Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: los acuerdos sociales como actos de un colegio

Nos explica Girón que los actos jurídicos plurisubjetivos se clasifican en función de si el nuevo acto priva o no de relevancia jurídica cada acto individual que lo integra (por ejemplo, cada uno de los realizados en el marco de un procedimiento) y en función del contenido y el fin de cada uno de los actos individuales. Si todos tienen el mismo contenido y fin, se habla de actos colectivos. A éstos últimos pertenecen los acuerdos que, de acuerdo con el primer criterio, privan de relevancia jurídica a cada uno de los votos emitidos por los miembros del órgano que adopta el acuerdo. Si, además, el acto colectivo se adopta con arreglo a reglas distintas de la mera suma de las voluntades individuales, entonces tenemos un acto colegiado. El grupo es, entonces, un colegio.

En el seno de una sociedad de personas, como éstas no disponen de órganos – los órganos son los propios socios – tampoco hay actos colegiados. Hay, a lo más, actos colectivos o conjuntos de los socios.

En las sociedades de estructura corporativa, por el contrario, la voluntad de los órganos sociales, como órganos colegiados, se forma mediante la adopción de un acuerdo social que implica, necesariamente, que su adopción se produce a partir de una propuesta que es aceptada o rechazada por la mayoría de los miembros del colegio en el marco de las competencias atribuidas por el contrato que genera la organización a dicho colegio-órgano. Así, por ejemplo, cuando el art. 107.2 b) LSC afirma que, en la sociedad limitada, la sociedad ha de consentir a la transmisión de las participaciones de un socio, el precepto dice que

“el consentimiento de la sociedad se expresará mediante acuerdo de la Junta General”.

Y lo dice porque corresponde a los administradores expresar el consentimiento de la sociedad en un contrato con un tercero por lo que, de este modo, se aclara, en realidad, que el socio necesita de la autorización de la sociedad para tener poder de disposición de sus participaciones.

 

Una nota sobre la distinción entre acuerdos sociales y contratos

La función de los acuerdos sociales es típicamente diferente de la función de los contratos sinalagmáticos. Éstos tienen como función articular un intercambio de bienes o servicios entre dos personas. Los acuerdos sociales tienen como función formar la voluntad de una persona jurídica, de un patrimonio separado. Puede aceptarse, sin embargo, que se diga que en un contrato hay composición de intereses (porque, en el típico contrato sinalagmático los intereses de las partes están contrapuestos en la medida en que las partes intentarán retener la mayor parte posible de la ganancia que resulta del intercambio) y que en los acuerdos sociales no la haya. Pero no porque la estructura del contrato y del acuerdo sean diferentes, sino porque la función que cumplen difiere. Por tanto, no tiene sentido comparar contratos y acuerdos sociales en cuanto pertenecen a categorías heterogéneas: son dos especies distintas que pertenecen, ambas, al mismo género: el de los negocios jurídicos.

 

¿Es la regla de la mayoría consustancial a la naturaleza jurídica de los acuerdos sociales? La prohibición de la unanimidad

La regla de adopción de acuerdos por mayoría es, efectivamente, de la esencia de un acuerdo social. Cuando la voluntad de la persona jurídica requiere, para ser eficaz, del consentimiento de todos los miembros del colegio, no estamos, en realidad, ante un acuerdo social, sino ante la expresión del consentimiento de los individuos que forman el grupo. De manera que no deben aplicarse las normas sobre acuerdos sociales a las correspondientes decisiones. Habrá que aplicar, mutatis mutandis, las normas, sobre el consentimiento contractual. La regla mayoritaria es consustancial a los acuerdos sociales porque, en otro caso, si se exige el consentimiento de todos los miembros del órgano, no hay organización. El órgano no es el órgano. El órgano son los individuos que han de prestar su consentimiento. No hay un acto colegiado en el sentido que explicábamos más arriba, sino un acto conjunto de los individuos que forman parte del órgano.

