Por Luis Arroyo Jiménez

Introducción

La gestión de la escasez es una tarea tradicional de la Administración pública, que se enfrenta a la necesidad de adjudicar recursos escasos de la más variada naturaleza en los ámbitos materiales más diversos: desde el otorgamiento de licencias y concesiones para la prestación de servicios de transporte, al de cuotas de emisión a la atmósfera de gases contaminantes; desde la asignación de bienes y derechos patrimoniales, a la concesión de títulos habilitantes para el uso de bienes e infraestructuras demaniales; desde el otorgamiento de ayudas y subvenciones, a la selección de contratistas y funcionarios; desde la adjudicación de plazas en centros docentes, en fin, a la gestión de infraestructuras culturales de titularidad pública.

Admisión y adjudicación

A la hora de configurar el régimen jurídico de la gestión administrativa de recursos escasos, la ley y, en el marco que ésta define, la Administración cuentan con la posibilidad de optar por dos estrategias típicas: los procedimientos de admisión y los procedimientos de adjudicación [1].

Los procedimientos de admisión operan de manera muy sencilla: la ley define con carácter abstracto una serie de requisitos a los que condiciona el acceso al recurso, de modo que, en un momento lógicamente posterior, la Administración verifica su concurrencia en el caso concreto (realizando una valoración que puede ser reglada o discrecional) y otorga el derecho correspondiente a los solicitantes que los satisfacen, denegándoselo al resto. Así se gestionan recursos escasos tan relevantes como la educación básica o la atención primaria: el niño que cumple los requisitos previstos en las leyes educativas tiene derecho a un pupitre en un colegio público o privado concertado, al igual que quien satisface los contemplados en la legislación sanitaria tiene derecho a la expedición de la correspondiente tarjeta sanitaria.

Que el acceso al recurso esté configurado como un derecho no significa que los procedimientos de admisión no permitan reflejar la evolución de la escasez del recurso. La reciente crisis presupuestaria ha puesto de manifiesto la posibilidad de adaptar el alcance del derecho a acceder al recurso operando sobre dos de sus dimensiones. Es posible, de un lado, incidir sobre su dimensión objetiva, reconfigurando la cantidad de recurso a la que se puede acceder (por ejemplo, ampliando el umbral máximo de estudiantes por aula), o hacer lo propio sobre su dimensión subjetiva (por ejemplo, expulsando del derecho a obtener la tarjeta sanitaria a los inmigrantes que se encontraran en situación irregular). En definitiva, la reconfiguración de los elementos del derecho a acceder al recurso permite que los procedimientos de admisión operen como instrumentos de gestión administrativa de la escasez.

Los procedimientos de adjudicación se diferencian de los anteriores porque en relación con ellos la ley adopta una decisión de la máxima relevancia: limitar ex ante el número de derechos o la cantidad de recurso a otorgar, creando así una situación de escasez caracterizada por un exceso de demanda por comparación con la oferta. Esa escasez es a veces reflejo de la propia escasez natural o tecnológica del recurso (por ejemplo, el número de órganos para trasplantes o la capacidad de una infraestructura de transporte ferroviario), mientras que en otras ocasiones se trata de una escasez artificialmente creada por los poderes públicos (por ejemplo, la cantidad máxima anual de derechos de emisión de CO2 a la atmósfera). Cuando esto ocurre, la Administración, además de todo lo anteriormente descrito, adopta decisiones de adjudicación de recursos escasos en situaciones de concurrencia (contratos, subvenciones, licencias de taxi, plazas para cursar estudios universitarios en Universidades públicas, órganos y tejidos para su trasplante, etc.).

Selección y reparto

La adjudicación administrativa de recursos escasos puede concretarse en dos tipos de decisiones administrativas. El primero es el de la adjudicación en sentido estricto, en la que la Administración selecciona a uno o a varios interesados frente al resto (por ejemplo, al contratista, al funcionario o al beneficiario de un riñón). Las decisiones de selección operan como actos de doble efecto y, con ello, activan ciertas exigencias especificas relacionadas con los principios constitucionales de igualdad, objetividad, transparencia, etc., que se proyectan sobre el régimen de la organización, el procedimiento y el contenido de la decisión administrativa.

Junto a las decisiones de selección es posible adoptar también, en segundo lugar, decisiones de reparto, que se caracterizan porque con ellas la Administración distribuye el recurso entre todos los sujetos interesados (por ejemplo, la prorrata de una subvención o la rotación temporal en el uso de un equipamiento público). En estos supuestos todos los interesados logran acceder al recurso. Es posible, incluso, que la decisión de reparto incorpore un tratamiento homogéneo para todos ellos, en cuyo caso dejará de operar como un acto de doble efecto, de tal modo que los principios señalados operarán de otra manera. Como es obvio, la ley sólo puede optar realmente entre la selección y el reparto si el recurso es divisible (por ejemplo, el dinero o el tiempo de uso) y homogéneo (por satisfacer las unidades de recurso de igual manera las preferencias de los interesados).

