Por Diego Crespo y Rodrigo Sánchez

Introducción

El 14 de mayo la CNMC publicó la Resolución de 30 de abril del Consejo en la que impone una multa de 13 millones de euros a la alemana Rheinmetall AG, por dos infracciones del artículo 39 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (“LDC”) relacionadas con dar información incompleta y engañosa en el contexto de la investigación de una operación de concentración.

Más allá de los numerosos casos de gun jumping (ejecutar una concentración notificable sin haber obtenido previamente la autorización de la CNMC) resueltos [el último, la resolución de 1 de abril 2024 en la que se sanciona a KKR GENERALIFE  con 1,1 millones de euros, aunque la multa más alta se impuso a XFERA MÓVILES en diciembre de 2022 y fue de 1,5 millones de euros], el caso que nos ocupa constituye la primera sanción impuesta en España por dar información incompleta.

Además de la gran diferencia en la cuantía de la multa, la resolución es interesante porque la LDC no prevé específicamente el supuesto en el que la parte notificante omite o da información engañosa en un procedimiento de este tipo. El Reglamento (CE) 139/2004 sobre el control de concentraciones, por el contrario, no solo permite directamente sancionar a las empresas por esta razón (artículo 14.1.a.), sino que habilita expresamente a la Comisión Europea a revocar la decisión adoptada sobre la base de información incorrecta (artículo 6.3).

Hechos que justifican la incoación del expediente sancionador

La autorización solicitada se refería a la compra de la empresa española Expal Systems por Rheinmetall (Expediente C/1368/23 ).

La CNMC autorizó el 8 de febrero 2023 la operación en primera fase y sin compromisos tras constatar, con la información facilitada por Rheinmetall, que esta no daba lugar a solapamientos horizontales, ni verticales, ni tampoco conglomerales apreciables. De hecho, la concentración fue notificada mediante el formulario abreviado y autorizada en apenas seis días (aunque la prenotificación se hizo en noviembre 2022, lo que permitió a la autoridad llevar a cabo varias actuaciones de investigación sobre los mercados afectados y los efectos de la operación, según se describe en la nota a pie nº3 de la resolución).

No obstante, a principios de mayo, Roxel, un fabricante franco-británico de sistemas de propulsión para cohetes y misiles, contactó con la CNMC para denunciar que la citada operación presentaba una serie de riesgos en el mercado de “pasta húmeda”, el cual, aparentemente, no había sido identificado por Rheinmetall en su notificación. La pasta húmeda es una mezcla de nitrocelulosa y nitroglicerina que se utiliza como insumo para la fabricación de propulsores para armas de fuego, tanques o artillería, entre otros. Es más, la propia Roxel había presentado un recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional contra la decisión de autorización de 30 de abril (aunque posteriormente desistió del mismo).

A raíz de esto, la CNMC acordó la apertura de una información reservada para confirmar si efectivamente Rheinmetall había presentado información incompleta o engañosa en el marco del procedimiento de control de concentraciones que hubiese impedido su labor de análisis, lo que le llevó a realizar varios requerimientos de información -a Rheinmetall, a Roxel y a la empresa Fábrica de Municiones de Granada (FMG)– sobre los mercados de fabricación y venta de nitrocelulosa y nitroglicerina.

La CNMC considera probado que Rheinmetall ha infringido su deber de colaboración

Tras examinar la información recabada, la Dirección de Competencia decidió incoar expediente sancionador a finales de enero 2024 por una presunta infracción del artículo 62 de la LDC y, finalmente, tras analizar las respuestas a diversos requerimientos de información adicionales y escuchar a Rheinmetall, el Consejo de la CNMC dictó la resolución del pasado 30 de abril en la que considera probado que el fabricante alemán no proporcionó toda la información pertinente, ni con ocasión de la notificación de la compra de Expal (primera infracción), ni al responder a los requerimientos de información posteriores (segunda infracción).

El problema de la tipificación de la primera infracción

El artículo 39 de la LDC regula los deberes de colaboración y la obligación de las empresas de facilitar información a requerimiento de la CNMC. La infracción de este precepto está recogida en el artículo 62.3.c) de la LDC, que regula como infracción grave:

“c) La obstrucción por cualquier medio de la labor de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco de un requerimiento de información, una entrevista o una inspección, contraviniendo las obligaciones establecidas respectivamente en los artículos 39, 39 bis y 40. Entre otras, constituyen obstrucción a la labor de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia las siguientes conductas: 1.º No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta, engañosa o falsa, los libros, documentos o cualquier otra información solicitada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco de un requerimiento de información o una inspección”.

