Por Vera Sopeña y Gustavo Martín

Introducción

Pronto deberá ser transpuesta a nuestro país la Directiva para la reclamación de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia. La Sección Especial de la Comisión de Codificación presentó una propuesta legislativa que, en algunas cuestiones, como el acceso a las fuentes de prueba, supondrá un cambio importante en las normas procesales en nuestro país. Otros países de la UE también han transpuesto o están en vías de transponer la normativa comunitaria. A continuación resumimos estos cambios.

La Directiva 2014/104 es el resultado de un largo proceso que comenzó en 2005 con la publicación del “Libro Verde” (mucho más agresivo en sus orígenes que el resultado final). Debía haber sido implementada en los Estados miembros antes del 27 de diciembre de 2016. Muchos eran los incumplidores a esa fecha, pero en este primer trimestre de 2017 la mayoría la han implementado o lo están haciendo (Alemania el 10 de Marzo, Francia el 9 de marzo…). Para un seguimiento del proceso de implementación, ver la página web de la Comisión Europea. Los únicos países “grandes” que siguen rezagados son España y Reino Unido. Aunque, en el caso de los ingleses no parece que un eventual incumplimiento del Derecho comunitario tenga ya demasiada relevancia.

Pese al retraso en la transposición, si se está trabajando sobre ella

La falta de transposición de la Directiva en nuestro país tiene que ver con la situación política de los últimos meses y la falta de Gobierno. En enero de 2016 se publicó una primera propuesta de ley (la Propuesta) elaborada por la Sección Especial de la Comisión de Codificación y el 21 de diciembre de 2016 fue sometida a consulta pública, aunque por las fechas de publicación de la consulta (21 de diciembre) y el plazo para recibir las aportaciones (11 de enero de 2017) no es seguro que se hayan recibido demasiadas, sí se han recibido algunas relevantes (ver aquí). En todo caso la tramitación de la transposición de la Directiva debería avanzar, ahora sí, con cierta urgencia para evitar la apertura de un procedimiento de incumplimiento por la Comisión Europea.

La Directiva plantea cuestiones novedosas en nuestro derecho. Para un análisis de la Propuesta de Directiva en sí, ver aquí y aquí. Sobre los problemas que se plantean ahora para la reclamación de los daños y perjuicios por infracciones de las normas de competencia ver aquí, aquí y aquí. La fallida acción follow-on en el caso del cártel de las ambulancias de Cuenca también es otro ejemplo palmario.

Se propone una transposición mediante la modificación parcial de leyes existentes

Como sabemos, el instrumento legislativo de la directiva a nivel comunitario obliga a los Estados miembros a un determinado resultado (generalmente una armonización mínima en algunos aspectos de la normativa), pero deja libertad a las autoridades nacionales para elegir la forma y medios adecuados para garantizar los objetivos de la Directiva. En el caso de la Directiva de daños, el legislador español podría haber optado por una ley integral dedicada a regular todas las cuestiones sustantivas y procesales de las reclamaciones por infracciones de las normas de competencia o, como ha hecho al menos en la Propuesta publicada, modificar otras leyes existentes que ya regulan parcialmente estas cuestiones, como la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”) – para las cuestiones sustantivas- o la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) –para las cuestiones procesales-. Esta ha sido en general también la opción elegida por otros países europeos en sus propuestas de transposición (es el caso de Alemania, Reino Unido, Hungría y Países bajos) pero no en todos (por ejemplo en Italia, Dinamarca y Finlandia, se ha optado por implementar las normas de la Directiva a través de una ley que regula integralmente estas cuestiones). 

La Propuesta de transposición es generosa y en algunos aspectos (como la modificación de la LEC), radical

El legislador español ha optado por extender el régimen comunitario a todas las reclamaciones por infracciones de las normas de competencia, ya sean nacionales (cuando no afectan el comercio entre los Estados miembros de la UE) o comunitarias (cuando sí). Esta cuestión no es tan obvia como podría parecer. En algunos países, como por ejemplo los Países Bajos, se ha implementado el régimen de reclamación que impone la Directiva sólo para las infracciones de las normas comunitarias, mientras que prevé la adopción de otro régimen de reclamación específico cuando sólo se conculquen las normas de competencia de ese país.

Va más allá de lo dispuesto en la Directiva en otros aspectos potencialmente relevantes.

  • En primer lugar, aplica el régimen previsto en la Directiva a los daños derivados del falseamiento de la libre competencia por actos desleales del artículo 3 LDC.
  • En segundo lugar, recoge expresamente la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial también en el ámbito de las acciones privadas por daños (esta extensión ya existe en el ámbito administrativo sancionador, pero no de forma expresa en el civil).
  • En tercer lugar, se da fuerza vinculante en el ámbito civil no solo a las resoluciones de la autoridad de competencia española, sino también a las de las autoridades y órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros.

