Por Jesús Alfaro Águila-Real

La manía de los juristas por la naturaleza jurídica de las instituciones

Determinar qué naturaleza jurídica tienen los acuerdos adoptados en el seno de las organizaciones – de las personas jurídicas – parece una de esas cuestiones que, como decía un malvado mercantilista de un colega, sólo pueden apasionar a una mente dislocada por las desgracias o por la malformación de su cerebro. Es como estudiar la naturaleza de la letra de cambio o del conocimiento de embarque o la de la legítima. Parecerían cuestiones carentes del más mínimo interés práctico y, como aquellas memorias de cátedra del franquismo y muchas de las publicaciones jurídicas, solo útiles para obtener una plaza en la función pública.

Nada más lejos de la realidad. Cuando los juristas tratan de desentrañar la naturaleza jurídica de una institución, lo hacen porque “va en ello” el régimen jurídico aplicable. Si se dice que una letra de cambio y una acción comparten la misma naturaleza jurídica, aplicaremos las mismas reglas a la letra de cambio y a la acción y las consecuencias pueden ser funestas o benditas. Los problemas fáciles de selección de las reglas aplicables se resuelven – valga la redundancia – fácilmente. Por muy equivocado que esté el análisis de la institución – de la naturaleza jurídica – los problemas fáciles se resolverán “bien”. Porque los problemas fáciles los puede resolver cualquiera, hasta el más patán.

Por ejemplo, si alguien dice que el leasing es un arrendamiento con opción de compra, no tendrá dificultades para explicar por qué el usuario de la cosa dada en leasing tiene que pagar las cuotas prometidas. O por qué la sociedad de leasing tiene derecho a que el usuario le entregue la cosa a la terminación del contrato de leasing. Estos son problemas fáciles que se resuelven bien cualquiera que sea que se diga que es la naturaleza jurídica del contrato. Pero si nos preguntamos acerca de si la sociedad de leasing tiene que reparar o sustituir la cosa dada en leasing, su calificación como arrendamiento y la aplicación de las normas del arrendamiento nos conducirán a resultados absurdos. Porque cualquiera que comprenda qué beneficio persiguen las partes (qué interés) cuando celebran un contrato de leasing concluirá que, para lograr tales ventajas, las partes no quieren que la sociedad de leasing responda ante el usuario de los vicios de la cosa. Quieren que responda el fabricante o vendedor de la cosa dada en leasing. Y lo propio si nos preguntamos acerca de los derechos de la sociedad de leasing en el concurso del usuario o los derechos de éste en caso de concurso de la sociedad de leasing. Si decimos – con Canaris – que el leasing es un préstamo de financiación al que se une un contrato de comisión (“un encargo”), las respuestas sensatas (las que maximizan la ganancia común que las partes del contrato esperan extraer de su celebración) caen por sí solas.  

Pero los beneficios de analizar con precisión los problemas de “naturaleza jurídica” de las instituciones van más allá de asegurar la correcta selección de las normas aplicables. Constituyen la aportación intelectual más relevante de los juristas al estudio de los problemas sociales. Si la Dogmática tiene algún valor como Ciencia Social, éste reside, precisamente, en este tipo de análisis y no sólo en la sistematización del abigarrado conjunto de reglas que una Sociedad considera como su Derecho. Como comprobaremos más adelante, sólo si se entiende bien la naturaleza de una institución jurídica y, lo que forma parte de ese estudio, su función en las relaciones humanas en una Sociedad, es posible entender por qué los humanos nos comportamos como lo hacemos; por qué estructuramos las relaciones de intercambio y de cooperación como lo hacemos y, sobre todo, podemos dar razón de su persistencia en el tiempo o de su mudanza cuando se produce un cambio en el entorno natural o social en el que esas relaciones tienen lugar.

Los acuerdos sociales y los grupos

Un acuerdo es una decisión colectiva de los miembros de un grupo que sirve a la formación de la voluntad de ese grupo. Los grupos se definen porque varios individuos actúan unificadamente, es decir, “como si” fueran un individuo. Han de coordinar su conducta y, antes de actuar, decidir cómo va a actuar el grupo. Necesitan, por tanto, formar la voluntad del grupo; ponerse de acuerdo, decimos en lenguaje coloquial. De manera que el término “acuerdo” sólo puede ir referido a un grupo. Un individuo – un ser humano – no adopta acuerdos (salvo que sea alguien con personalidad múltiple y lo hagan sus distintas personalidades) y cuando realiza un intercambio con otro individuo, lo hace para mejor conseguir sus propios fines, no los de la contraparte.

Cuando entramos en el Derecho de Sociedades, en el Derecho de las organizaciones, entramos básicamente, en el análisis de las reglas de la cooperación en grupo, de las reglas que tratan de maximizar la ganancia que obtendrá el grupo de la – mejor – consecución de un fin común (cazar, producir champú o prestar servicios jurídicos) y, con ello, indirectamente, pero sólo indirectamente, las ganancias individuales de cada uno de los miembros del grupo (una porción mayor de carne producto de una caza en grupo más exitosa; mayores ingresos por el trabajo que lleva consigo fabricar y distribuir el champú o presentar demandas). En este punto (en la fase “distributiva” de la ganancia), son iguales los grupos y los intercambios: los miembros del grupo tratan de maximizar su ganancia individual exactamente igual que en el caso del leasing donde las reglas jurídicas aplicables deben tratar de maximizar la ganancia común que las partes del intercambio tratan de obtener al celebrarlo aunque luego se las repartan, no igualitariamente, como en el contrato de sociedad, sino a “cara de perro” mediante una negociación o mediante la referencia a los precios de mercado y su comparación con el precio mental “de reserva” de cada una de las partes.

Los acuerdos sociales son, pues, la expresión de la voluntad del grupo. Pero el término “acuerdo social” se ha especializado en relación con este significado tan general para referirse, específicamente, a

la formación de la voluntad de las corporaciones

esto es, de una persona jurídica compleja (y aquí). Como hemos explicado ampliamente en otro lugar, cuando varias personas celebran un contrato de sociedad y deciden actuar como grupo – unificadamente – en relación con los bienes y derechos que aportan a la sociedad, el contrato de sociedad “genera” – efecto organizativo – una persona jurídica lo que significa, en los términos más simples, que se separa un patrimonio del patrimonio individual de cada socio (capacidad jurídica, art. 38 CC) Este patrimonio separado (bienes y derechos, créditos y deudas) es ahora propiedad individual de un individuo inventado: la persona jurídica. Naturalmente, los socios no han “perdido” la propiedad de ese conjunto de bienes y derechos. Ni la propiedad ni el control último sobre ese patrimonio. Han perdido el control directo e inmediato sobre esos bienes y derechos, control directo e inmediato que, a partir de la celebración del contrato de sociedad corresponderá a los seres humanos que se encarguen de administrarlo aunque, las decisiones más relevantes respecto de ese patrimonio las sigan tomando los individuos que se han asociado, los antiguos titulares de los bienes y derechos que forman ahora el patrimonio de la persona jurídica de la que habrán devenido miembros. Si la sociedad tiene estructura de corporación, la administración y las decisiones sobre ese patrimonio las toman órganos en los que se insertan los individuos y que dotan al grupo de capacidad de obrar como un individuo. En las sociedades de personas, los órganos son los propios socios.

