Por Pablo Ferrandiz Avendaño

 

Causa garantiae a título oneroso, con móvil remuneratorio intragrupo, vs. teoría de las ventajas compensatorias en la rescisión concursal de garantías de deuda ajena

 

 

A la memoria de Luis Garrido Espá 

«Mens immota manet, lacrimae volvuntur inanes» 

Virgilio, Eneida, IV, 449

 

Planteamiento

 

Uno de los asuntos que más interés despierta, entre quienes cultivan el estudio del Derecho de grupos es el alcance de los remedios de que dispone la administración concursal frente a los perjuicios causados por la dirección económica unitaria del grupo en el patrimonio de las sociedades que lo integran cuando alguna de ellas es declarada en concurso. Si sus administradores hubieran actuado siguiendo las instrucciones de quien dirige las políticas financieras y de explotación del grupo –ya sea por existir una situación de dependencia, resultado del control ejercido en sus órganos por la sociedad dominante (en los grupos por subordinación), ya por hacerlo en coordinación con otras, en virtud de acuerdos o cláusulas estatutarias, bajo el mando común de una o varias personas naturales o jurídicas que, sin ser los socios de control, ejercen en los órganos sociales una influencia significativa (en los grupos por coordinación)– sería posible considerar que su actuación estuvo determinada, no por el interés de la sociedad administrada, sino por el de quienes, desde la personalidad propia de ésta, merecen la consideración de terceros, lo que resulta especialmente gravoso en las situaciones de crisis empresarial. Es lo que la literatura financiera denomina prácticas de “tunneling”, el común denominador de las cuales es el traspaso de recursos, injustificadamente, de una compañía del grupo al socio de control o a otra empresa del grupo, en su detrimento. Este sería también el caso de los actos o negocios en cuya virtud las sociedades sometidas a subordinación o a coordinación procuran ventajas o beneficios patrimoniales a empresas del grupo, gratuitamente, y, por tanto, sin implicar el cumplimiento de un deber jurídico, ni recibir contraprestación a cambio.

De entre todas esas atribuciones, se abordará a continuación el otorgamiento de garantías, la causa de las cuales sigue siendo objeto de encendida polémica. En especial, cuando garante y deudor son personas jurídicas distintas e integradas en un mismo grupo de sociedades y, estando la primera en concurso y la garantía en el punto de mira de una acción de rescisión concursal, ha de decidirse sobre la eficacia que deba darse al hecho de que la garantía se hubiera constituido (sea verticalmente: como garantía «up-stream» o «down-stream»; u horizontalmente, como garantía «cross-stream»), para recompensar algún beneficio patrimonial previo en el tiempo, que hubiera resultado a favor de la garante en la cadena de actos y contratos intragrupo.

Este planteamiento permitirá sopesar hasta qué punto la llamada «doctrina de las ventajas compensatorias intragrupo» puede tener encaje de lege lata en España y cuál es la fuerza del llamado interés del grupo cuando una sociedad declarada en concurso se sacrificó patrimonialmente, prestando fianza o constituyendo prenda o hipoteca en seguridad de deuda de otra de su grupo, sin estar obligada a ello, ni recibir tampoco contrapartida alguna.

 

Los contratos de garantía de deuda ajena ante la rescisoria concursal

 

Con la intención de que puedan servir de base a las siguientes reflexiones, partimos de los siguientes postulados sobre la causa de los contratos de garantía, a efectos de la rescisoria concursal de garantías de deuda ajena:

