Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La ley española parte del principio general de que el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General mediante acuerdo mayoritario. Con tal criterio, la mayoría podrá disponer de todos los puestos del consejo, es decir, el socio que ostente el 60% del capital social podrá nombrar a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración. La Ley española, sin embargo, no exige un número mínimo de votos para que una persona sea designada como consejero (aunque, para las limitadas v., art. 198 LSC) pero la designación es un acuerdo y, por tanto, habrá que cumplir con los requisitos de mayorías para la adopción de acuerdos. También se exige que la votación de cada uno de los administradores sea objeto de un acuerdo separado (RDGRN 13-X-2015).

La regla mayoritaria para la designación de consejeros no puede ser sustituida por una que prevea el reparto entre grupos de accionistas de los puestos en el Consejo de Administración (STS 27-I-2005 y RDGRN 15-X-2010), lo que puede lograrse, sin embargo, a través de un pacto parasocial que tenga por objeto el sentido de la votación en la junta de cada una de las partes del pacto en la elección de consejeros.

Aunque los estatutos pueden establecer otra cosa, el art. 243 LSC garantiza la presencia de las minorías en el Consejo de administración de la sociedad anónima mediante el sistema de representación proporcional de modo que “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”, precepto desarrollado reglamentariamente por el RD 821/1991. En otros términos, si el Consejo tiene 5 miembros, en principio, la mayoría podría nombrar a los cinco (porque sus candidatos serían los más votados). No obstante, si un accionista o grupo de accionistas ostenta al menos el 20% de las acciones (100/5), podrá nombrar un consejero, aunque, lógicamente, no podrá participar en la elección de los restantes. Naturalmente, siempre que agrupe sus acciones y comunique a la sociedad su voluntad de ejercer el derecho de representación proporcional (SAP Barcelona 15-I-2009), comunicación que se puede hacer ad cautelam aunque no exista ninguna vacante en el momento de la comunicación, (art. 3 RD 821/1991).  Si son varios los grupos de accionistas que desean ejercer el derecho de representación proporcional, o el número de vacantes no es suficiente para dar satisfacción a todos los que desean ejercer el derecho, el RD 821/1991 da preferencia a la agrupación que represente un mayor valor nominal de las acciones o, en caso de igualdad, a lo que resulte de la suerte. El sistema de representación proporcional se asemeja al “cumulative voting” norteamericano: v., Harwell Wells, A Long View of Shareholder Power: From the Antebellum Corporation to the Twenty-First Century, 67 Fla. L. Rev. 1033 (2016):

“One attempt to provide some protection to minority shareholders was cumulative voting. While this also begins with one-share, one-vote, in contrast to “straight voting,” in which voting is done for each open seat on a board of directors, cumulative voting allows shareholders to concentrate all of their votes for one or a few candidates for a board and thus raises the chance of minority representation on the board”

Es ésta una institución de difícil encaje sistemático porque entra en tensión con el principio mayoritario sin que el legislador haya ponderado adecuadamente el interés de la minoría en participar en el órgano de gestión  en relación con el derecho de la mayoría a gestionar la sociedad y a decidir sobre su estructura organizativa. El interés en que el Consejo de Administración funcione de forma unitaria es mucho más intenso que en el caso de la Junta, de modo que la presencia de socios minoritarios en el consejo tiene costes en términos de eficacia porque la presencia de socios discrepantes en el Consejo de Administración puede entorpecer el funcionamiento de éste. Los problemas no son muy difíciles de resolver cuando el socio minoritario que pretende participar en la gestión mantiene una relación conflictiva con el socio mayoritario. En tal caso, es una decisión aceptable del legislador la de hacer prevalecer el derecho del socio minoritario a participar en la gestión sobre el interés de la sociedad en que la gestión social se lleve armónicamente. El derecho de representación proporcional es entonces un instrumento que permite a los socios minoritarios acceder a la información sobre la gestión social y vigilar más de cerca lo que estén haciendo los socios de control o los gestores. Sorprende, sin embargo, que este derecho no exista en otros ordenamientos. Los problemas se vuelven intratables cuando el conflicto del socio minoritario no existe con la mayoría sino con la sociedad, fundamentalmente porque el socio minoritario sea una sociedad competidora. Si el accionista que ejercita el derecho es competidor de la sociedad, la sociedad podrá destituir al administrador designado aunque sea un tercero distinto del propio accionista en aplicación del art. 230 LSC (SAP Barcelona 14-XII-2005) y, naturalmente, negarse a designarlo en primer lugar si el accionista lo ha solicitado informalmente al Consejo para que éste cubra una vacante por cooptación.