Esta comprensión de los acuerdos sociales y de la consustancialidad de la regla de la mayoría permite interpretar adecuadamente la prohibición legal de someter la validez de los acuerdos sociales a la regla de la unanimidad que se incluye por el legislador en el art. 200.1 LSC para las sociedades limitadas y que la doctrina extiende, como veremos, a las sociedades anónimas. Se argumentará, a continuación, que no es que las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones relativas al patrimonio social sean nulas, es que los socios han decidido limitar las facultades del órgano, esto es, las facultades de la junta o del consejo de administración y han remitido las decisiones correspondientes a los contratantes.

 

La prohibición de someter a la unanimidad los acuerdos sociales

La ley de sociedades de capital prohíbe, en el art. 200.1 y sólo para la sociedad limitada (aunque la doctrina entiende que es aplicable, también, a la sociedad anónima), que los estatutos sociales exijan “para todos o algunos asuntos determinados”, “llegar a la unanimidad” para que el acuerdo se considere adoptado. La doctrina describe la norma diciendo (Sánchez Calero, La junta general en las sociedades de capital, Madrid 2007, pp 589-590) que la limitación del art. 200,

“viene impuesta por el respeto al principio mayoritario, en el que se asienta el funcionamiento de la junta general… principio mayoritario que va unido al colegial, que debe excluir la exigencia de unanimidad. Exigencia que no puede confundirse, como parece evidente, con el hecho de que los socios puedan adoptar acuerdos por unanimidad si están conformes con la propuesta de acuerdo. Pero la actuación de la junta bajo el principio de la mayoría que excluye que pueda imponerse para su funcionamiento la unanimidad – principio que se considera de orden público – y que deriva no solamente de lo dispuesto en el art. 200.1 LSC, sino de manera primordial porque la exigencia de la unanimidad no resulta apta para el funcionamiento ordinario de la junta general al confiar un derecho de veto a todo socio, de forma que se dificultaría la adopción de los acuerdos que están dentro de su competencia”

Y añade el que fuera profesor de la Universidad Complutense

“No obstante, se hace observar que la propia ley en determinados casos exige de hecho la unanimidad, y en tal sentido se enuncian los casos en los que exige el consentimiento de todos los socios para la modificación de los estatutos, como sucede cuando se quiere introducir una cláusula estatutaria que prohíba al socio la transmisión de sus participaciones, reconociéndole al propio tiempo el derecho a separarse de la sociedad (art. 108.3 LSC) o en general, cuando se incorporen a los estatutos la modificación o la supresión de alguna de las causas previstas por la ley de separación de socios (art. 347.2 LSC) o de exclusión de socios (art. 351 LSC) o cuando el aumento de capital se realice elevando el valor nominal de las participaciones sociales (art. 296.2 LSC) o cuando la reducción del capital no afecte por igual a todas las participaciones sociales (art. 329 LSC para la sociedad limitada, para la anónima, se requiere sólo la mayoría de las acciones afectadas) o la devolución del capital no se hiciere a prorrata de las participaciones (art. 330 LSC) o cuando percibieran la cuota de liquidación por bienes diversos al dinero (art. 393.1 LSC)”

Sánchez Calero trata de resolver la aparente contradicción entre la afirmación de que la regla de la mayoría es “de orden público” y la prohibición consiguiente de las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad con estos supuestos legales de exigencia de la regla de la unanimidad afirmando lo siguiente:

“en estos supuestos, la ley no impone la exigencia de un acuerdo de la junta general por unanimidad, sino que pide el <<consentimiento de todos los socios>> que, conforme se deduce de los artículos 204 y 207 del RRM y como indica buena parte de la doctrina, puede manifestarse bien en la propia junta general… o fuera de ella mediante una declaración expresa que se requiere que conste en escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil”

Esta observación es inteligente porque, efectivamente, el requisito de la unanimidad hace referencia al ejercicio del voto, por tanto, al procedimiento de adopción de acuerdos y, por tanto, a la formación de la voluntad de la sociedad o del órgano mientras que el consentimiento de los socios hace referencia a la formación de la voluntad de los socios, voluntad que, naturalmente, puede expresarse en el marco de la adopción de un acuerdo social – en el seno de la junta entendida como reunión – o fuera de él. Sólo requiere de la declaración de voluntad del socio.