La necesidad de adoptar acuerdos es obvia para cualquiera que se haya percatado que esta persona jurídica generada por el contrato de sociedad no es un ser humano y, por lo tanto, aunque pueda contraer obligaciones y generar créditos, aunque pueda adquirir bienes y enajenarlos, aunque tenga capacidad jurídica, carece de capacidad de obrar. Como un bebé de apenas meses necesita de seres humanos capaces para que actúen en su lugar y, cuando se definen antes las posiciones (“titular de la patria potestad”) que se designan a quienes habrán de ocuparlas (Manolo y Marisa, felices padres de la criatura), decimos que esas posiciones son los “órganos” de la persona jurídica. Por las dudas: los bebés son titulares de patrimonios. Cuando se dice que los bebés traen un pan debajo del brazo se dice metafóricamente pero puede decirse también realmente si, por ejemplo, el abuelo ha donado fincas y acciones al bebé.

Con esta descripción de la transformación en la titularidad de un conjunto de bienes y derechos que supone la personalidad jurídica de las sociedades y la creación de órganos sociales para que actúen por cuenta de esos patrimonios separados en el caso de las personas jurídicas – corporaciones, hemos avanzado algo más en la definición de lo que sea un acuerdo social. No podemos definir un acuerdo social como la expresión de la voluntad de un órgano porque si el órgano es unipersonal, no expresa su voluntad mediante acuerdos. Marisa o Manolo, cuando toman una decisión sobre el patrimonio de su bebé no adoptan un acuerdo.  Marisa Manolo pueden adoptar un acuerdo cuando toman una decisión conjunta como co-titulares de la patria potestad sobre el patrimonio del bebé (o no, dependiendo de la configuración jurídica del ejercicio de la patria potestad, puede bastar la decisión individual de Marisa o Manolo y la no oposición del otro). Si una sociedad anónima o limitada tiene un administrador único en lugar de un consejo de administración, el administrador único no adopta acuerdos.

En una sociedad con estructura corporativa existen típicamente dos órganos: el órgano que administra el patrimonio separado, es decir, desarrolla la empresa social y representa ese patrimonio separado cuando se relaciona con terceros (los administradores) y el órgano en el que participan en las decisiones sobre ese patrimonio separado los que lo han formado, esto es los socios. A este órgano se le denomina la junta de socios y se discute si el órgano es la junta o, en realidad, son los propios socios en junta los que deben ser calificados como órgano social (de nuevo, no es un juego de palabras de los juristas, tiene consecuencias prácticas). A partir de ahora, para analizar lo que sean los acuerdos sociales nos referiremos a los acuerdos de los socios, esto es, a los adoptados por los socios “en junta” (en otra ocasión, contaremos por qué no es imprescindible que los socios estén reunidos – en junta – para poder adoptar acuerdos).

En definitiva: un acuerdo social es “la decisión de un órgano colectivo sobre una propuesta” (Schmidt). El acuerdo expresa la voluntad del órgano y dado que el órgano tiene atribuida la competencia para decidir en relación con el patrimonio separado que es la persona jurídica, el acuerdo expresa la voluntad de esa persona jurídica (la ejecución de esa voluntad será, normalmente, tarea del otro órgano, el de administración).

La competencia y el procedimiento como bases de legitimación de la validez del acuerdo

Los acuerdos presuponen la adopción por los individuos “competentes” para adoptarlo y de acuerdo con un procedimiento preestablecido. En concreto, presuponen

  • que el órgano es competente, de acuerdo con las reglas de la organización en la que se inserta, para adoptar esa decisión;
  • que el órgano se ha constituido válidamente para adoptarlo (es decir, que no es que los miembros del órgano hayan pasado un rato chateando con sus teléfonos móviles);
  • que se presenta una propuesta para que el órgano adopte un acuerdo y
  • que se toma una decisión con un contenido concreto por los miembros del órgano
  • de acuerdo con el procedimiento establecido (inclusión en el orden del día, voto favorable al acuerdo de todos o una mayoría de los miembros del órgano presentes etc).

La definición de las competencias y del procedimiento será tanto más formal y detallado cuanto más grande sea el grupo. Grupos pequeños no necesitan de mucha “organización”, esto es, de un procedimiento detallado para adoptar decisiones y los tipos societarios que, típicamente, albergan grupos reducidos carecen de reglas sobre adopción de acuerdos y no se estructuran como corporaciones. Los grupos cuya organización se planifica para albergar a gran número de miembros y, sobre todo, para hacer indiferente a la organización a las vicisitudes que puedan afectar a los miembros, incluyen abundantes reglas sobre la adopción de acuerdos.

La competencia legitima los acuerdos del órgano. De esta cuestión nos ocuparemos más adelante para explicar por qué está estrechamente relacionada con la regla de la mayoría.

El procedimiento, como dice Schmidt, proporciona seguridad sobre la formación de la voluntad del grupo porque, que ésta se haya formado en el marco de un procedimiento en el que todos los miembros del grupo son invitados a la reunión; que votan sobre una propuesta con un contenido concreto etc permite estar razonablemente seguros de que el acuerdo adoptado refleja la voluntad del grupo. Pero, en sentido contrario, el procedimiento es puramente funcional, no puede hacerse de él un rito. Ha de cumplirse porque así se asegura que el acuerdo refleja la voluntad del grupo. No como un fin en sí mismo. Los humanos, sin embargo, tenemos una saludable tendencia a sacralizar los procedimientos, convirtiéndolos en rituales porque sufrimos un problema muy grave de opacidad causal.

El mejor ejemplo de cómo un procedimiento se vuelve un fin en sí mismo porque los que lo utilizan no conocen las relaciones causales entre las actividades (los “pasos” del procedimiento) que realizan y los resultados que observan nos lo proporciona Joseph Henrich a propósito del procesamiento de la mandioca, un alimento de consumo ordinario entre las tribus primitivas americanas. La mandioca es venenosa si se consume sin procesar. Pues bien, el proceso de destoxificación se realiza por estas tribus siguiendo un elaborado ritual con decenas de pasos que han de realizarse en un estricto orden y en la forma exactamente prescrita por la tradición. Un individuo cuya conducta no fuera producto de la evolución cultural, observaría el procedimiento y eliminaría algunos de los pasos – los que le parecieran inútiles – y acortaría otros. Pero los indígenas que consumen este vegetal se atienen estrictamente a la tradición, porque no saben qué efectos tiene en el largo plazo cada uno de los pasos y qué sucedería si se eliminan del procesamiento del alimento. Y como el peor resultado puede ser el de sufrir el envenenamiento (que no acaece porque se consuma una pequeña cantidad, sino porque se consuma el producto sin procesar adecuadamente durante un período largo de tiempo), se atienen al procedimiento aunque, a los ojos de un observador, éste sea irracional. Un “científico” habría establecido las relaciones de causalidad (ej., hervir el producto durante 10 minutos elimina la toxina) y habría suprimido todos los pasos superfluos del procedimiento. 