Por último, extiende las normas de la Directiva relativas a la exhibición de documentos probatorios (con importantes novedades) a todos los procedimientos civiles en general, y no solo a los derivados de infracciones de las normas antitrust. En concreto, se incorporarían nuevos mecanismos que serían aplicables

bajo su responsabilidad, a todo actor, todo demandado o todo sujeto que se proponga demandar”.

Esta modificación puede cambiar la concepción que, a día de hoy, tienen los operadores del proceso.

A continuación analizamos cada uno de los artículos propuestos por la Sección Especial para la transposición de la Directiva, su correspondencia con la obligación ahí contenida, y la opción adoptada o propuesta por otros países de nuestro entorno. Seguiremos el mismo esquema de la Propuesta española. En primer lugar, las modificaciones a la LDC (aspectos sustantivos) y en segundo lugar, las modificaciones a la LEC (aspectos procesales).

Propuesta de modificación de la LDC

En relación con las normas sustantivas, la Propuesta incorpora un nuevo Título VI a la LDC “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia” que introduce casi miméticamente las disposiciones de la Directiva.

Responsabilidad por las infracciones del Derecho de la Competencia

En lo que se refiere a la imputabilidad y responsabilidad, la Directiva deja libertad a los Estados miembros siempre y cuando se observen los principios de efectividad y equivalencia, esto es, que las normas al respecto no se formulen de forma que resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a ser indemnizado por parte de las víctimas de la infracción o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares (considerando 11 de la Directiva).

La Propuesta del legislador español en este aspecto es contundente y podría exceder el mínimo sugerido. En concreto, afirma que

“Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados” (propuesto artículo 71.1 LDC).

Algunos, en observaciones a la consulta pública del Ministerio, consideran que se podría introducir así la responsabilidad objetiva del infractor. No parece, en todo caso, que se vayan a invertir los presupuestos clásicos de nuestra responsabilidad por culpa consagrada en el artículo 1902 CC.

En lo que respecta a la responsabilidad de la matriz por los actos de sus filiales, la Propuesta recoge expresamente que las matrices también deberán responder por los daños que hayan causado las empresas que controlen

excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas”.

Esta previsión es conocida en el ámbito administrativo sancionador por infracciones de competencia. El artículo 61.2 de la LDC reconoce expresamente la responsabilidad de la matriz por las infracciones de las empresas que controla (artículo 61.2 LDC); y el texto propuesto en transposición de la Directiva simplemente aclararía esta responsabilidad también en el ámbito civil para alinearse con lo que sucede en el ámbito administrativo.

La gran mayoría parece que no lo ha regulado y dejará que sean los jueces quienes determinen el alcance subjetivo de la responsabilidad. Así, Alemania no lo abordó en su propuesta, y Francia, Irlanda y Finlandia lo han dejado finalmente fuera. Portugal, en su propuesta, sí ha incluido expresamente la responsabilidad de la matriz cuando ejerza una “influencia determinante” estableciendo una presunción iuris tantum de que ello es así cuando controla el 90% del capital social. 

Derecho al pleno resarcimiento 

La Directiva obliga a reconocer el pleno resarcimiento de los agraviados por infracciones de competencia (como mínimo: daño emergente, lucro cesante e intereses) y deja su determinación al juez. Además, armoniza el momento desde el que se pueden empezar a pedir los intereses: desde que ocurrió el daño hasta se abone la indemnización. No obstante, excluye los daños punitivos cuando afirma que

el pleno resarcimiento no conllevará sobrecompensación”.

El que sería un nuevo artículo 72 de la LDC recoge casi literalmente el artículo 3 de la Directiva y define lo que se entiende por pleno resarcimiento:

devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto dicho resarcimiento comprendería el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses”.

Igual que la Directiva, matiza que el pleno no puede conllevar una sobrecompensación, excluyendo expresamente la

“indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo”. 

En España ya existe en la actualidad la posibilidad de reclamar estos conceptos. El único cambio se referirá al momento en el que deben empezar a calcularse los intereses puesto que, de momento, sólo comienzan a devengar desde que se interpone la demanda (arts. 1108 y 1100 del Código Civil). 

En otros (pocos) países, la exclusión de los daños punitivos exige un cambio legislativo. De forma significativa, Reino Unido tendrá que modificar su legislación para revisar la posición de sus tribunales sobre la concesión de daños punitivos en infracciones de Derecho de la competencia. Irlanda ya ha modificado su Ley de Competencia de 2002 para suprimir la posibilidad de conceder este tipo de daños punitivos.