Pero esta inteligente observación está expuesta a una objeción evidente: en algunos de los preceptos reproducidos por Sánchez Calero no se hace referencia al consentimiento de los socios sino a la “unanimidad”. Así en el art. 178.1 LSC respecto de la celebración de una junta sin convocatoria (junta universal) y en arts.. 330 y 333 LSC respecto de la devolución a los socios de sus aportaciones. No parece, pues, que el empleo por el legislador de las palabras “unanimidad” o “consentimiento” sean decisivos en este punto.

Lo que estos textos legales últimamente citados prueban es, precisamente, que los socios expresan su consentimiento en el marco de una reunión. Así, en el caso de la junta universal, los socios, antes de entrar en el orden del día, han de aceptar por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día propuesto, es decir, han de consentir que se celebre la reunión y han de consentir que se discutan los asuntos que figuran en el orden del día.

En el caso de los arts. 330 y 333 LSC el legislador se refiere a una decisión que ha de adoptarse en el marco de una reunión, la que ha de decidir sobre la devolución de las aportaciones (v., la interesante RDGRN de 1 de marzo de 1999). Por tanto, la diferencia entre “consentimiento” de todos los socios y “unanimidad” se funda en si los socios están adoptando un acuerdo, esto es, están decidiendo en el marco de una reunión (unanimidad) o están declarando su voluntad individual (consentimiento) respecto de cualquier cuestión que les afecta a todos.

Más importancia tiene la elección de las palabras por el legislador cuando se requiere el consentimiento de los socios afectados para que, por mayoría, se puedan tomar determinados acuerdos sociales. Así, el art. 89 LSC que establece que la modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias requiere del consentimiento individual de los obligados; el art. 291 LSC según el cual, para imponer nuevas obligaciones a los socios, se requiere del “consentimiento de los afectados”; el art. 292 LSC que requiere del “consentimiento de los afectados” cuando la modificación afecte a sus derechos individuales como socios; el art. 294 LSC que requiere del consentimiento de los socios colectivos de una sociedad comanditaria por acciones para las modificaciones estatutarias más relevantes o el art. 329 LSC, que requiere el consentimiento de los afectados para las reducciones de capital que no afecten por igual a todos.

En estos casos, la exigencia del consentimiento de los “afectados” se explica, precisamente, porque el órgano social carece de “competencias” para adoptar un acuerdo semejante. En otros términos, la adopción del  acuerdo requiere de la “autorización” del socio afectado por el contenido del acuerdo. La junta – el acuerdo social – no puede “disponer” de un derecho subjetivo del socio porque dicho derecho no ha sido “contractualizado”, esto es, no forma parte del marco contractual del contrato de sociedad. Si las prestaciones accesorias son relaciones sinalagmáticas entre el socio obligado a las mismas y la sociedad, por ejemplo, la sociedad – o sea, la junta de socios que expresa la voluntad de la sociedad mediante un acuerdo social – no puede modificar unilateralmente el contrato bilateral que la sociedad ha celebrado con el socio a través de la prestación accesoria.

Esta justificación es todavía más obvia en el caso de la imposición de nuevas obligaciones a los socios (art. 291 LSC). Estas nuevas obligaciones no están cubiertas por el contrato de sociedad y, por tanto, no pueden ser impuestas por los órganos de la corporación a los socios. La junta, en términos quizá más expresivos, “no es competente” para imponer obligación alguna al socio porque ningún particular puede imponer ninguna obligación a otro particular. La intangibilidad de la esfera jurídica propia por actos de terceros es – este sí – un principio de orden público: res inter alios acta alii non nocet nec prodest.

El caso del art. 293 LSC se explica igualmente bien en este marco: el contrato de sociedad, cualquier contrato de sociedad lleva implícita una cláusula que obliga a los órganos sociales a tratar de modo igual a los socios. No porque lo imponga el art. 14 de la Constitución, sino porque permitir a los órganos sociales tratar discriminatoriamente a los socios equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio del socio mayoritario (art. 1256 CC).