  • Dejando a un lado las que tengan origen legal o judicial, las garantías constituidas por tercero serán siempre resultado de un negocio jurídico celebrado entre garante y acreedor, por más que, por razón de su subsidiariedad, también despliegue efectos en las relaciones entre garante y deudor. Algo parecido, salvando las distancias, a cuanto ocurre cuando quien paga la deuda es un tercero (art. 1156 CC).
  • Desde el punto de vista económico, la garantía de deuda ajena constituye una operación compleja integrada por tres relaciones jurídicas (Arjona), pero que surgirá de un contrato en el plano genético típicamente bilateral o integrado por no más que dos partes (ex duobus lateribus), circunstancia que no desaparece porque en el mismo documento conste el contrato principal (como sucede en las escrituras de préstamo hipotecario), siendo irrelevante que el deudor figure en el título ejecutivo para exigir el pago de las deudas garantizadas (art. 538.2, párr. 2º y 3º, LEC).
  • Aunque sean actos conjuntos (Gesamtakte), emitiendo las partes declaraciones de voluntad paralelas para alcanzar el mismo resultado jurídico (Díez-Picazo), o acaso una pluralidad coordinada de contratos (collegamento negoziale) dirigidos a realizar una operación económica, unitaria y compleja (Galgano), cada contrato conservará su causa propia y autónoma, sin que afecte su yuxtaposición, ni a su individualidad, ni al régimen jurídico aplicable a cada uno (Albaldejo).
  • El contrato de garantía tiene como causa específica la función económico-social consistente en reforzar las probabilidades de cobro del acreedor, ante el riesgo de insolvencia del deudor. Por ello la normativa sobre «Análisis y cobertura del riesgo de crédito», aplicable a la financiación profesional, quiere que los criterios de concesión del crédito estén vinculados con la capacidad de respuesta crediticia y de reembolso del deudor «sin depender de avalistas, fiadores activos entregados como garantía. Estos deberán ser siempre considerados al evaluar la concesión de la operación, como una segunda y excepcional vía de recobro para cuando haya fallado la primera» (Anejo 9, punto 12, Circular 4/2017, Banco de España).
  • Que la causa típica sea la de garantía no significa que ésta no pueda ser también onerosa, gratuita o, incluso, remuneratoria (arts. 1274 y 1823 CC). Para determinarlo –cuestión de sumo interés para la acción especial de rescisión concursal– habrá que atender a los intereses cuya satisfacción el garante y el acreedor hubieran querido reglamentar conjuntamente. Sin importar cuál haya sido la causa de la relación de cobertura (entre tercero y deudor, o para que el primero salga como garante frente al acreedor del segundo) ni, por tanto, su carácter gratuito u oneroso.
  • Oneroso será el mandato dado para que el banco salga fiador del deudor (es decir, el vínculo o relación de cobertura). Pero para que el contrato de garantía sea oneroso se requerirá que sea el acreedor quien haya asumido alguna promesa (v. art. 1274 CC) o contraprestación a cambio de la garantía (Albaladejo). Si no la hubiera a su cargo (aunque la hubiese a cargo del deudor), el contrato será gratuito (Von Thur, Betti, Albaladejo).
  • A efectos de onerosidad, por tanto, será indiferente que el beneficio que se consiga del acreedor –a cambio de la ventaja que le proporcione la garantía que constituya a su favor un tercero no deudor–, vaya a parar al garante o atribuyente o, por el contrario, a un tercero (Betti o Albaladejo).
  • Supuesto que la garantía no se aparte de su causa típica y que, por consiguiente, el deudor principal haya superado los test de solvencia, nada impide que el propósito o fin práctico que las partes persigan al celebrar un acuerdo a la medida de sus intereses sea elevar la garantía de tercero a condición de la concesión del crédito. Ya pactándolo expresamente, ya resultando de las circunstancias, que así lo quisieron prestamista y prestatario, o ya presumiéndolo el legislador (art. 2901 Codice civile) o la jurisprudencia, siguiendo el id quod plerumque accidit. Es el caso de la STS 30-IV-2014 (presunción de onerosidad iuris tantum de la causa del contrato de garantía contextual a la concesión del crédito).
  • Que el garante no sea el deudor obligará a distinguir entre dos causas, si bien cada una situada en su plano y sin confundirse:
  • Por un lado, estará la causa garantiae y su carácter, que retratará la relación que medie entre el garante y el acreedor. Cuando la causa garantiae sea gratuita, el perjuicio fundamento de la acción se presumirá, estando prohibido todo intento de proponer o valorar prueba en contrario (arts. 71.2 LC y 385.3 LEC).
  • Por otro lado, y cuando la causa garantiae sea onerosa, importará la causa del negocio de cobertura (por lo general entre el garante y el deudor), también llamada causa mediata o secundaria, por contraposición a la causa inmediata o primaria (Von Tuhr, Fernández Albor), que el juez del concurso tendrá que enjuiciar, cuidadosamente, al verificar el carácter perjudicial del acto dispositivo realizado con causa garantiae a título oneroso, cuando se haya propuesto prueba en contra de alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum (art. 71.3-1º y 71.3-2º LC) o para acreditar su carácter perjudicial (art. 71.4 LC).
  • Atendiendo entonces a la causa secundaria o mediata, la prestación de garantía podrá ser vista como acto de cumplimiento de una obligación exigible a cargo del garante, nacida pues de un contrato (v. gr. arts. 1257-II, 1709 o 1862 CC) o establecida por ley, o como acto no debido, y que esté impulsado por razones que serán tan imprevisibles, como mudables de negocio a negocio (ALBALADEJO). Desde el deseo de gratitud por atribuciones patrimoniales recibidas en el pasado, a la expectativa de recibir nuevas en el futuro, pasando por el compromiso ético-moral de ayudar a aquel con quien se mantiene una vinculación contractual, societaria, familiar o afectiva, entre tantísimos otros.