Afortunadamente, en el caso de los procedimientos jurídicos, las relaciones causales – o, al menos, las relaciones lógicas – pueden desvelarse por los que analizan y aplican las normas de manera que no hay necesidad alguna de sacralizar los procedimientos hasta convertirlos en un fin en sí mismo. Sobre todo porque, como siempre, no son “comidas gratis”. Tienen costes que hacen menos eficiente la cooperación entre los individuos y limitan la libertad de éstos.

Sin embargo, frecuentemente, sin embargo, los operadores jurídicos pretenden negar validez a los acuerdos sociales cuando se ha omitido algún requisito procedimental sin preguntarse acerca del sentido del requisito en el marco de la tutela de los derechos de los individuos que forman el grupo. Formalismo que ha “obligado” al legislador a aclarar el carácter funcional de los requisitos procedimentales en el nuevo art. 204.3 LSC, que recoge los supuestos en los que vicios o defectos en la adopción de un acuerdo no permiten su impugnación, esto es, son considerados por el legislador como que no causan que el acuerdo sea defectuoso.

Para averiguar el régimen jurídico aplicable a los acuerdos podemos empezar diciendo lo que no es un acuerdo.

Un acuerdo social no es un contrato entre los socios

Por tres razones fundamentales. En primer lugar, en los colectivos como la Junta no hay sujetos/partes como las partes de un contrato, sino miembros. En segundo lugar, en el acuerdo no hay interconexión entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los miembros (o sea, el voto de uno no se dirige al otro miembro como sí lo hace la declaración del comprador de aceptar la compraventa, que se tiene que dirigir al vendedor). En tercer lugar, y sobre todo, el contrato vincula sólo a las partes (art. 1257 CC), mientras que el acuerdo vincula a todos los miembros del grupo (v., art. 159.2 LSC) al que, a partir de ahora, también llamaremos “colegio”.

Pero estas tres razones son aparentes, es decir, no explican “causalmente” por qué los acuerdos sociales no son contratos. Luego estableceremos las relaciones lógicas y causales. Ahora hay que decir que, si no son contratos, hay que calificarlos como actos unilaterales de la persona jurídica (pero actos colectivos si los referimos a los individuos que participan en la producción del acto). Como todos los actos en Derecho, son conductas humanas que producen efectos jurídicos.

Y dentro de los actos jurídicos, los acuerdos sociales son negocios jurídicos  esto es, un tipo especial de actos que consisten declaraciones de voluntad de seres humanos dirigidas a producir efectos jurídicos (hay voluntad de los efectos) pero como son producto de varias voluntades individuales no son idénticos a los negocios jurídicos que realizan los seres humanos individualmente (contratos, testamentos, donaciones). Dada la naturaleza de las personas jurídicas (que, como los bebés, tienen capacidad jurídica pero no capacidad de obrar, según vimos más arriba), los acuerdos adoptados por los individuos que – en el caso de las personas jurídicas corporativas – ocupan los órganos cuando estos son colectivos expresan la voluntad de la persona jurídica, de manera que, en principio, los acuerdos de los órganos reproducen, para las personas jurídicas, las funciones de las declaraciones de voluntad en el caso de los individuos.

Del mismo modo que Carlos ha de formar – en su cerebro – su voluntad de comprar una botella de vino y ha de declararla a Vicente, el vendedor, que ha de hacer lo propio respecto de su voluntad de venderla, la persona jurídica ha de formar “su voluntad” de ampliar el capital o nombrar administrador a Manuela y ha de declararla. La existencia de un procedimiento de formación de la voluntad del órgano – de adopción de acuerdos – permite distinguir la fase de formación de la voluntad respecto de la fase de expresión de dicha voluntad. El acuerdo se considera aprobado con el contenido proclamado por el que preside la reunión. De forma que sí, por ejemplo, un miembro sostiene que la propuesta fue realmente rechazada y no aprobada – tal como afirmó el presidente de la junta – porque se contaron mal los votos a favor y los votos en contra de la misma, tiene que impugnar el acuerdo “falso”.

Pero como las personas jurídicas no son seres humanos, esa voluntad no se forma de acuerdo con las reglas de la química y la biología cerebral (como ocurre, en nuestro ejemplo, con Carlos y Vicente), sino que se forma de acuerdo con las reglas jurídicas que los seres humanos que forman parte del grupo y forman el órgano social se han dado al celebrar el contrato de sociedad, reglas que se complementan con las dictadas por el legislador de sociedades cuando pone en vigor el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Sociedades de Capital, la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, etc en el caso de España. Y estas reglas jurídicas determinan también que la persona jurídica ha “declarado su voluntad” cuando  el acuerdo de su órgano socia se tiene por adoptado.

El acuerdo social es un acto unilateral

lo que quiere decir que las declaraciones de voluntad individuales (las de los miembros) pierden su individualidad gracias a que coinciden en su contenido y en el fin con el que se emiten y constituyen el procedimiento a través del cual se forma la voluntad de otro sujeto – la persona jurídica – que carece de cerebro porque no es un ser humano. Como dice Girón, en el caso de los acuerdos, “los distintos actos (los votos emitidos por los miembros) se combinan apareciendo como elementos de otro acto con propia individualidad” (el acuerdo social). Hemos justificado así, por qué decimos que el acuerdo social es un acto unilateral a pesar de que intervienen en su producción una pluralidad de personas:  el acuerdo expresa la voluntad de un “individuo” – ficticio – que es la persona jurídica y, por tanto, debe considerarse como un acto unilateral.

Este planteamiento (que los acuerdos no son contratos entre los socios sino actos unilaterales del órgano social) permite explicar otro conjunto de reglas jurídicas y son éstas las diferentes reglas aplicables a

los acuerdos sociales y la constitución de la sociedad.

Dice Girón, Derecho de Sociedades, p 310 que “no es lo mismo el instante fundacional en que se componen… intereses plurales y el acuerdo en sociedad ya fundada”. Las diferencias se explican, precisamente,  porque la celebración de un contrato de sociedad es un verdadero contrato y la adopción de acuerdos sociales por parte de los miembros de un órgano de la persona jurídica es un acto unilateral de la persona jurídica cuya erección es el efecto organizativo de la celebración del contrato de sociedad. 

Pues bien, cuando varios individuos celebran un contrato de sociedad, celebran un contrato y son de aplicación las reglas – con matices – aplicables a todos los contratos. Por eso la constitución de la sociedad requiere el consentimiento de todos los socios y no se aplica la regla de la mayoría aunque esa sea la que se aplicará, en el futuro, a la modificación del contrato social. Los socios-fundadores emiten su consentimiento al contrato de sociedad – no emiten un voto – y aceptan que los bienes y derechos que aportan dejen de ser “suyos” – de su propiedad individual – y pasen a ser de un “tercero” (la sociedad que tendrá personalidad jurídica, esto es, será un patrimonio separado). Aceptan dejar de ser propietarios de los bienes (o copropietarios si ya eran propietarios de esos bienes en común) aportados a cambio de convertirse en miembros de la persona jurídica que será ahora el titular inmediato de esos bienes. Titular inmediato que será considerado por el Derecho como un “individuo” que realizará actos jurídicos y celebrará contratos con terceros como si fuese un ser humano a través de sus órganos si la persona jurídica erigida tiene la estructura de corporación.