Las cuestiones más difíciles son las relativas a las competencias de la junta. Así, por ejemplo, la Junta puede acabar con el derecho de una minoría a nombrar a un consejero simplemente reduciendo el número de consejeros (en nuestro ejemplo, si se reduce el número de consejeros de 5 a 4, el grupo minoritario que ostentaba sólo un 20 % de las acciones no tendría derecho a nombrar a ningún consejero) o directamente, suprimiendo el Consejo y sustituyéndolo por un administrador único o dos administradores solidarios etc. La jurisprudencia no pone límite a las facultades de la junta para reducir el número de consejeros o cambiar el órgano de administración sin más límites que los generales al ejercicio de los derechos por parte de la mayoría, de forma que cuando la reducción de consejeros no obedezca a otro propósito que expulsar al minoritario del Consejo (intención de dañar), podrá anularse el acuerdo por abusivo. Por último, la Junta puede revocar libremente al administrador designado por el sistema de representación proporcional sin más límite que el abuso de derecho que habría de ser el fundamento de la impugnación del acuerdo de destitución (STS 2-VII-2008; STS 24-XI-2011; STS 11-XII-2012 : sin posibilidad de controlar el ejercicio abusivo del derecho a destituir “quedaría sin contenido el derecho de la minoría y mermadas sus facultades de control del órgano de administración”).

La Ley no prevé específicamente el sistema de representación proporcional para las sociedades de responsabilidad limitada, y aunque el silencio legal ha sido interpretado en el sentido de prohibir las cláusulas estatutarias que lo incluyan (art. 214.1 LSC según el cual “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde sin más excepciones que las establecidas en la ley a la Junta general”), la Jurisprudencia ha sostenido la respuesta permisiva (STS 6-III-2009 y STS 6-III-2009  que anula el art. 191 del RRM).

En las sociedades cotizadas, este instrumento puede ser útil para intensificar la participación de los accionistas que tienen un paquete significativo de acciones que, sin embargo, no les permiten participar en el control de la sociedad. De esta utilidad del derecho de representación proporcional se ha ocupado la doctrina para subrayar que tal utilidad no ha sido aprovechada en nuestra práctica societaria. La razón se encuentra en que los Códigos de Buen Gobierno – algunas de cuyas recomendaciones se han incorporado a la legislación societaria – hacen menos apropiado para los accionistas significativos de una sociedad cotizada recurrir al derecho de representación proporcional para tener acceso al Consejo. Las ‘normas’ relevantes son, por un lado, el art. 529 duodecies 3 LSC y por otro las Recomendaciones 11 y 15 del Código de Buen Gobierno. El primero define a los ‘consejeros dominicales’ como aquellos que acceden al consejo a propuesta de un accionista que tiene una participación en la sociedad suficiente como designar uno de acuerdo con el derecho de representación proporcional o una inferior pero que, en todo caso, haya sido designado consejero a iniciativa de un accionista significativo. Las segundas establecen, por un lado (Principio 11 previo a las Recomendaciones 15 ss):

Además, de acuerdo con el principio de proporcionalidad entre participación accionarial y representación en el consejo de administración, la relación entre consejeros dominicales y consejeros independientes debe reflejar la relación entre el porcentaje de capital representado en el consejo de administración por los consejeros dominicales y el resto del capital. Este principio proporcional no es, sin embargo, una regla matemática exacta, sino una regla aproximada cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en el consejo de administración y que ningún accionista significativo ejerza una influencia desproporcionada en relación a su participación en el capital.

y por otro,

Recomendación 16. Que el porcentaje de consejeros dominicales sobre el total de consejeros no ejecutivos no sea mayor que la proporción existente entre el capital de la sociedad representado por dichos consejeros y el resto del capital.

Si se examinan conjuntamente ambas ‘reglas’ y se pone en relación con el deber de los órganos sociales de tratar por igual a los accionistas, se deduce con claridad que, con independencia del ejercicio del derecho de representación, un accionista significativo tiene derecho a proponer el nombramiento de un consejero si ostenta una participación en el capital social igual o superior a la que ostente otro accionista que sí tenga dicha ‘representación’. En este sentido, por parte del presidente del Consejo, debe procederse a tomar las medidas (proponer la dimisión de un consejero para que se produzca una vacante que pueda cubrir el nuevo ‘dominical’) para que el accionista significativo esté ‘representado’.

No obstante todo lo cual, la preocupación del Código de Buen Gobierno y del legislador no se concentra en asegurar al accionista significativo su presencia en el Consejo. Más bien, al contrario, su preocupación es asegurar que su influencia no sea excesiva en perjuicio de los accionistas dispersos. De ahí la Recomendación 16 y la ‘atenuación’ del principio de proporcionalidad (permitiendo que haya un exceso de consejeros dominicales en proporción a la porción del capital que ostentan los accionistas significativos si hay pocos accionistas significativos en esa sociedad o «cuando se trate de sociedades en las que exista una pluralidad de accionistas representados en el consejo de administración y no tengan vínculos entre sí». La ausencia de vínculos entre los accionistas significativos atenúa el riesgo de que formen una coalición para extraer beneficios particulares a costa de los accionistas dispersos.

También ha causado problemas prácticos importantes la coordinación de esta institución con la de la cooptación, de la que nos hemos ocupado en otra entrada.


Foto: JJBose

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