En fin, en el caso del socio colectivo de la sociedad comanditaria por acciones, su consentimiento es necesario porque es la única forma de impedir que los socios comanditarios impongan una externalidad sobre el socio colectivo ya que éste y sólo éste responde con todo su patrimonio de las deudas sociales, de manera que debe concedérsele un derecho de veto que no es mas que una forma de asegurar, de nuevo, que no se le imponen decisiones tomadas por otros más allá del marco contractual, esto es, del marco de la sociedad de estructura corporativa.

Los casos de inclusión de causas estatutarias de separación y exclusión de socios se explican de la misma forma: se requiere el consentimiento de todos los socios porque la junta no puede decidir sobre si un socio puede «salirse» de la sociedad o si un socio debe abandonar la sociedad. La terminación del contrato de sociedad respecto de un socio (eso es la separación y eso es la exclusión) es algo «bilateral» y requiere del consentimiento, no del socio que es excluido, o de todos los socios cuando uno decide separarse, sino de causas que hayan sido aceptadas individualmente por todos los socios.

Pues bien, si ponemos en relación lo que se ha expuesto con lo que hemos dicho en otro lugar sobre el sentido de los acuerdos sociales (completar el contrato de sociedad, ejecutar el contrato de sociedad) podemos revisar la interpretación que se ha venido haciendo por nuestra doctrina del principio de mayoría y de la prohibición de la unanimidad consagrada en el art. 200.1 LSC.

 

El art. 200.1 LSC no expresa un principio de orden público

Lo primero que hay que señalar, al respecto, es que la prohibición de la unanimidad no puede ser una prohibición “de orden público”, esto es, inasequible a la autonomía privada. El orden público, tomado en serio (art. 1255 CC), no puede prohibir una cláusula contractual – la de exigir la unanimidad – que es la regla legal en las sociedades de personas y que el propio legislador impone en muchos supuestos. La prohibición, pues, sólo puede entenderse en términos funcionales. El legislador ha considerado que es una “mala” regla para la adopción de acuerdos – porque facilita las conductas estratégicas del socio minoritario – y ha decidido que sabe mejor que los particulares lo que conviene a éstos y ha prohibido a los particulares incluirla en sus contratos. Pero esta interpretación de la voluntad del legislador sería errónea. El legislador no ha podido querer tutelar a los socios contra su voluntad. La norma, carente de cualquier justificación, sería inconstitucional por restringir indebidamente la libertad de los particulares.

Una primera explicación alternativa sería la siguiente: el legislador ha supuesto que la modificación de los estatutos se hará mediante acuerdos sociales, esto es, por mayoría, de modo que sería absurdo que la mayoría pudiera decidir exigir la unanimidad para la adopción de acuerdos. En todo caso, si los socios quieren exigir la unanimidad para la adopción de acuerdos deberían ¡decidirlo por unanimidad! La prohibición tendría más que ver, en este sentido, con aquella idea de la teoría política acerca de que los muertos no pueden imponer su voluntad a los vivos lo que, aplicado al caso, significaría que una mayoría de hoy, debe poder ser “derrotada” por una mayoría mañana. Si permitimos a la mayoría de hoy establecer la regla de la unanimidad para la adopción de acuerdos, estaríamos imponiendo la voluntad de una mayoría a otra mayoría.

Esta sería una mejor justificación de la prohibición de la unanimidad. No obstante, seguiría siendo insuficiente. Porque no explicaría por qué ha de aplicarse la prohibición en los casos en los que los socios, por unanimidad o, lo que es lo mismo, con el consentimiento de todos los socios, deciden que ésa – la unanimidad – sea la regla para la adopción de acuerdos. En tal caso, ninguna mayoría hoy estaría imponiéndose a ninguna mayoría futura.