Respecto a los intereses, Portugal los reconoce sólo desde la fecha de interposición de la demanda. En Italia los intereses sólo se computaban desde la fecha de la infracción hasta la fecha de la decisión de infracción. En Francia, el sistema era parecido al de nuestro artículo 576 LEC, esto es, desde la fecha de la sentencia, por lo que serían intereses procesales. En fin, como ya recogió el Informe Ashurst de 2003, sólo la mitad de los países reconocían intereses desde la fecha de la infracción por lo que la mayoría de países han tenido o tendrán que introducir innovaciones en esta cuestión. 

Responsabilidad conjunta y solidaria 

La Directiva, en su artículo 11, regula la responsabilidad por los daños cuando existe una pluralidad de infractores. Diferencia entre la responsabilidad ad intra y ad extra. 

Ad extra, frente a las víctimas, se establece la responsabilidad solidaria de todos los infractores, aunque se prevén algunas salvaguardias en relación con las PYMES y los solicitantes de clemencia (salvaguardias que, avanzamos, la mayoría de los países han tenido que adaptar en su legislación). A este tipo de infractores, según la Directiva, sólo se les puede exigir los daños infligidos directamente a y por sus proveedores o compradores. La protección se quiebra cuando el resto de víctimas no puedan obtener resarcimiento del resto de miembros del cártel. En el caso de las PYMES, también se quiebra en determinadas circunstancias (reincidencia, instigador del cártel, cuota de mercado elevada…). El último inciso exige que el plazo para ejercitar la acción en este caso sea razonable y suficiente para que las partes perjudicadas interpongan tales acciones.

En nuestro país es pacífica la responsabilidad solidaria de los infractores, no obstante, no existe previsión alguna para proteger relativamente de responsabilidad a las PYMES y los solicitantes de clemencia, y por tanto deberán ser transpuestas en su totalidad como propone la Sección Especial, que recoge en el futuro artículo 73 de la LDC el texto de la Directiva casi literalmente. Se distingue así entre infractores in genere y PYMES, así como entre beneficiarios de una dispensa de sanción o beneficiarios de reducción de multa. Parece, sin embargo, que se introduce una novedad significativa: la responsabilidad solidaria entre los co-infractores es propia, al nacer de la Ley, que lo establece expresamente y no impropia (por el juez). La primera consecuencia de este cambio es que la acción contra cualquiera de los infractores deberá interrumpir la prescripción de la acción contra el resto, garantizando el cumplimiento también de la Directiva en este punto.

La mayoría de los Estados miembros “grandes” (Reino Unido, Países Bajos, Alemania, ..) disponían ya de un régimen de responsabilidad ad extra conjunta y solidaria, pero todos han debido modificar sus leyes o deberán hacerlo para introducir la salvaguarda de PYMES y beneficiarios de clemencia. Incluso el Reino Unido, en cuya regulación se inspira claramente la Directiva comunitaria y que poco tiene que hacer para transponerla a su ordenamiento. Por su parte, en Alemania se suscitó cierto debate sobre si la Directiva exigía precisar o no en este punto la responsabilidad de las matrices por infracciones de sus filiales (aunque finalmente en la propuesta presentada no se ha incluido) y, como novedad, ha decidido ofrecer también proteger a los que hayan llegado a un settlement.

En cuanto a la responsabilidad ad intra, la Directiva dispone que todo co-infractor que haya sido compelido a pagar o que haya pagado por el todo, puede interponer una acción de repetición contra el resto por la “responsabilidad relativa por el perjuicio ocasionado”. Se protege de nuevo a los beneficiarios de clemencia que sólo responderán

por la cuantía del perjuicio que haya ocasionado a sus propios compradores o proveedores directos o indirectos”.

Tampoco deberá responder en este caso por los daños ocasionados a terceros (los llamados “efectos sombrilla o paraguas“).

La Propuesta española, de nuevo, recoge casi literalmente el texto de la Directiva, sin precisar en mayor detalle. La redacción plantea dudas en relación con la cuota de responsabilidad que le correspondería a cada infractor y qué elementos se deben tener en cuenta para su determinación (volumen de negocios, grado de culpabilidad, tiempo de permanencia en el cártel…), aunque posiblemente “la parte que a cada uno corresponda” del artículo 1.145 del Código Civil sea una cuestión que deberá ser abordada por los tribunales caso por caso. En otros países se plantea el mismo problema (por ejemplo, en Alemania el artículo 426.1 de su Código Civil también establece que el reparto debe hacerse en partes iguales “salvo que se determine de otra manera”.

Por otro lado, en algunos países, como Alemania se protege a otra categoría adicional de potenciales demandados: los que hayan transaccionado con la autoridad (settlement) frente a los que no lo hayan hecho.