De manera que la validez de los acuerdos – la producción de efectos – viene determinada por el cumplimiento de las reglas sobre la formación de la voluntad de ese “individuo”, reglas que son las previstas en el contrato de sociedad (y, supletoriamente, de las leyes que regulan el contrato de sociedad) no las reglas sobre la formación de la voluntad de los seres humanos ni las reglas sobre la declaración de esa voluntad formada en el cerebro de un individuo.

Los acuerdos no son ni siquiera “declaraciones de voluntad” porque sólo los seres humanos tienen voluntad pero la voluntad del órgano social o de la persona jurídica se forma – mediante acuerdos – la emisión de una declaración de voluntad por parte de los miembros – los seres humanos – que forman parte del órgano, esto es, mediante la emisión del voto y los votos, estos sí, son declaraciones de voluntad de los miembros del órgano.

Esta calificación del acuerdo social como acto (negocio jurídico) unilateral y no como un contrato entre los socios permite explicar la regla, quizá, más relevante de los acuerdos que los distingue de los contratos

El acuerdo social vincula a todos los miembros del órgano

y no sólo a los que hayan votado a favor del mismo (art. 159.2 LSC). Y esto es así porque, si el acuerdo “es” la voluntad de la persona jurídica ¿cómo no va a imponerse a todos los miembros de la persona jurídica incluso a los miembros que hayan perdido en la votación?

Esta imposición es aceptable porque el acuerdo se impone a los disidentes y los ausentes sólo en su condición de miembros de esa persona jurídica – titulares mediatos del patrimonio social – y en relación con el patrimonio separado que han contribuido a formar y estos disidentes y ausentes se convirtieron en miembros de la persona jurídica en virtud de una decisión individual voluntaria, esto es, consintieron en convertirse en miembros. En efecto, sería contrario al art. 10.1 CE – libre desarrollo de la personalidad – que una decisión tomada por terceros pudiera vincular a alguien que no ha sido parte de la decisión. En el caso de los grupos de base voluntaria, sin embargo, la vinculación o sometimiento de todos los miembros a lo decidido por mayoría es aceptable, precisamente, por la base contractual de la regla de la mayoría como procedimiento de adopción de las decisiones del grupo. Es interesante señalar, en este sentido, que esta regla, consagrada en el art. 159.2 LSC

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general.

se encontraba ya en el Código de Comercio de 1885 como una declaración obligatoria en la escritura de constitución (art. 151.11 C de c 1885) para convertirse en norma jurídica en las leyes de sociedades posteriores. Así concebida, la regla no es extraña si se tiene en cuenta el origen contractual de las corporaciones mercantiles. Dado que el legislador no puede imponer a un particular que se someta a la voluntad de otro particular, la vinculación a los acuerdos adoptados por mayoría debe incluirse específicamente en el contrato social, este sí, adoptado con el consentimiento de todos los socios. De manera que la regla refleja, el origen históricamente negocial y no legal de la regla de la mayoría en las sociedades de capital. Si un socio no está dispuesto a someterse a la regla de la mayoría, vendría a decir el legislador, no puede formar parte de una corporación comercial. En las sucesivas regulaciones de las sociedades de capital, comenzando por la ley de sociedades anónimas de 1951, la norma “abandona” el precepto relativo al contenido de la escritura de constitución y se sitúa en la regulación de la junta y pasa a entenderse como expresión de la idea de que “la expresión de voluntad de la mayoría valga como voluntad de la sociedad” (Girón), de forma que el sometimiento de los socios disidentes o ausentes es la consecuencia lógica de calificar el acuerdo, no como expresión de la voluntad de los socios sino de la sociedad que, lógicamente, no puede dejar de “valer” para unos u otros socios. Entronca así, la regla con la soberanía de la junta.

En otro sentido, la regla que comentamos se corresponde con la doctrina de los derechos individuales de los accionistas y la prohibición de imponer nuevas obligaciones a los socios. Si los socios disidentes están sometidos a los acuerdos de la junta, ésta no puede adoptar acuerdos que no estén dentro de la esfera de asuntos respecto de los que los socios han acordado asociarse y perseguir, con la contribución de todos, el fin común. Para los socios, estos acuerdos no están cubiertos por su consentimiento a formar parte de la corporación y, por tanto, no pueden vincularlos, ni siquiera aunque hayan aceptado someterse a la regla de la mayoría.

Tan es así que en el preámbulo de la Ley de sociedades anónimas de 1951, el legislador afirmó que

“el postulado de la soberanía de la junta… no debe impedir que los acuerdos… puedan ser combatidos judicialmente”.

El legislador se da cuenta de que, aplicando la doctrina de los negocios jurídicos a los acuerdos de la junta, la única posibilidad de privarlos de validez habría de ser que concurriera alguno de los límites a la autonomía privada recogidos en el art. 1255 CC. Digamos que, ya desde el preámbulo, el legislador de 1951 no comprendió el sentido de la impugnación de los acuerdos sociales como acciones de incumplimiento, no de validez. Sólo si se califica la impugnación de un acuerdo social como una acción del socio “derrotado” en el acuerdo en la que pretende que el juez condene a la mayoría a cumplir el contrato social se entiende la relación que la cuestión de la impugnación tiene que ver con la “soberanía” de la junta. Si la junta es soberana y sus acuerdos expresan la voluntad de la sociedad (en el marco de sus competencias) ¿cómo puede un socio alzarse contra ella y demandar su “nulidad” si el socio está sometido al acuerdo? Naturalmente que “ningún socio, ni siquiera los que hayan votado a favor quedará sometido a un acuerdo contrario a la ley”, de la misma forma que un contratante no queda sometido – vinculado – a un contrato que sea contrario a la ley, a la moral o al orden público. Pero cuando se hace referencia a que los disidentes y los ausentes quedan sometidos a los acuerdos de la junta no es posible que el legislador esté refiriéndose a los límites a la autonomía privada. Se está refiriendo a que la regla de la mayoría tiene un límite en que las decisiones mayoritarias no supongan un incumplimiento del contrato social. De ahí que, mientras los acuerdos que superan los límites del art. 1255 CC pueden ser impugnados por cualquiera con interés legítimo, los acuerdos que supongan un incumplimiento del contrato social (porque se incumpla la ley de sociedades de capital – no la ley que recoge normas de orden público – o el contrato social – los estatutos – o el interés social – parte del fin común que llevó a los socios a participar en la sociedad) podían serlo, bajo la ley de 1951, sólo por parte de aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo.