La investigación

La adjudicación de recursos escasos se ha estudiado desde disciplinas diferentes, entre las que destacan la economía, la teoría política y el Derecho [2]. El análisis jurídico o regulatorio de esta materia ha tenido un carácter fundamentalmente sectorial. Desde hace una década, sin embargo, en diversos países se ha comenzado a estudiar desde una perspectiva horizontal o transversal, con el objeto de perfilar una teoría general de la adjudicación administrativa. Esta línea de investigación es producto de la aparición, en diferentes lugares de Europa y Norteamérica y en un lapso de tiempo relativamente corto, de una intuición colectiva que puede formularse en los términos siguientes.

Es claro que el régimen aplicable a la adjudicación administrativa de recursos escasos tiene un carácter eminentemente sectorial, puesto que en ningún país existe una ley general de adjudicación administrativa aplicable con independencia del recurso de que se trate. Sin embargo, el hecho de que la Administración ejerza en todos esos ámbitos una misma función, consistente en adjudicar recursos escasos en situaciones de concurrencia, tiene como consecuencia que algunos elementos de su régimen jurídico (procedimiento, criterios, decisión, tutela) tiendan a converger [3]. Se trata de una nueva confirmación de un viejo principio: el régimen jurídico de las técnicas e instrumentos de intervención pública no viene determinado tanto por su naturaleza, sino principalmente por la función regulatoria que despliegan.

Para verificar esta hipótesis y analizar sus posibles desviaciones, esta línea de investigación se ha concretado en tres tipos de estudios: en primer lugar, análisis deductivos o top-down que, partiendo de los principios reflejados en las Constituciones de los Estados y en el Derecho de la Unión Europea, procuran identificar exigencias constitucionales características de esta modalidad de actuación administrativa [4]; en segundo lugar, análisis inductivos o bottom-up que, a la vista de las diversas ordenaciones sectoriales aplicables a la adjudicación de distintos recursos escasos, obtienen por abstracción pautas regulatorias comunes para analizarlas críticamente [5]; y, en tercer lugar, análisis comparados del régimen aplicable en diversas jurisdicciones occidentales que nos permiten ampliar considerablemente la muestra de análisis [6].

Los resultados

Los resultados alcanzados hasta la fecha se pueden resumir a partir de las dos consideraciones siguientes. Por un lado, es posible observar un alto grado de diversidad regulatoria en las áreas señaladas, lo cual parece razonable por varios motivos. En primer lugar, el objeto del recurso de cuya adjudicación se trata es muy diferente en todas ellas (contratos, licencias, prestaciones, dinero, etc.) y ello determina, como es obvio, diferencias en cuanto a su regulación. En segundo lugar, el fundamento último de la limitación del número de derechos y las propias estrategias de regulación son diferentes en cada caso: en ciertas ocasiones sólo hay un derecho por adjudicar (un contrato de obra), mientras que en otras hay un número limitado de recursos (licencias de taxi); en unos casos la limitación sirve a la prevención frente a la sobreexplotación del recurso (derechos de emisión), mientras que en otro el objetivo regulatorio es, precisamente al contrario, garantizar la optimización de su explotación (radiofrecuencias).

Por otro lado, sin embargo, la regulación de la adjudicación de recursos escasos presenta un cierto grado de convergencia que nos ha permitido confirmar parcialmente la hipótesis de partida. Con todo, es interesante destacar que esta homogeneidad regulatoria tiene carácter diferenciado, en el sentido de que el grado de convergencia es distinto según cuál sea el aspecto de la regulación aplicable en el que nos centremos.

Es posible encontrar, en primer término, un grado de homogeneidad reducido en relación con los criterios de adjudicación (capacidad, necesidad, subasta, sorteo, prioridad temporal, prorrata, etc.), lo cual se explica en cuanto que estos criterios han de ser necesariamente diferentes en función del objeto del recurso y de las estrategias regulatorias sectoriales (podemos subastar contratos, pero no plazas de funcionario). Lo mismo sucede con la apertura de mercados secundarios derivados del reconocimiento del derecho a enajenar el recurso adjudicado: mientras que en algunos casos el mercado secundario está prohibido (por ejemplo, la transmisión de capacidad de infraestructura ferroviaria), en otros su aparición es, precisamente, la razón de ser de la creación del sistema (por ejemplo, la comercialización de derechos de emisión).

En segundo lugar, puede observarse un grado de convergencia intermedio en relación con la decisión de crear el sistema de limitación del número de derechos. En este contexto hay que distinguir entre dos grupos de casos según que el recurso a adjudicar tenga o no relevancia constitucional: cuando la tiene (por ejemplo, las autorizaciones de actividades económicas), la decisión de limitar el número de derechos está sujeta a un sistema de justificación constitucional que no se aplica en otro caso (por ejemplo, a la decisión de acudir a medios técnicos de la Administración en lugar de licitar un contrato de obras o servicios).