También, se aprovechado la transposición de la Directiva para solucionar otros problemas, como por ejemplo el relativo a los plazos en estas acciones de repetición. En concreto, se ha modificado el plazo que existía de tres años para entablar la acción de forma que ahora empieza a contar desde el momento en que efectivamente se abonen los daños reclamados por la víctima (evitando que prescriba el plazo antes incluso de que se haya abonado la indemnización), pues la suspensión del plazo del artículo 33.5 de la Ley de Defensa de la Competencia alemana no se aplicaba a las acciones de repetición. 

Plazo para el ejercicio de las acciones de daños 

La Directiva (artículo 10) quiso armonizar en la UE el plazo de mínimo de prescripción para el ejercicio de las acciones en cinco años, así como el dies a quo y los efectos de las eventuales suspensiones. La Directiva dispone que el plazo para el cómputo de la prescripción comience desde el cese de la infracción, siempre y cuando el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio, y c) la identidad del infractor. En lo que se refiere a la suspensión por intervención de una autoridad de competencia, se establece que debe terminar, como mínimo, un año después de la firmeza de la resolución administrativa (o la conclusión del procedimiento de cualquier otra forma).

En España la Directiva obligará a modificar los plazos de prescripción actuales, así como los detalles para su cómputo, y la Propuesta de la Sección Especial prácticamente transcribe lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva. Tan solo añade una previsión adicional para los casos de interrupción del plazo cuando se inicie un procedimiento de solución extrajudicial. En estos casos, dice la Propuesta

“La interrupción, sin embargo, solo se aplicará en relación con las partes que estuvieran inmersas o representadas en la solución extrajudicial de la controversia”.

En lo que se refiere a la suspensión del plazo, la Propuesta no especifica los términos amplios en los que se redacta la Directiva, de forma que podría abarcar al inicio de actuaciones por “cualquier autoridad” (nacional o de otro Estado miembro), ya sea un procedimiento formal u otro tipo de actuaciones previas, como por ejemplo, el inicio de un trámite de información reservada.

En el Reino Unido el plazo de prescripción para la interposición de acciones ya es, con carácter general, de seis años (por encima de los requisitos de la Directiva), y tan solo se clarifica en su propuesta la cuestión relativa al cómputo de los plazos de prescripción (la determinación del dies a quo) y los supuestos de suspensión. No obstante, no supondrá ningún cambio significativo porque los tribunales en la práctica estaban ya empleando los criterios recogidos en la Directiva en este extremo. Esta es también la situación en los Países Bajos donde tanto el plazo de prescripción como los criterios para su cómputo y los supuestos de suspensión son compatibles con lo que dispone la Directiva, sin perjuicio de que los textos legislativos recojan expresamente estas cuestiones en transposición. En otros países, como por ejemplo Alemania, Italia y Portugal la transposición de la Directiva en este punto sí tiene mayor impacto. En general, en muchos países el plazo se situaba en tres años, que ahora, tras la transposición, pasaría a cinco. También deben modificarse en estos países las normas en relación con los criterios para el cómputo del plazo y, algunos como Italia, (parece que Portugal seguirá el mismo camino) han querido introducir reglas especiales en materia prescriptiva cuando se ven involucradas PYMES. 

Efectos de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia o de los tribunales competentes 

La Directiva, también en esta cuestión, optó por el sistema inglés: los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sólo están vinculados por las decisiones administrativas firmes de las autoridades de competencia de su país. Mientras que las declaraciones de infracción de resoluciones de las autoridades de otros Estados miembros sólo representan un “principio de prueba de la existencia de una infracción”.

Lo dispuesto en la Directiva representa una modificación importante del sistema actual en el que, formalmente, sólo las Decisiones de la Comisión Europea son vinculantes para los tribunales españoles (lo mismo sucedía en Italia y Portugal). Tan solo se prevé la posibilidad de suspender el procedimiento judicial por parte del juez si tiene conocimiento del procedimiento administrativo por infracción de las normas de competencia y considere necesario conocer el resultado del mismo antes de pronunciarse. El Tribunal Supremo en el conocido asunto Azúcar introdujo un cierto avance en esta cuestión al afirmar que los hechos probados por la autoridad administrativa (incluso la consideración de su gravedad) adquieren el efecto de cosa juzgada (aunque se admitiría una apreciación jurídica distinta de los mismos de forma explícita y razonada, según el TS). Hasta entonces, tan solo tenían valor de principio de prueba cualificada.

La Propuesta de la Sección Especial va todavía más allá de lo que exige la Directiva. En lo que respecta a los efectos de las declaraciones de infracción de nuestra autoridad de competencia y de órganos jurisdiccionales competentes, les reconoce ese carácter vinculante (tanto en lo que se refiere a los hechos como a la calificación de los mismos) de forma “irrefutable”. Pero, en lo que se refiere a las resoluciones firmes de autoridades de competencia y/o órganos jurisdiccionales de, se entiende, otros Estados miembros de la Unión Europea, no limita sus efectos a un valor probatorio, sino que el juez español también estaría vinculado por las declaraciones de infracción hechas por ellos en principio, parece, de forma refutable aunque no queda claro en el texto propuesto.