Y se explica también por qué el legislador de 1951 se vio impelido a regular específicamente la impugnación de acuerdos sociales en lugar de remitirse a las normas generales de la nulidad del código civil. Nuestro Código Civil – como todos los de su época – y la Ley de Asociaciones de la época carecen de una regulación general de los acuerdos de sociedades y asociaciones (obsérvese que el Código Civil apenas dedica cuatro artículos a las personas jurídicas asociativas y, entre ellos, el art. 37 se limita a remitirse a los “estatutos” de las corporaciones privadas y a las reglas del contrato de sociedad para las sociedades de personas), de manera que, al regular las sociedades anónimas por primera vez y establecer en la ley el principio mayoritario y el sometimiento de todos los miembros a los acuerdos sociales, hubo de atribuir al socio una acción para defender sus derechos como “contratante”, esto es, como miembro de la corporación. En las sociedades de personas – cuyo régimen jurídico conocía bien el legislador decimonónico – la protección de los socios no necesitaba de reglas especiales, dado que el socio no quedaba sometido a los acuerdos mayoritarios y podía terminar el contrato de sociedad ad nutum en cualquier momento si la duración de la sociedad era indeterminada.

En definitiva, al ser el acuerdo social un acto unilateral del órgano colectivo, es un acto jurídico unitario pero que resulta de la expresión de voluntad de varios individuos. De manera que, una vez que se produce la declaración de voluntad de esos individuos conforme al procedimiento establecido y se considera adoptado el acuerdo, los individuos que contribuyeron a la formación de la voluntad del órgano “desaparecen” y los efectos del acuerdo serán los que atribuya la ley o el contrato a los propios acuerdos. En la medida en que los acuerdos expresan la voluntad de la persona jurídica – de la corporación – el parecer de cada uno de los miembros es irrelevante. En ese sentido, cada uno de los miembros quedará sometido al acuerdo en la misma medida en que esté sometido al contrato que erige la corporación o la persona jurídica. Es decir, el acuerdo le vincula, no porque haya participado en su adopción, sino porque es un miembro de la corporación y los acuerdos reflejan la voluntad de la corporación.

Nulidad de los contratos y ¿nulidad? de los acuerdos sociales

Esto permite explicar por qué la doctrina, correctamente, descarta la aplicación de las normas sobre la nulidad de los contratos – de los negocios jurídicos – a los acuerdos sociales y afirma que han de ser sustituidas por las normas sobre impugnabilidad de los acuerdos.

Un contrato es nulo bien porque su contenido exceda los límites de la autonomía privada (art. 6.2 y art. 1255 CC, nulidad de pleno derecho), bien porque no reúna los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC), bien porque una de las partes no sea capaz (nulidad y anulabilidad) bien porque recaiga sobre terceros (art. 1257 y art. 6.3 CC). En otros ordenamientos, la falta de los efectos pretendidos por las partes se denomina de forma diferente en función de las razones que provocan esa falta de efectos (nulidad, anulabilidad, ineficacia, impugnabilidad). La falta de “nombres” para los distintos tipos de ineficacia no debe hacer olvidar que esa falta de efectos, también en nuestro Derecho, responde a causas muy diversas que son decisivas cuando se determina el régimen de la ineficacia. Además, dado que las personas jurídicas no son individuos y que los acuerdos sociales no son expresión de una voluntad humana, no pueden aplicarse, sin más, las normas sobre el consentimiento a los acuerdos sociales lo que, veremos, tiene relevancia para examinar qué consecuencias tiene la emisión viciada de un voto.

La nulidad de los contratos es una institución jurídica de una enorme relevancia económica y social. Recuérdese: si los contratos no fueran vinculantes, el comercio entre humanos sería imposible. Nadie intercambiaría si no pudiera contar con que la contraparte cumplirá el contrato. Pero si obligamos a cumplir cualquier contrato, también reduciríamos notabilísimamente los intercambios entre los miembros de una Sociedad. Imagínese, por ejemplo, que Carlos se viera obligado a entregar 1000 € a Vicente porque ha celebrado el contrato de compraventa que hemos puesto de ejemplo más arriba. Y que tuviera que hacerlo a la fuerza, aunque Vicente hubiera engañado a Carlos (dolo como vicio del consentimiento) porque le hubiera hecho creer que lo que había en la botella era vino y, en realidad, era agua. O que, en realidad, Vicente y Carlos hubieran acordado que, como Antonio hizo con Shylock, Vicente entregaría una libra de su carne a Carlos a cambio de esos 1000 €. O que Vicente hubiera prometido pagar a Carlos 1000 € a cambio de que Carlos matase a Manuela, a la que Vicente odia. O que Vicente fuera un niño de seis años. O que Vicente hubiera vendido a su hijo Tano como esclavo de Carlos. Estos contratos son nulos porque el consentimiento de Vicente está viciado, en el primer ejemplo; porque tiene un objeto extra commercium en el segundo; porque el acuerdo tiene causa ilícita en el tercero; porque Vicente no tiene capacidad para obligarse en el cuarto caso y por todas esas razones y porque impone obligaciones a un tercero que no es parte del contrato en el último ejemplo.

De manera que no hay ninguna Sociedad humana que no tenga reglas por las que se declaren nulos – no vinculantes – los acuerdos voluntarios entre dos personas cuando se dan las circunstancias en su celebración que permiten predecir que ese intercambio no contribuye a mejorar el bienestar social, que es el resultado típico de los intercambios voluntarios (reasignación voluntaria de los recursos).

Esta argumentación no puede trasladarse, sin más, a los acuerdos sociales adoptados de acuerdo con el principio mayoritario. Los acuerdos sociales pueden ser nulos porque, como en los ejemplos 2º, 3º, 4º y 5º anteriores, se hayan sobrepasado los límites a la autonomía privada. Porque los acuerdos sociales, como los contratos en general, son ejercicio de la autonomía de los particulares y, por tanto, gozan de la misma protección y están sometidos a los mismos límites.

Pero cuando se habla de impugnación de los acuerdos sociales, la referencia es a una causa de ineficacia específica de los acuerdos sociales en relación con los contratos en general. Y es ésta que el acuerdo, adoptado por mayoría, no puede imponerse a todos los miembros de la persona jurídica porque no está cubierto por el consentimiento anticipado que todos los miembros dieron cuando constituyeron la persona jurídica y determinaron el procedimiento para adoptar los acuerdos sociales. El cumplimiento de estas reglas es condición del sometimiento de cada uno de los socios a las decisiones mayoritarias del órgano social. Lo que el socio impugnante denuncia es que el acuerdo social no se ha adoptado según las reglas que se han dado los que forman el grupo en cuyo seno se adoptan, grupo que, según hemos visto, se ha dado unas reglas organizativas (el contrato de sociedad) entre las cuales se incluyen las que establecen cómo habrá de tomar decisiones el grupo.