En tercer lugar, la homogeneidad regulatoria es particular y sorprendentemente elevada en lo que respecta a los procedimientos de adjudicación. Por un lado, en estos ámbitos el procedimiento suele tener carácter multipolar, de forma que en él intervienen la Administración y varios licitadores con pretensiones incompatibles. Por otro lado, es frecuente la aparición de instrumentos que, bajo las más diversas denominaciones (pliegos, bases, convocatorias, etc.) permiten a la Administración terminar de perfilar el programa de adjudicación para reducir el espacio de discrecionalidad que ha de ejercer en la decisión final. Por último, estos procedimientos suelen tener una configuración secuencial común: se inician con una convocatoria, a la sigue una fase de admisión, y finalizan con una decisión administrativa que, en función de cuáles sean el objeto del recurso y los criterios de adjudicación, puede ser bien de selección de unos licitadores frente a otros (por ejemplo, la adjudicación priorizada de capacidad de infraestructura ferroviaria), o bien de reparto entre todos los interesados (por ejemplo, la prorrata de una subvención).

Es también elevado el grado de convergencia a propósito de las posibilidades y técnicas de tutela de los derechos de los licitadores que vieron desestimadas sus solicitudes. El motivo reside en que las decisiones de adjudicación tienen un alto nivel de estabilidad porque, como regla general, suele ser difícil dar marcha atrás una vez adjudicado el recurso (por ejemplo, un contrato de obra o una plaza en un centro universitario). Ello conduce a que las posibilidades de restitución disminuyan en favor de mecanismos de compensación (responsabilidad patrimonial), así como al establecimiento de trámites procedimentales dirigidos a prevenir el error antes de que llegue a adoptarse la decisión final (adjudicaciones provisionales, propuestas de resolución, etc.).

Valoración y retos

Una teoría general de la adjudicación administrativa de recursos escasos como la descrita tiene innegable utilidad. Ante todo, nos ayuda a comprender mejor la regulación sectorial porque revela el fundamento de alguno de sus rasgos característicos (por ejemplo, del alcance y de los límites de la obligación de tramitar procedimientos competitivos). También nos permite analizar críticamente el régimen aplicable a cada recurso, identificando soluciones inconsistentes o sistemáticamente inadecuadas. Por la misma razón, es útil de cara a la mejora de la regulación sectorial y de su aplicación, puesto que ofrece una paleta de medidas regulatorias que podemos trasplantar de un sector a otro, tanto a la hora de reformar la legislación aplicable a un recurso, como al resolver los casos planteados ante los jueces y tribunales. Los ejemplos de operaciones de este tipo van desde la adjudicación de programas de actuación integrada a la concesión de autorizaciones de juego, pasando por la asignación de licencias de telecomunicaciones.

De cara al futuro, sin embargo, es necesario afrontar nuevos retos. Ante todo, debemos replicar (y completar) algunos de los estudios (especialmente sectoriales) realizados hasta la fecha. Es preciso, además, profundizar en supuestos cuya regulación parece especialmente problemática (desde luego los contratos públicos, pero también las licencias de taxi, de vehículos con conductor y de apertura de oficinas de farmacia). Por último, también con esto va a barrer la inteligencia artificial. Los algoritmos de aprendizaje automático contienen una promesa muy atractiva de mejora de las decisiones administrativas de adjudicación, tanto en términos de eficiencia como de equidad. Sin embargo, también plantean problemas notables, como el de los déficits de transparencia y motivación a posteriori [7], que son particularmente relevantes cuando quien los emplea no es una empresa sino la Administración. Y es que no podemos renunciar a exigir a los poderes públicos rindan cuentas de sus decisiones, tampoco de las de adjudicación de recursos escasos, a medida que se generalice el empleo de la inteligencia artificial.

Referencias

[1] J. Elster, Local Justice, 1992. [2] G. Calabresi y P. Bobbitt, Tragic choices, 1978. [3] L. Arroyo Jiménez, La administración de los recursos escasos, InDret 1/2015. [4] F. Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010; L. Arroyo Jiménez y D. Utrilla (dirs.), La administración de la escasez, 2015; P. Adriaanse, F. van Ommeren, W. den Ouden y J. Wolswinkel (eds.), Scarcity and the State I, 2016; K. G. Young, Rights and Queues: Distributive Contests in the Modern State, Columbia Journal of Transnational Law, 55-2, 2016. [5] F. Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010; F.J. van Ommeren, W. den Ouden, C.J. Wolswinkel, Schaarse publieke rechten, 2011; L. Arroyo Jiménez y D. Utrilla (dirs.), La adjudicación administrativa de recursos escasos, 2017, en prensa. [6] P. Adriaanse, F. van Ommeren, W. den Ouden y J. Wolswinkel (eds.), Scarcity and the State II, 2016. [7] S. Wachter, B. Mittelstadt y L. Floridi, Transparent, explainable, and accountable AI for robotics, Science Robotics 2, 31.05.2017.

[*] Texto adaptado de la conferencia de clausura del Máster Internacional en Empresas y Políticas Públicas, organizado por la UIMP y la Fundación Caminos, el 28 de junio de 2017. Puede accederse al vídeo de la intervención aquí.

Foto: JJBose