Esta opción ha sido también la elegida por países como Alemania, que se ha limitado a recoger lo que ya habían establecido los tribunales, mientras que otros países como Italia o Países Bajos se han limitado al mínimo exigido por la Directiva (vinculación a resoluciones de organismos nacionales y reconocimiento de principio de prueba a las de los extranjeros). Portugal ha propuesto de momento una posición un poco más intermedia: sus jueces estarán vinculados por las resoluciones de sus autoridades nacionales y, de forma expresa, matiza que las de las autoridades de otros Estados miembros gozarán de una presunción de veracidad iuris tantum. 

Cuantificación de daños y perjuicios 

También en esta cuestión la Propuesta española recoge fielmente lo dispuesto en la Directiva. En concreto, se dispone que: (1) la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos recaiga en el demandante; (2) el juez pueda estimar los daños cuando resulte imposible o excesivamente difícil cuantificarlos; (3) la autoridad de competencia pueda asistir al juez nacional a cuantificar los daños cuando así se lo requiera; y, lo más relevante, (4) se presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios (presunción iuris tantum).

Esta presunción obligada por la Directiva debe ser recogida en varios países de nuestro entorno, incluso el Reino Unido. En Alemania había sido afirmada por la jurisprudencia, pero la ley de transposición la recoge de forma expresa. En Italia existe una presunción de culpa en algunos actos de competencia desleal, pero no de daño como tal y la transposición de la Directiva también supondrá una novedad por tanto. La excepción, en este punto, serán los Países Bajos que, al prever la adopción de las normas de la Directiva sólo para las infracciones de las normas del Tratado (y no de las holandesas) y no recoger esta presunción, resultará que los cárteles en infracción de las normas del Tratado gozarán de la presunción de daño, mientras que los cárteles puramente nacionales, en principio no (la carga de la prueba seguirá recayendo en el demandante conforme al artículo 150 del Código de Derecho Procesal de este país), sin perjuicio de que esto pueda cambiar en una eventual norma que regule las acciones de carácter puramente nacional como ya se ha anunciado que hará. 

Efectos de las soluciones extrajudiciales sobre el derecho al resarcimiento de daños 

La Directiva, en general, pretende fomentar en este ámbito los acuerdos extrajudiciales y para ello idea una serie de medidas y salvaguardas en los artículos 18 y 19. En general, se pretende evitar que el infractor que abone una indemnización mediante acuerdo extrajudicial no esté en peor situación que el resto de co-infractores, por ejemplo, porque siga siendo responsable conjunta y solidariamente en un proceso judicial pese a haber abonado ya indemnizaciones en procesos extrajudiciales. Así, en general, se pretende que la pretensión de la parte perjudicada sea reducida por la cuota del perjuicio que se le haya ocasionado por el infractor que sí haya tomado parte en un acuerdo extrajudicial (con independencia de la identidad de las cantidades en cuestión).

La Propuesta española recoge también fielmente lo dispuesto en la Directiva, aunque algunos señalan ciertas cuestiones de detalle que deberían ser corregidas en la transposición final.

En cuanto a los efectos suspensivos de la solución extrajudicial, la Propuesta también lo recoge, aunque de forma parca: hasta un máximo de dos años se podrá suspender el procedimiento judicial si las partes están intentando su solución de forma extrajudicial (propuesto artículo 81 de la LDC). Y, añade un nuevo incentivo para las soluciones extrajudiciales que sugería la Directiva: propone modificar el actual artículo 64 de la LDC para considerar como atenuante cualificada a efectos de la imposición de la sanción por la autoridad de competencia el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución sancionadora.

El efecto de las soluciones extrajudiciales sobre los procedimientos de daños han sido objeto de una trasposición más o menos generalizada, especialmente del artículo 19. Es un instrumento novedoso en general. Algunos países, como Reino Unido, consideraban el resarcimiento por vía extrajudicial como factor mitigante de la pena administrativa a imponer pero no existían reglas expresas como las del artículo 19 de la Directiva. De momento Irlanda y Países Bajos lo han transpuesto expresa y literalmente, permitiendo que el perjudicado, como se recoge también en la Propuesta española, acuerde la excepción relativa a la contribución del co-infractor con el que llegó a un acuerdo en el caso de insolvencia del resto de co-infractores. 

Sobrecostes y derecho al pleno resarcimiento. Prueba de sobrecostes y su repercusión y Acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro (el llamado “passing-on”) 

Los artículos 78 a 80 de la Propuesta española recogen lo dispuesto en los artículos 12 a 15 de la Directiva, incluso en las cuestiones más complejas, empleando los mismos términos, lo que en el fondo traslada a los tribunales la interpretación de las cuestiones menos pacíficas y la búsqueda de soluciones conforme al ordenamiento jurídico español.