De manera que, paradójicamente, las reglas legales de impugnación de los acuerdos sociales cumplen, exactamente, la función social contraria a la que cumplen las normas sobre nulidad de los contratos. La posibilidad de impugnar un acuerdo social es una herramienta que el ordenamiento entrega a los miembros del grupo para que los miembros puedan asegurarse el cumplimiento del contrato de sociedad en el seno de cuya organización (la generada por el contrato de sociedad) se adopta el acuerdo y la defensa de sus derechos subjetivos como socio, socio que ha aceptado someterse a la voluntad del grupo expresada en una mayoría de votos a favor del acuerdo. Del mismo modo que, en la formulación inicial del ejemplo, Vicente puede exigir judicialmente a Carlos que le entregue el precio del vino y Carlos puede exigir a Vicente que le entregue las botellas, es decir, ambos pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato, los individuos que forman un grupo organizado pueden pedir al juez que se obligue al grupo – a la persona jurídica – a que se cumplan las reglas del contrato (de sociedad) que dio lugar a la organización y que estableció que la voluntad de esa persona jurídica se formara mediante acuerdos adoptados de conformidad con ciertas reglas, procedimientos y formas. Ahora bien, solo cuando la infracción de esas reglas y procedimientos generen una lesión de un derecho subjetivo del socio y esa lesión sea imputable a la sociedad, podrá el socio impugnar el acuerdo (acción negatoria). Si el acuerdo ha infringido las reglas del contrato de sociedad (y de las leyes de sociedades), la forma de asegurar el cumplimiento del contrato y respetar así los derechos del socio es la de privar de eficacia al acuerdo. De ahí que bien pueda decirse que la impugnación de acuerdos tiene un doble carácter (Schmidt): es una acción negatoria (dirigida a impedir una interferencia en los derechos subjetivos del accionista) y una acción constitutiva (dirigida a modificar la situación jurídica provocada por la adopción del acuerdo impugnado).

La doctrina y la jurisprudencia españolas han olvidado lo que se ha explicado hasta aquí y han tomado la apariencia por la realidad al analizar las normas sobre impugnación de acuerdos societarios. El razonamiento – erróneo – que han seguido es el siguiente: el efecto de la impugnación exitosa de un acuerdo societario (de la declaración por el juez de que se ha infringido un derecho subjetivo del socio como contratante) es que el juez lo declara sin efectos, es decir que, declarada la infracción, para reponer en su derecho al socio, se elimina del mundo el acuerdo impugnado. A partir de ahí, nuestros autores han razonado diciendo algo así como

“Si se deja sin efectos será porque el acuerdo es “nulo”, ergo, la impugnación de acuerdos sociales es a los acuerdos societarios lo que la declaración de nulidad es a un contrato.

Y, hecho el silogismo, trasladan las normas de la nulidad de los contratos a la impugnación exitosa de los acuerdos societarios.

El error lógico está en aplicar las normas que tienen un supuesto de hecho X (objeto ilícito o inexistente, causa ilícita o inexistente, falta de capacidad) a supuestos de hecho Y (acuerdos sociales adoptados en infracción de las reglas societarias que causan la lesión de un derecho subjetivo de los socios) simplemente porque las normas que tienen el supuesto de hecho Y (las normas sobre la nulidad) ordenan consecuencias parecidas (no producción de efectos del contrato) a las normas que tienen como supuesto de hecho X (no producción de sus efectos del acuerdo societario).

Si procedemos lógicamente, estos errores de razonamiento pueden evitarse. Un acuerdo societario no requiere de consentimiento objeto y causa, sencillamente porque en la medida en que expresa la “voluntad” de un artefacto jurídico y no la voluntad de un ser humano, carece de sentido extender la aplicación  de las reglas que presuponen actuaciones voluntarias de seres humanos a los artefactos jurídicos. Solo los seres humanos pueden consentir sobre el objeto y la causa de un contrato.

Examinados desde esta perspectiva,

Los acuerdos sociales son actos de ejecución o cumplimiento del contrato de sociedad.

De esta cuestión nos hemos ocupado ampliamente en otro lugar. A los efectos que aquí interesa, basta señalar que, consecuentemente con esta calificación, su “validez”, esto es, que produzcan los efectos que les son propios dependerá de que en su adopción se hayan respetado las normas del contrato de sociedad (incluidas las legales que complementan los contratos de sociedad) del que constituyen actos de ejecución. No las normas sobre validez de los contratos. Y deberán anularse sólo cuando el incumplimiento del contrato de sociedad o de la ley de sociedades haya lesionado los derechos de los socios.

Una segunda consecuencia de la naturaleza jurídica consiste en que, como actos de ejecución del contrato de sociedad,

El contenido y los efectos de los acuerdos sociales no pueden desbordar el contrato de sociedad ni objetiva ni subjetivamente.

Así, los acuerdos adoptados por los órganos sociales que excedan “lo contratado”, esto es, que se refieran a la esfera individual de los socios no podrán afectar a éstos para los que serían res inter alios acta. Será necesario su consentimiento individual o, mejor dicho, se requerirá un contrato entre los socios. Se explica así el art. 291 LSC que establece que, sin su consentimiento, no se podrán imponer nuevas obligaciones a un socio, regla que responde a una ratio distinta de la doctrina de los derechos individuales de los socios.

Con mayor razón respecto de los que no son parte del contrato de sociedad que erige el patrimonio separado. Debe, por tanto, rechazarse la idea de que los acuerdos sociales puedan ser “oponibles” a los terceros con independencia  de que deban inscribirse (como las modificaciones estatutarias) en el registro mercantil. Para los no-socios, el contrato de sociedad y los acuerdos que los órganos sociales adopten son res inter alios acta y esta conclusión no cambia por el hecho de que el contrato de sociedad o los acuerdos sociales estén inscritos en el Registro Mercantil. Esta conclusión se extrae a contrario del art. 159.2 LSC: si todos los socios quedan “sometidos” a los acuerdos de la junta general, aunque hayan votado en contra o no hayan participado en la votación es porque los que no son socios no lo están.

En fin, ha de tenerse en cuenta que los efectos de los acuerdos de los órganos sociales vendrán limitados por la competencia de esos órganos en relación con el patrimonio separado. De nuevo, un acuerdo adoptado por un órgano incompetente no producirá efectos (por ejemplo, un reparto de dividendos acordado por el órgano de administración que no sea un dividendo a cuenta art. 277 LSC), no porque el acuerdo del consejo de administración sea nulo, sino porque la adopción del acuerdo supuso un incumplimiento del contrato de sociedad (y, de nuevo, de las leyes de sociedades que “completan” el contrato de sociedad).

Se explica así también por qué

Los vicios del consentimiento sufridos por los miembros del órgano individualmente considerados no perturban los efectos del acuerdo, 

sólo serán relevantes cuando los hayan sufrido miembros del órgano cuyos votos hayan sido decisivos para la adopción del acuerdo. No por analogía con la “relevancia” del error o del dolo para anular un contrato (el contratante que sufre el error o el dolo no habrían contratado si hubieran conocido los hechos reales o si no hubieran sufrido el engaño o lo habrían hecho en condiciones diferentes) sino porque el hecho de que uno de los miembros haya votado, al adoptar el acuerdo, bajo la influencia de un error, no provoca que el acuerdo adoptado infrinja las reglas del contrato de sociedad sobre la adopción de acuerdos. Y la razón es fácil de entender: si en el contrato de sociedad – o en la ley de sociedades que completa el contrato – se ha pactado que los acuerdos se adopten por mayoría, aún cuando haya de “descontarse” el voto del que ha sufrido el error al computar si la mayoría ha votado a favor del acuerdo, seguirá pudiendo decirse que la mayoría ha votado a favor del acuerdo y, por tanto, no hay incumplimiento alguno del contrato de sociedad. De ahí que el artículo 204.3 d) LSC consagre la llamada “regla de la resistencia” de los acuerdos frente a la invalidez – sí, dice correctamente, invalidez – de algunos de los votos emitidos.

