Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad no es, normalmente, impugnable, no porque sea un acuerdo negativo, sino porque hay reglas especiales —la legitimación subsidiaria de la minoría— para el caso de que la mayoría decida no ejercer la acción de responsabilidad (SAP Madrid 1-III-2013). Permitir impugnar el acuerdo negativo adoptado por la mayoría supondría un fraude de ley, en concreto de las normas sobre la legitimación subsidiaria de la minoría (art. 239 LSC). Excepcionalmente cabrá la impugnación de dicho acuerdo cuando la mayoría haya actuado abusivamente y sea la única forma de garantizar al socio impugnante la tutela judicial efectiva de sus derechos al cumplimiento del contrato de sociedad, lo que ocurre en tipos societarios como el de la mutua en los que la norma de la Ley de Sociedades de Capital, basada en atribuir derechos a la minoría no está bien ajustada porque las mutuas son sociedades en las que los derechos se atribuyen por cabezas y no es posible acumular participaciones en la sociedad (artículo 24 CE). Ocurre algo parecido con las asociaciones y las cooperativas. Con la reforma de 2014, la cuestión ha perdido importancia porque la minoría puede ahora interponer directamente la demanda de responsabilidad si ha existido una infracción del deber de lealtad por parte de los administradores (art. 239.1 II LSC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 confirma esta doctrina. Se trata de una sociedad anónima en la que existía un conflicto entre los socios que se había reflejado en la impugnación de la retribución de los administradores. Los jueces anularon el acuerdo correspondiente porque consideraban que la retribución fijada era “tóxica” en el sentido de contraria al interés social. Los socios minoritarios, victoriosos en el pleito, pidieron a los administradores que ejecutaran la sentencia y obligaran a los administradores a devolver a la sociedad lo percibido indebidamente. También tienen que pleitear para lograrlo. La sociedad se defiende diciendo que los minoritarios carecen de legitimación para reclamar tal cosa. El Supremo dice que los minoritarios tienen razón porque, al exigir la ejecución de la sentencia, no están ejercitando la acción social de responsabilidad. Esto es importante a la vista del nuevo artículo 232 LSC. Los socios de una sociedad anónima o limitada tienen legitimación para ejercer todas las acciones disponibles a cualquier contratante y, en particular, todos los remedies para asegurarse el cumplimiento del contrato (de sociedad). Por tanto, si los administradores (o el socio mayoritario) incumplen el contrato de sociedad (recibiendo una retribución que no les corresponde), los socios tienen que estar legitimados para exigir el cumplimiento, para resolver el contrato, en su caso, o para que la sociedad o los socios queden indemnes de las consecuencias del incumplimiento (para lo cual se introdujo, desde 1951, la acción social e “individual” de responsabilidad). Se añaden las acciones para pedir la nulidad de negocios jurídicos ilícitos o las acciones de remoción de los efectos de las conductas incumplidoras o las acciones de cesación o prohibición de las mismas. El comentario de José Massaguer al art. 232 LSC es una buena remisión.

En la sentencia que comentamos, el ponente explica que la acción ejercida por los minoritarios no es la acción social de responsabilidad aunque no dice qué acción se está ejerciendo:

En concreto, el primer motivo denuncia la vulneración de los arts. 133 y 134 LSA , en relación con el art. 127 LSA , porque la sentencia condena a los recurrentes a reintegrar al patrimonio de la sociedad unas determinadas cantidades, sin cumplir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el ejercicio de la acción social de responsabilidad ejercitada en la demanda. Este motivo debe inadmitirse porque la condena a restituir a la sociedad se funda en un título justificativo distinto al de la acción social de responsabilidad, que expresamente es desestimada.

Estamos ante una acción de remoción de los efectos del acuerdo anulado (el acuerdo por el que se reconoció la retribución a los administradores).

Y, en relación con la impugnación del acuerdo por el que la sociedad decide no ejercitar la acción social de responsabilidad, la sentencia dice

con el acuerdo impugnado «lo que la junta rechaza por mayoría es el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores». Pero no puede negarse que se trate de un acuerdo, pues se decide que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad contra los administradores por haberse cobrado unas retribuciones que no les correspondían, al haber quedado sin efecto el acuerdo social que las acordó. Es un acuerdo contemplado por la Ley. El art. 134 LSA, después de reconocer a la sociedad la legitimación originaria para ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores, previo acuerdo de la junta general (apartado 1), atribuía a los accionistas que tuvieran más del 5% del capital social legitimación para ejercitar esta acción social cuando el acuerdo «hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad» (último inciso del apartado 4). La Ley prevé que sometido a la junta, esta adopte un acuerdo a favor o en contra de exigir responsabilidades a los administradores sociales. Por lo tanto acuerdo lo hay, aunque su contenido sea que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad.

La improcedencia de la impugnación de este acuerdo radica en que la Ley ya prevé cómo se puede recabar el auxilio judicial para contradecir lo acordado y hacer efectivo lo pretendido con el acuerdo. Más que su impugnación, la Ley contempla que los accionistas minoritarios que tengan un 5% (ahora un 3%) del capital social puedan, en ese caso en que la junta rechaza el ejercicio de las acciones de responsabilidad por parte de la sociedad, ejercitar directamente la acción social de responsabilidad, de forma subsidiaria y en interés de la sociedad. Por esta razón, este concreto acuerdo que rechazaba el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, propuesto en el punto 7º del orden del día, no era susceptible de impugnación, y por consiguiente no podía anularse.


Foto: JJBOSE

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