Estos artículos regulan la defensa procesal llamada “passing-on”. Básicamente, es la posibilidad que tienen los infractores de defenderse en una demanda de daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia, si demuestran que sus clientes-demandantes no soportaron el sobreprecio del cártel (o práctica restrictiva), y por tanto no sufrieron ningún daño que deba ser indemnizado, porque el sobreprecio fue simplemente repercutido a los consumidores, las auténticas víctimas del cártel. Pensemos en cárteles como el del azúcar: los demandantes fueron los fabricantes de productos que precisan una elevada cantidad de este azúcar (galletas, caramelos, chocolates…), pero si el sobreprecio del azúcar se hubiese repercutido íntegramente al precio de venta al consumo de estos productos, las víctimas podrían ser sólo los consumidores (por definición, dispersos y con pocos incentivos económicos para el inicio de acciones por la escasa cuantía de su posible indemnización individual) y no los fabricantes de galletas, caramelos, chocolates… que sí tienen incentivos para demandar. Además, los consumidores finales (o compradores indirectos) tienen la dificultad añadida de tener que demandar a alguien con el que no han entablado directamente ninguna relación comercial.

En algunas jurisdicciones se ha prohibido expresamente la posibilidad de utilizar esta defensa (de forma representativa, en Estados Unidos, a nivel federal). Con ello se pretende fomentar las demandas de los compradores intermedios que son aquellos que tienen más incentivos y cuentan con más medios para reclamar las indemnizaciones (en nuestro ejemplo, los fabricantes de galletas, versus los consumidores de galletas). Pero esta no fue la opción de la Directiva.

La Directiva regula un complejo sistema de presunciones y carga de la prueba para admitir la defensa del passing-on y evitar, como dice, la “sobrecompensación” del demandante.

Por un lado, ante una demanda de un comprador intermedio (el fabricante de galletas), el demandado (el fabricante de azúcar) podrá defenderse diciendo que la totalidad del sobrecoste fue repercutido en el comprador indirecto (el consumidor de galletas). La carga de la prueba de esta repercusión total recae en el demandado pero se prevé que éste pueda exigir al demandante o a terceros la exhibición de pruebas para probarlo.

Por otro lado, y con el objetivo de favorecer las demandas de los compradores indirectos (ie. los consumidores de galletas), la Directiva manda reconocer expresamente su legitimación si consigue probar que hubo una repercusión del sobreprecio por parte del comprador directo hacia el indirecto. Para facilitar su carga de la prueba, la Directiva, por un lado, le faculta también para exigir la exhibición de pruebas (al demandado o a terceros) y establece una presunción de que efectivamente se ha producido una repercusión del sobrecoste si logra acreditar que: a) el demandado ha cometido una infracción de la competencia; b) la infracción de la competencia tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y c) el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción o derivados de aquellos o que los contuvieran (articulo 14, apartado 2, de la Directiva).

Con todo, se deja en manos del juez determinar la parte del sobrecoste efectivamente repercutido para evitar la temida “sobrecompensación”. 

En principio la trasposición del reconocimiento de la legitimación del comprador indirecto no representa mayor problema en España. Las reglas generales sobre responsabilidad civil ya lo permiten, siempre y cuando se acredite el nexo causal entre la actividad del sujeto al que se imputa el daño (el infractor) y el hecho dañoso (que debe ser probado por del demandante) (art. 1902 CC). También, en cuanto a la defensa en sí del passing-on, el Tribunal Supremo ya la había admitido en el asunto Azúcar, donde hizo importantes precisiones sobre la repercusión, la carga de la prueba y los daños que se repercutían y los que no (como por ejemplo, la pérdida de ventas derivada del mayor precio consecuencia del cártel). No obstante, las presunciones sí requieren un ejercicio de transposición como hace la Propuesta de la Sección Especial, que recoge de nuevo las disposiciones de la Directiva casi literalmente. De hecho, en la Propuesta se echa de menos algo más de detalle para instrumentar de forma más concreta, conforme a nuestro derecho, las previsiones de la Directiva.

La situación es más o menos similar en otros países de la UE. Tanto en el Reino Unido como en Alemania y Países Bajos los tribunales habían ido admitiendo la defensa del “passing-on”, pero el juego de presunciones deberá será matizado en cada caso. Por ejemplo, en Reino Unido, el case law ha establecido una presunción de que el sobreprecio ha sido trasladado aguas abajo en el caso de cárteles hasta los consumidores, de forma que la prueba de no repercusión reside en el demandado. En el caso de Alemania, se había habilitado la defensa, pero con limitaciones importantes (asunto ORWI) que ahora, con la transposición de la Directiva, se han relajado. En todo caso, la doctrina del Vorteilsausgleichung podría limitar bastante su efectividad, salvo que empiece a ser reconsiderada por la jurisprudencia alemana en virtud del principio de interpretación conforme del Derecho comunitario. 