Se explica también de esta forma la llamada regla de la relevancia. De acuerdo con ésta, un acuerdo que haya sido adoptado existiendo algún vicio en el procedimiento de adopción del acuerdo será impugnable solo si el vicio en el procedimiento no era de escasa importancia o si, tratándose de que el socio no recibió una información a la que tenía derecho, la información

“hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio”.

Obsérvese que el art. 204.3 b LSC que hemos transcrito no se refiere a si el socio concreto no pudo emitir un consentimiento informado, sino a si, objetivamente, la información no facilitada podía afectar al sentido del voto de cualquiera de los miembros del órgano. Como no podemos determinar si, efectivamente, la falta de información en la emisión del voto afectó o no a una mayoría de los socios, no podemos estar seguros de que el incumplimiento de las reglas (sobre el derecho de información) supuso incumplimiento de las reglas sobre la adopción de acuerdos sociales válidos.

Por el contrario, el tratamiento de los vicios del consentimiento que hayan podido sufrir los socios-fundadores cuando constituyen la sociedad en los arts. 56-57 LSC se basa – con especialidades – en las reglas generales sobre formación, validez y nulidad de los contratos. Estos preceptos son reglas especiales por razones que no corresponde explicar aquí y que tienen que ver con el efecto organizativo del contrato de sociedad que genera un patrimonio separado. Y son especiales tanto en relación con las causas de la nulidad (art. 56 LSC) como en relación con los efectos de la nulidad (art. 57 LSC).

Pues bien, cuando se recogen las causas de nulidad del contrato de sociedad anónima o limitada, el art. 56 LSC incluye los vicios del consentimiento de los socios (“no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de al menos dos socios fundadores”). Si, supongamos, cuatro de los cinco socios que celebran un contrato de sociedad anónima han consentido engañados por el quinto socio, el contrato de sociedad es anulable por dolo, con independencia de que el quinto socio ostentase el 10 o el 90 % del capital social. Porque la ley hace depender la validez del contrato de que concurra el consentimiento de, al menos, dos personas. La regla de la mayoría para la adopción de acuerdos no tiene aplicación a la constitución de la sociedad. Y, en cuanto a las consecuencias jurídicas, si – en el ejemplo – solo 3 de los 5 socios-fundadores sufrieron el vicio del consentimiento, la sociedad no será nula pero los socios que sufrieron el dolo o el error podrán revocar su consentimiento lo que, por razones de protección de los terceros que se relacionan con la sociedad, se articulará bien a través de su separación de la sociedad, normalmente a través de una reducción de capital, bien a través de la disolución de la sociedad.

Otras reglas aplicables a los negocios jurídicos – a las obligaciones – sí son aplicables porque no se refieren a ninguno de los caracteres que especifican a los acuerdos sociales entre los negocios jurídicos. Así, la Junta puede adoptar acuerdos condicionados suspensiva o resolutoriamente.

La eficiencia de la adopción de acuerdos y la eficiencia de la regla de la mayoría

El contrato de sociedad, en cuanto contrato organizativo, es muy incompleto. Las vicisitudes y estados del mundo que pueden producirse durante la vigencia del contrato de sociedad son tantas y tan diversas que las partes – los socios que fundan la sociedad – en lugar de preverlas y regular las consecuencias que deben desatarse, se limitan a poner en marcha una organización, es decir, se limitan a establecer quién y cómo tomará las decisiones que haya que tomar cuando esos estados del mundo y esas vicisitudes vayan ocurriendo. En este sentido, bien puede decirse que el contrato de sociedad, en la medida en que tiene efectos organizativos es un contrato-marco, esto es, regulador de futuros actos o negocios jurídicos que realizarán las partes del mismo.

Pues bien, la forma más eficiente de ir tomando estas decisiones por parte de los socios es previendo que los órganos sociales – los que actuarán en nombre y por cuenta del grupo – cuando sean, a su vez, un colectivo, tomen esas decisiones con la forma de acuerdos y no mediante la celebración de un contrato entre los socios. La mayor eficiencia de la adopción de acuerdos en comparación con la celebración de contratos entre los socios deriva, por un lado, del mismo ahorro de costes transaccionales que lleva a los que prevén tener relaciones en el futuro repetidas y duraderas a firmar un contrato-marco. Por otro, a que, llegado el momento de tomar la decisión, ni será necesario incurrir en los costes de redactar y negociar el contrato ni, sobre todo, será necesario recabar el consentimiento de todas las partes. El consentimiento de cada una de las partes se “degrada” – y se facilita la toma de decisiones – en un doble sentido.

Por un lado, el consentimiento se sustituye por la participación en el órgano que ha de tomar la decisión mediante la emisión de un voto, que es una formalización del consentimiento (el miembro del órgano se limita a decir si está a favor o en contra de la propuesta o si se abstiene). En otras palabras, el consentimiento se convierte en una “adhesión” o un “rechazo” de la propuesta que se presenta al órgano en términos de “lo toma o lo deja”. En otro lugar hemos explicado las enormes ganancias de eficiencia que derivan de sustituir un consentimiento negociado respecto de todos los términos de un contrato por una adhesión o rechazo de una propuesta que se presenta en términos de “lo toma o lo deja”.

Por otro lado, y más importante, el consentimiento de todos los contratantes se hace innecesario y se sustituye por la regla de la mayoría. No necesita de muchas explicaciones afirmar que la aprobación de un acuerdo por mayoría reduce notablemente los costes de adoptar la decisión, ya que se priva a cualquiera de los miembros del grupo de la posibilidad de extorsionar a los demás si éstos desean que aquél dé su consentimiento a la decisión. La regla de la mayoría no permite prescindir de la voluntad de cualquier miembro del grupo porque su voto favorable no sea necesario para conformar la mayoría. Pero esta regla es preventiva y parte de la presunción de que no existen coaliciones entre los socios que proporcionen a un subrupo una mayoría estable.

En realidad, es consustancial a la toma de decisiones mediante adopción de acuerdos que éstos se adopten, por regla general, por mayoría. Y es consustancial, no por una razón metafísica, sino por razones de eficiencia. Si los socios – los que celebran y regulan sus relaciones en el contrato de sociedad – quisieran que los acuerdos se adopten por unanimidad, no regularían la adopción de acuerdos porque la regla de la unanimidad para la adopción de éstos los aproxima de tal manera a los contratos entre los socios que los hace prácticamente indistinguibles. En efecto, si la adopción del acuerdo depende del voto a favor de todos los miembros, no es solo que cada uno tenga un derecho de veto del acuerdo sino que cada uno tiene un derecho de veto respecto de todas las reglas sobre la adopción del acuerdo. Podrá exigir, bajo la amenaza de votar en contra en otro caso, que se dé una redacción diferente a la propuesta; que se aplace la decisión; que se aporte determinada información; que los otros se comprometan a hacer algo etc. De manera que la utilidad del “contrato-marco” para reducir los costes de adoptar decisiones en el seno del grupo se reduce a cero.