La tipificación de la segunda infracción no deja lugar a dudas. No obstante, la cuestión no es tan sencilla en el caso de la primera infracción.

En efecto, Rheinmetall discute que pueda aplicarse el artículo 62.3.c) en este caso pues el deber de colaboración del artículo 39 LDC sólo es exigible si la información remitida a la CNMC responde a un requerimiento previo por su parte, pero no se refiere a la información que, por iniciativa propia, se ha de facilitar en el marco de una notificación de una concentración. Por tanto, al no existir ningún artículo específico en la LDC que tipifique la infracción, no se puede sancionar por esta razón.

La CNMC considera que existe la obligación legal de aportar una información completa y veraz en el escrito de notificación (artículo 55 LDC) y que cualquier incumplimiento de esta obligación es sancionable ex artículo 62 LDC. Así se deduciría (i) de que el apartado 2 del artículo 39 LDC mencione expresamente la posibilidad de que el deber de colaboración con la CNMC se origine a instancias de los interesados (como es el caso una notificación de una concentración); (ii) del artículo 56.8.a) del Reglamento de Defensa de la Competencia, para las notificaciones incompletas, y que incluye una remisión específica al artículo 62 LDC; (iii) o del artículo 28 de la Ley 39/2018 del Procedimiento Administrativo Común, que es de aplicación supletoria a la LDC, y que indica que los “interesados deberán responsabilizarse de la veracidad de los documentos que presenten”.

Comentarios

La CNMC aclara que la parte notificante tiene la obligación de reportar toda la información relativa a las actividades de las partes en las que realizan ventas a terceros, sin excepciones basadas en el escaso peso de dichas actividades en el volumen de negocio pues corresponde a la CNMC decidir si la presencia de las empresas participantes en la concentración es irrelevante o no. Y añade que importa no tanto el volumen de negocio asociado a tal actividad (“no hay mercados pequeños”), sino el peso relativo de las partes o (esto es, su cuota de mercado conjunta). Además, la información que han de facilitar las empresas no debe limitarse a las actividades de las partes en España. Hay que informar también de los solapamientos fuera del país. Solo de esta manera se puede realizar una valoración completa de los efectos de la operación.

Más allá del más que probable recurso de Rheinmetall contra la resolución de abril 2024, no parece que la sanción vaya a afectar a la autorización de la operación de concentración. La respuesta no es sencilla, pues, como se ha adelantado y a diferencia de lo que ocurre con la norma europea ―vid. el artículo 6.3 del Reglamento (CE) 139/2004―, la ley española no contempla la posibilidad de revocar la decisión de autorización por haberse basado en información incorrecta imputable a las empresas afectadas.

La CNMC no examina en profundidad el escenario contrafactual (qué habría sucedido si Rheinmetall hubiese proporcionado información completa sobre las ventas de nitrocelulosa y de pasta húmeda) pero considera que el análisis realizado en aquel primer expediente “se encuentra viciado” y deja entrever que, de haber tenido acceso a toda la información, el resultado del examen de la concentración “habría sido diferente” por dos razones. Por la existencia de solapamientos entre las partes, se habría analizado la concentración según el procedimiento ordinario, en lugar del abreviado, lo que habría permitido examinar en detalle los efectos de estos solapamientos y los posibles riesgos de cierre de mercado para los competidores; y porque dado que los mercados afectados parecen ser de ámbito europeo, la CNMC habría podido también valorar la oportunidad de reenviar el expediente a la Comisión Europea al amparo del artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004.

De hecho, el principal reproche que la CNMC le hace a Rheinmetall es que, al omitir la información sobre las ventas de nitrocelulosa y pasta húmeda, le ha privado de la posibilidad de realizar el análisis que por Ley está llamada a realizar “en el momento procesal oportuno”. Y es precisamente esta imposibilidad la que parece haber tenido una incidencia relevante en la cuantificación de la multa que, como hemos visto, es mucho más elevada que la que nunca se ha impuesto para casos más o menos cercanos en cuanto al bien jurídico protegido como son los asuntos de gun jumping.

Foto: Pedro del Olmo