En otra ocasión expliqué que, a menudo, una cuestión jurídica se vuelve intratable porque el marco en el que se analiza no es el correcto. Es decir, el jurista se enfrenta, sin saberlo, a un problema de calificación jurídica. Así, en relación con la soberanía de las asociaciones (la “voluntad” de la asociación no puede venir heterodeterminada, esto es, un tercero no socio no puede determinar la voluntad de una asociación porque, en tal caso, la asociación no sería soberana), el problema de “orden público” no es que el Obispo o la Federación pueda imponer su voluntad a una asociación católica o a un club de fútbol que se integra en la federación. El problema es que el Obispo o la Federación estén limitando intolerablemente el libre desarrollo de la personalidad de los individuos que forman parte de la asociación católica o del club de fútbol. Planteado en esos términos, el problema se disuelve: no es un problema de soberanía de la asociación, ni de derecho fundamental de asociación, ni de determinación de la voluntad de la asociación por y exclusivamente sus miembros sino un problema de protección de los individuos frente a las vinculaciones opresivas, ya que éstas son las que deben considerarse contrarias al orden público.

Y este razonamiento nos da una pista de

 

El verdadero sentido de la prohibición del art. 200.1 LSC

El art. 200.1 LSC y la prohibición de aplicar la regla de la unanimidad a la adopción de acuerdos sociales debe entenderse en el sentido de que si los socios quieren someter a la regla de la unanimidad la adopción de determinadas decisiones, deben limitar las facultades de la junta para decidir  mediante un acuerdo social sobre esas cuestiones. Porque eso es lo que significa el requisito de la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones.

Para entender cómo se ha de hacer tal cosa, puede pensarse en las frecuentes cláusulas estatutarias que establecen que, para que los administradores puedan celebrar determinados contratos (contratos por los que se endeude a la compañía más allá de determinados límites; contratos por los que se enajenen activos o se adquieran bienes de especial valor o importancia para la sociedad etc) necesitan de la autorización de la junta. No se trata ahora de decidir sobre los efectos de esta autorización respecto de terceros, esto es, si se trata de una autorización en sentido estricto, en el sentido de que completa el poder de disposición de los administradores sobre el objeto del contrato que celebra con el tercero. La doctrina mayoritaria entiende que esta autorización exigida por el art. 160 f) LSC no tiene efectos externos.

Pues bien, la DGRN viene admitiendo pacíficamente – y ahora la ley lo prevé expresamente en el art. 161 LSC – la validez de las cláusulas estatutarias que imponen a los administradores la necesidad de someter a autorización de la junta la realización de determinadas operaciones o transacciones que, en principio y de acuerdo con la ley, entran de lleno en las competencias de los administradores. Basta, para que estas cláusulas estatutarias sean inscribibles, que se deje claro que se incluyen en los estatutos sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 234 LSC que inmuniza a los terceros frente a limitaciones internas del poder de representación de los administradores, lo que, a nuestro juicio, es innecesario ya que la protección de los terceros es un efecto de la ley, no de los estatutos.

En fin, esta sujeción de los administradores a los acuerdos sociales puede hacerse no sólo mediante la correspondiente cláusula estatutaria sino mediante un acuerdo social ad hoc a través del cual, la junta instruya a los administradores (art. 161 LSC).

A través de estas cláusulas estatutarias o acuerdos sociales, lo que hacen los socios es reducir, con efectos meramente internos, las facultades del órgano de administración.

De la misma forma, si los socios quieren limitar las facultades de la junta, deben poder hacerlo y la forma de hacerlo es exigiendo la “autorización” de los socios individualmente considerados para que la junta pueda adoptar determinados acuerdos o, lo que es lo mismo, exigiendo la unanimidad o el consentimiento de todos los socios al acuerdo. Esta es la doctrina mayoritaria, por ejemplo, en Italia. Dice Mignoli que no hay una exigencia de unanimidad en sentido estricto cuando se atribuye un derecho de veto a un socio en relación con determinados acuerdos. En tal caso, «la junta decide en cualquier caso por mayoría» pero es necesario, además, la «autorización» del socio titular del derecho de veto para que el acuerdo pueda ejecutarse. Se trata, pues, de derechos individuales de los socios. Mignoli dice que «el titular del derecho individual no actúa como miembro de una corporación, sino como tercero».

En términos dogmáticos, el consentimiento de todos los socios es una declaración jurídica complementaria, esto es una «declaración de voluntad que tiene que incorporarse a un negocio jurídico para ayudarle a surtir plenos efectos» (v. Tuhr)

En consecuencia, cuando los socios dicen que para adoptar acuerdos que supongan endeudar a la sociedad más allá de X € o cuando dicen que la sociedad no podrá enajenar sus activos esenciales sin el consentimiento de todos los socios, lo que están diciendo es que, además del acuerdo social correspondiente, la eficacia del acuerdo social (Juste) requiere del consentimiento de los socios. En tal caso, la autorización o consentimiento del socio no debe verse como emisión de un voto, sino como autorización.