No es extraño, pues, que en la legislación que regula las sociedades de personas, donde la regla supletoria es que los acuerdos sociales se adoptan por unanimidad, no exista regulación de los acuerdos sociales ni de las reuniones de los socios – de la Junta -. El art. 125 C de c, cuando establece el contenido de “la escritura social de la compañía colectiva” no dice nada acerca de cómo se adoptan las decisiones de los socios (ya hemos visto que tampoco lo hacía la Ley de Asociaciones de 1887 ni el Código civil). Compárese con el art. 23 f) LSC que prescribe como contenido obligatorio de los estatutos “el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”. Y es que, en los grupos pequeños, no se toman decisiones mediante el voto y por mayoría. Se decide consensuadamente o la sociedad se termina porque las sociedades de personas de duración indefinida son denunciables ad nutum (arts. 1705-1707 CC). Establecer como regla general un régimen de adopción de acuerdos no es eficiente en sociedades de pocos socios. Al contrario, es contraproducente para la estabilidad del vínculo.

Y, en fin,  tampoco es extraño que, incluso en las sociedades de estructura corporativa que tienen típicamente pocos miembros, la Junta no sea un órgano necesario para la adopción de acuerdos. Dado que estamos en el ámbito del Derecho Privado, la estructura real de los grupos de los que se ocupa el Derecho de Sociedades debe tenerse en cuenta cuando se valora si los acuerdos adoptados informalmente pueden considerarse como válida expresión de la voluntad de la corporación y, sobre todo, para determinar el ámbito de la autonomía privada en el Derecho de sociedades. Como expondremos en otra ocasión, estos argumentos hablan a favor de considerar válidas las cláusulas estatutarias que prevean la posibilidad de adoptar acuerdos sociales “por escrito y sin sesión“, esto es, sin celebrar una junta – una reunión – de los socios en las sociedades anónimas y limitadas.

Los reducidos costes de la regla de la mayoría en un contexto de adopción de acuerdos y los elevados costes de la regla de la mayoría en un contexto de intereses contrapuestos

Dice Girón (Derecho de Sociedades, p 311) que la razón última de la regla de la mayoría es

“permitir que se pueda concretar la decisión en el seno del interés común del grupo… la fórmula del acuerdo mayoritario debe presuponer la uniformidad de intereses, lo que… aglutina los votos. Cuando los intereses no coinciden, la aplicación del principio mayoritario (tiene)… muy graves consecuencias prácticas: el defecto de legitimación para disponer que remite a la mayoría la posibilidad de decidir (sobre)… intereses de terceros… Cuando esa fragmentación en grupos de intereses se hace clara y más o menos permanente, las decisiones se toman separadamente en cada grupo”

Se refiere Girón a las juntas especiales donde esta idea (Juste) explica bien la norma del art. 293 LSC en cuanto puede considerarse como un límite a la “competencia” de la mayoría la decisión sobre aspectos peculiares de la posición de un grupo de socios concreto, grupo – subgrupo – que debe decidir al respecto por mayoría de los que se encuentran en la misma situación en relación con el contrato social. Pero la reflexión de Girón tiene un alcance más general como lo demuestra la referencia a la itio in partes o división de un grupo, a efectos de una votación, en dos o más partes para decidir sobre una cuestión concreta que afecta especialmente a los miembros del subgrupo (por ejemplo, en la legislación sobre religión, los diputados católicos y los protestantes votaban por separado en el Imperio alemán).

Lo que interesa examinar, en este punto, es la idea de que la regla de la mayoría presupone comunidad de intereses entre los miembros del grupo. Un grupo en el que hay subgrupos con intereses contrapuestos entre sí no puede funcionar a largo plazo con una regla mayoritaria. Esta es una cuestión que desborda con mucho el análisis dogmático. Aquí interesa destacar, simplemente, que la regla mayoritaria es especialmente eficiente – porque sus costes son muy bajos – para tomar decisiones en grupos cuyos miembros tienen intereses homogéneos. Es sabido que las votaciones permiten agregar la información y las preferencias de los miembros de un grupo. Pues bien, si los intereses – las preferencias – de todos los miembros en relación con las decisiones que se adoptan son homogéneos, el voto no sirve a la agregación de preferencias, sino sólo a la agregación de información y, al no tener que recabar el voto favorable de todos, sino solo de la mayoría, se maximizan las posibilidades de adoptar el acuerdo con menor “pérdida” de información. De ahí que las corporaciones agrupen a individuos cuyos intereses son homogéneos. Esta construcción de la titularidad residual en las corporaciones la debemos a Hansmann. Los accionistas son “buenos” titulares residuales de los resultados de la actividad empresarial de la sociedad anónima porque sus intereses son homogéneos (sus posiciones como miembros son intercambiables entre sí y todos quieren, presuntivamente, maximizar el valor de la empresa social). Como hemos dicho en otro lugar, la regla de la mayoría es extremadamente eficiente en esos contextos porque

la homogeneidad de intereses garantiza la ausencia de conflicto ya que ninguno de los socios ostenta la mayoría y ésta se forma a través de coaliciones inestables, de manera que, en unas ocasiones, un socio estará en la mayoría y en otras con la minoría con lo que se reduce el riesgo de que unos socios expropien a otros

Ahora bien, cuando la corporación no es una sociedad anónima “pura”, en la que el interés del socio es estrictamente el de un inversor de unos fondos por los que quiere obtener el máximo rendimiento, sino que las decisiones que se tomen en la sociedad afectarán a la riqueza de los accionistas no sólo a través del valor de las acciones de la compañía sino en el resto de su patrimonio (porque, por ejemplo, sean empleados de la compañía y, por tanto, obtengan un salario, o disfruten del uso de los activos sociales u obtengan cualquier otra “amenidad” derivada de su condición de socio), la homogeneidad entre los socios se resquebraja y la formación de coaliciones de socios y, en consecuencia, de mayorías estables (si no existían en el momento de constitución de la sociedad) se hace más probable. De ahí que el tratamiento de los conflictos entre socios en estos casos no pueda hacerse aplicando sic et simpliciter las reglas legales, incluida la regla de la mayoría, que presuponen esa homogeneidad de intereses. Instituciones como la separación o exclusión por justos motivos, las prestaciones accesorias o privilegios limitan así el ámbito de aplicación de la regla de la mayoría y afectan a la institución de la impugnación de acuerdos sociales. Esta institución sólo puede utilizarse para proteger al socio frente a los incumplimientos del contrato social por parte de la mayoría. No para protegerlo frente a un cambio en las circunstancias que rodearon la celebración de un contrato muy incompleto y de larga duración. La construcción de las instituciones especializadas para cumplir esa función es necesaria pero no debe hacerse distorsionando la “herramienta” específica de protección de los socios minoritarios que es la impugnación de acuerdos sociales.


Foto: JJBose