Propuesta de regulación de la exhibición de documentos en general para todos los procedimientos

La Directiva regula un régimen detallado sobre quién, cuándo y cómo puede solicitar la exhibición de medios de prueba, así como los elementos que debe ponderar el juez para acceder a la solicitud. Llamó especialmente la atención, por su potencial, la posibilidad de acceder a “categorías de documentos” y la posibilidad de poder acceder a ellos con carácter previo. También, por su consiguiente necesidad, la protección de la confidencialidad de determinados documentos o informaciones. Igualmente, también era novedoso el régimen sancionador de la Directiva en casos de incumplimiento.

Respecto a la protección documental, la Directiva contemplaba una protección “relativa” (por temporal) para los documentos que forman parte del procedimiento administrativo de la autoridad de competencia y que han sido elaborados específicamente para el mismo (PCH, alegaciones, etc.); y una protección “absoluta”, para las declaraciones realizadas en el marco del programa de clemencia y las solicitudes de transacción o settlements.

El régimen de la Directiva sería completamente novedoso en nuestro país en muchos aspectos. No existe de momento claramente una fase de exhibición documental con carácter previa al juicio, salvo, las diligencias preliminares del artículo 256.1.2º de la LEC, siendo muy discutido aún hoy que se puedan emplear para la exhibición de cualquier documento. Y el acceso a “categorías de documentos” sin una regulación específica sería complicado de admitir por un juez, por no decir imposible. En cuanto a las sanciones, no existe en nuestro país una regulación específica, pero sí algunas normas que podrían ser de aplicación en distintos cuerpos legislativos (Código Penal: considera delito la destrucción, inutilización u ocultación de documentos, art. 247 LEC, vulneración de la buena fe procesal y 217.7 LEC que permitiría sancionar la falta de colaboración durante el proceso). Y el artículo 332 de la LEC aunque ofrece protección a los documentos que todavía forman parte del proceso (protección relativa), no protege de forma absoluta los documentos previstos en la Directiva (clemencia, settlements…). Por último, tampoco existe normativa alguna o doctrina judicial asentada sobre el tratamiento de la información comercialmente sensible o secretos de negocio (particularmente sensibles en los procedimientos de la LDC), excepto, quizás, en el ámbito de la propiedad intelectual e industrial (art. 328.3 LEC) y a los libros de los comerciantes (art. 32 Cód. Com). 

Con este panorama, es de agradecer que el legislador haya sido valiente haciendo una propuesta, parece, acertada para reemplazar la regulación actual por una novedosa que, además, no se limita sólo a los procedimientos derivados de infracciones de las normas de competencia, sino a “todo actor, todo demandado o todo sujeto que se proponga demandar” (excepto en lo que les es específico al ámbito de la política de competencia, ie. la protección de las solicitudes de clemencia). Poner parches a la LEC o crear un procedimiento civil específico sólo para las infracciones de competencia, además de los problemas que podría acarrear, en el fondo supondría un coste de oportunidad tremendo. La Propuesta supone, por fin, una modernización importante de nuestra LEC que también puede afectar positivamente nuestra política de competencia y su grado de disuasión.

Resumimos las principales notas de la reforma que se propone en España.

  • Se pasaría de la regulación actual de diligencias preliminares y exhibición documental a una denominada de “fuentes de prueba”, que alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno. Se permitiría así (propuesto artículo 283 bis a) de la LEC):
    • el acceso a los documentos pertinentes tanto antes del inicio de acciones, como durante o después;
    • el acceso podrá ser solicitado tanto por demandante como por demandado y las solicitudes se podrán dirigir entre las partes y a terceros; y
    • se podrá solicitar acceso no sólo a documentos concretos como ahora, sino “categorías de documentos” delimitadas por su naturaleza, su contenido, su fecha…. (como describe la Directiva, artículo 283 bis c) de la LEC).
  1. Se regula por fin el tratamiento confidencial de los documentos cuando exista una solicitud de acceso (propuesto artículo 283 bis e) de la LEC. Es el juez el que decidirá si la fuente de prueba a la que se pretende acceder incluye o no información confidencial y, en caso positivo, ofrece al tribunal una serie de medidas para otorgar acceso a documentos con información confidencial pero con la debida protección (disociación de pasajes, realización de audiencias a puerta cerrada, etc.).
  2. Se dispone que será el solicitante de acceso el que deba correr con los gastos que se deriven de su solicitud (propuesto artículo 283 bis, f) de la LEC).
  3. Se explicitan determinadas medidas de acceso a las fuentes de prueba (artículo 283 bis g) de la LEC); y se prevé el inicio de litispendencia con la solicitud de medidas de acceso a fuentes de prueba anterior a la incoación del proceso (artículo 283 bis j) de la LEC). La demanda deberá presentarse en todo caso antes de 20 días desde la terminación de la práctica de la prueba anterior a la formulación de la demanda.