En la medida en que, al igual que ocurre con la limitación de las facultades de los administradores, esta limitación de las competencias de la junta no tiene efectos externos, esto es, no afecta a los terceros, resultaría inconstitucional impedir a los socios celebrar, al respecto, los acuerdos que tengan por conveniente (art. 28 LSC).

En todo caso, para determinar si una cláusula de los estatutos impone la unanimidad hay que hacer un análisis abstracto, desligado del reparto del capital social en un momento determinado (SAP Barcelona de 29 de noviembre de 2019. ECLI:ES:APB:2019:14025).

 

El caso del derecho de veto

No hay, pues, inconveniente en que el socio minoritario se reserve un derecho de veto para la adopción de determinados acuerdos. Así lo admite expresamente buena parte de los ordenamientos más próximos al nuestro. Según cuenta Fleischer, (en Gregor Bachmann, Horst Eidenmüller, Andreas Engert, Holger Fleischer and Wolfgang Schön, Regulating the Closed Corporation, Volume 4. In the series European Company and Financial Law Review – Special Volume, 2014 capítulo III, pp 43-44) tal es el caso del Derecho suizo (art. 807.1 del Código de Obligaciones) y se admite en la práctica societaria alemana y, aunque con algunas objeciones iniciales, también en los Estados Unidos. No se entendería por qué habría que interpretar el derecho español en el sentido de que contenga una prohibición de este tipo de pacto estatutario. No va, en ningún caso, contra los principios configuradores (art. 28 LSC) una vez que se comprende el significado del veto como un requisito añadido a la aprobación por mayoría del acuerdo para su validez. En lo que me consta, los socios minoritarios consiguen, de facto, un derecho de veto estableciendo quorum reforzados para la celebración de las reuniones o para la adopción de acuerdos, régimen estatutario que no ha encontrado objeciones de validez en las resoluciones judiciales que se han ocupado de ellas (v., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2019. y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2021).

 

Conclusión

Por tanto, debe concluirse que los socios de una sociedad anónima o limitada pueden limitar las facultades de la junta y someter al consentimiento de todos los socios o a la regla de la unanimidad, si se quiere, la adopción de determinadas decisiones sobre el patrimonio social, es decir, requerir, para la eficacia del acuerdo social, además, de su adopción conforme al procedimiento establecido en los estatutos, la «autorización» de los socios.

El art. 200.1 LSC no se opone a esta conclusión porque lo único que prohíbe ese artículo es que se sustituya la regla de adopción de acuerdos de la junta de la mayoría por la de la unanimidad, para todos o para una clase determinada de acuerdos, pero no prohíbe – no podría prohibir – que los socios decidan someter la eficacia de los acuerdos sociales a la autorización de los propios socios.

Sin mucha seguridad, diríamos que, en tal caso, lo que están haciendo los socios es convertir a los socios en cuanto individuos en un órgano social facultativo, esto es, de forma semejante a lo que diremos en otra ocasión cuando estudiemos la injerencia de terceros en la vida societaria, los socios devienen, no sólo miembros del órgano (de la junta general) sino “terceros” cuyo consentimiento es necesario para la eficacia del acuerdo adoptado por el órgano social. De ahí se siguen algunas consecuencias interesantes, por ejemplo, que el acuerdo puede adoptarse en el seno de una junta en la que no estén todos los socios o con votos en blanco o abstenciones y ser plenamente eficaz si se recoge, a continuación, el consentimiento de los que no asistieron o de los que votaron en blanco o se abstuvieron.

Mi agradecimiento a los participantes en el seminario de Derecho Privado de la UAM, en particular a Francisco León, por invitarme a impartir la sesión dedicada a los acuerdos sociales y servirme de inspiración para redactar esta entrada y a César González Rouco porque las lee.

Foto JJBOSE