición de votar.

El segundo es el del socio que pueda considerarse como una persona interpuesta o “dominada” por el administrador. Juste, en este punto, considera que el hecho de que el administrador sea socio mayoritario no debe llevar, de forma inmediata y directa, a concluir que la sociedad-socia es una persona interpuesta del administrador o un sujeto jurídico “dominado” por éste. A nuestro juicio, puede presumirse (cabría la prueba en contrario) que cuando la sociedad-socia controlada por el administrador vota el acuerdo sobre la dispensa de la prohibición de competencia del administrador, sufre un conflicto de interés por cuenta propia. En otros términos, cuando vota la sociedad-socia en la Junta, es “como si” lo hiciera el propio administrador. Imputamos la voluntad de la sociedad-socio controlada por el administrador al propio administrador.

¿Extensión de la prohibición de voto a los socios que sean personas vinculadas al administrador?

La sociedad socia es una persona vinculada al administrador en el sentido del art. 231 LSC. Es verdad que, en su tenor literal, el art. 190 LSC no extiende la prohibición de voto a los socios que sean personas vinculadas a los administradores pero, en principio, no habría inconveniente en extender su aplicación analógicamente. Es un lugar común la afirmación de que el art. 190 LSC ha de ser objeto de interpretación restrictiva en lo que a los supuestos en los que le está prohibido al socio votar. La razón es obvia: se trata de una norma restrictiva de derechos. Pero de lo que se trata en el caso resuelto por la sentencia no es de determinar si la situación es análoga a alguna de las que acabamos de listar, sino si el socio ha de equipararse al administrador, esto es, si la sociedad-socia puede ser equiparada al administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia. Si la respuesta es afirmativa (la sociedad-socia debe equipararse al administrador), se ha de seguir la consecuencia jurídica (la sociedad-socia tiene prohibido votar y se aplica la regla de la resistencia, esto es, ha de examinarse si el acuerdo se adoptó con su participación decisiva ). Y el art. 230.2 equipara a las personas vinculadas al administrador con éste a los efectos de la realización de transacciones vinculadas y de la dispensa del deber de lealtad.

Además, y materialmente, cabe suponer que la sociedad-socio votará a favor de la dispensa de la prohibición de competencia del administrador con independencia de que esa dispensa sea conforme con el interés social, esto es, que beneficie o perjudique a la sociedad

De manera que una conclusión intermedia sería la siguiente: el socio vinculado al administrador por alguna de las relaciones listadas en el art. 231 LSC tendría también prohibido votar en los acuerdos a los que se refiere el art. 190.1 LSC.

Pues bien, esta solución es mejorable y se puede mejorar siguiendo las indicaciones de Juste en su comentario de la RdS.

Mejor: el socio tiene prohibido votar cuando sea una persona interpuesta o “dominada” por el administrador

Una solución mejor pasa por negar la aplicación analógica del art. 231 LSC a los socios “vinculados” al administrador en el sentido de este último artículo pero aplicar la prohibición de voto del art. 190 LSC a los socios “dominados” por el administrador. La diferencia entre vinculación y dominación se aprecia si nos preguntamos si el socio puede formar su propio juicio respecto del acuerdo social o actuará de acuerdo con las indicaciones del administrador. En el caso de sociedades-socias controladas por el administrador – como ocurre en el caso de la sentencia que comentamos – la respuesta es sencilla: la sociedad-socio es una persona dominada por el administrador y no cabe esperar un juicio independiente por su parte basado en su propio interés también independiente del interés del administrador. Pero en otros de los supuestos del artículo 231 LSC, no hay por qué presumir tal cosa. Imagínese, en una sociedad familiar, en la que el administrador es socio y lo son también sus hermanos que, de acuerdo con la letra b) del art. 231.1 LSC son personas vinculadas al administrador. ¿Por qué habrían de verse privadas del voto? Del hermano del administrador podemos esperar un juicio independiente incluso aunque sus relaciones con éste le lleven a favorecer la concesión de la dispensa. Que el hermano tenga incentivos – y lazos genéticos – para favorecer a su hermano no es un problema que se resuelva prohibiéndole votar sino controlando el contenido del acuerdo social, esto es,

aplicando el art. 190.3 LSC

y considerando que el hermano o cualquier otra de las personas a las que se refiere el art. 231 LSC padece un conflicto de interés derivado de su relación de parentesco con el administrador, un conflicto de interés por cuenta ajena pero que no son aplicables los párrafos 1 y 2 del art. 190 LSC (porque esos socios no son administradores). Como es sabido, en tal caso, el art. 190.3 LSC permite al socio votar pero altera la carga de la argumentación en relación con la conformidad del acuerdo con el interés social. Dado que el socio-pariente del administrador sufre este conflicto de interés, lo razonable es considerar que la dispensa de la prohibición de competencia otorgada se presume contraria al interés social salvo que la sociedad o el socio prueben que el hecho de que el administrador haga competencia a la sociedad no puede, razonablemente, causar daños a ésta y, por el contrario, le permite obtener beneficios derivados de las peculiares capacidades o habilidades del administrador que va a competir con la sociedad (en sentido semejante, Embid, José Miguel, Los supuestos de conflicto de interés con privación del derecho de voto del socio en la junta general (art. 190.1 y 2 LSC), en AA.VV., Junta General y Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada, Cizur Menor, 2016, tomo I, p 101).

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Foto: JJBose

Gracias a Mercedes Agreda por la discusión.