El propuesto artículo 283 bis k) regula el procedimiento en sí. Destacamos la previsión de la celebración de una vista oral donde se cita a todas las partes (la persona a la que se le solicita información y a la que sea – o será- la otra parte en el procedimiento, demandante o demandado). Una vez acordada la medida de acceso a la prueba la Propuesta prevé que, si es necesario, el juez pueda acordar la “entrada y registro de lugares cerrados y domicilios, y la ocupación de documentos y objetos que en ellos se encuentren” (artículo 283 bis l) de la LDC) y, a continuación en el siguiente artículo, se disponen las posibles consecuencias de incumplir con la solicitud de acceso (presunción de asunción de los hechos a los que se referían las pruebas, allanamiento tácito a las pretensiones, la desestimación de excepciones o reconvenciones, la imposición de multas coercitivas, etc.). El régimen por incumplimiento del deber de confidencialidad es similar (artículo 283 bis n) de la LDC).

Por último, se regula también la protección de los documentos obtenidos en el marco de un procedimiento de clemencia o de transacción de la misma forma que prevé la Directiva, otorgando una protección absoluta a los declaraciones del programa de clemencia y a las solicitudes de transacción (no así a otros documentos obtenidos en el marco de estos procedimientos).

En el resto de países de la UE existe una gran disparidad en materia de exhibición documental en el proceso civil:

  • En el caso del Reino Unido la regulación de la Directiva es más restrictiva que su legislación. Desde hace tiempo en ese país se puede acceder a categorías de documentos de forma más amplia que la propuesta en la Directiva (su sistema se asemeja más al Discovery estadounidense), no sólo en el ámbito antitrust, sino de forma general. No les afecta por tanto el requisito de minimis de la Directiva.
  • En los Países Bajos, su sistema era más o menos similar al previsto por a Directiva, y los cambios se limitan fundamentalmente a regular la protección de los documentos obtenidos en el marco de solicitudes de clemencia y de transacción.
  • En Alemania, al igual que España, no existía un sistema de acceso general a las pruebas con carácter previo al juicio, por lo que la transposición de la Directiva sí supondrá un cambio relevante en este aspecto. Fue la cuestión más controvertida desde el inicio de los trabajos de transposición y finalmente se ha optado por superar lo propuesto por la Directiva. Ahora en Alemania la regla general será el acceso a la documentación, sin perjuicio de que el juez pueda denegarlo por ser desproporcionado, irrelevante o invadir algunas de las excepciones de la Directiva que también se transponen en ese país (solicitudes de clemencia y transacciones…). Ello incluye, por ejemplo, el derecho de los demandantes “potenciales” a pedir al posible demandado la exhibición de “cualquier tipo de información”, incluyendo documentos, categorías de documentos e incluso preguntas en procedimientos específicos (distintos y previos al de la demanda principal). También existe la posibilidad para los potenciales demandantes de solicitar acceso a las decisiones de la autoridad de competencia parece que antes de su publicación e incluso durante la tramitación, aunque con restricciones. Por el contrario, el demandado sólo podrá pedir exhibición documental una vez iniciado el procedimiento. Se pretenden con ello fomentar las soluciones extrajudiciales antes del inicio de las acciones. Como salvaguarda frente a posibles excesos, la normativa alemana obliga al solicitante de acceso a reembolsar a la parte que debe atender su petición los costes “razonables” que le ocasione. Por otro lado, para evitar el riesgo de costes procesales excesivos, protege al demandante de forma que ya no tendrá que hacer frente a las costas de todas las partes del proceso (incluidos terceros) en caso de perder, sino solo de los de un único hipotético interviniente.
  • En Italia, el sistema de exhibición documental de la Directiva se totalmente novedoso y se ha incorporado en ese país pero únicamente en relación con las reclamaciones por infracciones del Derecho de la Competencia.

Las reglas sobre exhibición documental, así como las sanciones previstas en caso de incumplimiento, tienen un potencial increíble. Hasta ahora, las reclamaciones privadas, muy particularmente las de los compradores indirectos, estaban muy limitadas precisamente por la dificultad de acceso a la documentación relevante. El papel del juez en la interpretación de los nuevos mecanismos que, en su día, puedan ponerse a su disposición será esencial. Las normas comunitarias le otorgan una gran relevancia en la interpretación de los límites de las peticiones, su pertinencia, su proporcionalidad…, pero las bases que ha impuesto la Directiva comunitaria estarán ya sentadas. Habrá que esperar a la transposición final de la Directiva en España.


 

Foto JJBose