Se tratará de ver entonces si los motivos que impulsaron a prestar la garantía podrán, y hasta qué punto, contrarrestar el perjuicio que fundamente la acción de rescisión concursal. Esto es, cuándo, o en qué casos, y hasta cuánto, o en qué medida, importarán esos motivos y razones, para mitigar el aludido perjuicio patrimonial.  A ello dedicamos lo que sigue a continuación.

 

El móvil remuneratorio intragrupo

 

El supuesto es sumamente habitual en los grupos de sociedades. Por ejemplo, cuando la garantía la constituye una sociedad permitiendo a otra el acceso al crédito, para corresponder algún beneficio que el grupo hubiera proporcionado liberalmente a la garante, que lo recibió, por así decirlo, gratis.

En tal caso, no vemos inconveniente en vincular causalmente la garantía constituida con el beneficio que se hubiera recibido de antemano y que se quiera remunerar o recompensar con aquélla, para ver, exactamente, cuál fue la medida del perjuicio, en su caso, y, consiguientemente, la parte de la garantía que deba ser objeto de reducción (v. art. 622 CC; y, a efectos tributarios, como «donaciones especiales», art. 29 de la Ley y 59 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones).

Para que esto sea posible habrá que cumplir los requisitos siguientes (Albaladejo):

  1. Que conste expresamente –por ejemplo, en algún documento de fecha coetánea al de constitución de la garantía (v. art. 1227 CC)–, que la causa de cobertura con el deudor fue de tipo remuneratorio. De modo que haya constancia de que la garantía se constituyó sacrificando un activo singular propio a fin de que quedara afecto al pago de deuda ajena, para remunerar o retribuir determinada atribución patrimonial prestada generosamente a favor de la sociedad garante no deudora, por cualquier otra del grupo. Y ello, para que se sepa, que, con la ventaja que la garantía reportaba indirecta o mediatamente al deudor principal, se estaba remunerando, y cuál era el valor del beneficio proporcionado que se remuneraba, para que todo sea comprobable y también que el fin no sea simular ser remuneratoria alguna atribución que no lo sea.
  1. Que ambas atribuciones, la remuneratoria y aquélla que se remunera, no se encuadren dentro de un contrato oneroso en el que la una sea a cambio de la otra, sino que sean independientes y hechas liberalmente ambas. El «beneficio que se remunera» (art. 1274 CC) no puede constituir, por lo tanto, deuda exigible (art. 619 CC). Con lo cual, la garantía constituida con motivo remuneratorio carecerá siempre de la consideración de contrapartida», en el sentido de que se prestará, pura y simplemente, como muestra de agradecimiento del garante por alguna atribución que, sin debérsele por el deudor u otra sociedad del grupo, aquél o ésta le prestó graciosamente.
  1. En cuanto al «beneficio que se remunera» (art. 1274 CC), puede ser de cualquier clase, siempre que, como la garantía, sea estimable económicamente. Así, puede haber consistido en haber dado o proporcionado a la sociedad garante alguna cosa, con tal de que haya sido liberalmente. Y aunque, ciertamente, es discutible que quepa remunerar beneficios futuros o aún no proporcionados, es evidente que, encontrándonos en un incidente de recisión concursal, si los beneficios expectantes que impulsaron al garante no se hubieran verificado en la fecha del concurso, será difícil no apreciar en ello el carácter perjudicial de la garantía.

En los términos expuestos, la causa remuneratoria de la relación de cobertura dificultará que, quien pretenda otorgar una garantía onerosa con motivo remuneratorio intragrupo, establezca un nexo causal artificiosamente en relación con atribuciones inexistentes o nunca recibidas, o que ya se hubieran consumado (Roca Sastre). Y se evitarán, sea dicho también, simulaciones, como la consistente en hacer pasar por remuneratorias atribuciones patrimoniales de garantía que sólo pudieron reportar beneficios gratuitamente, al no existir nada en absoluto que remunerar.

La demostración del móvil remuneratorio intragrupo obligará a tener que analizar el histórico de atribuciones intragrupo. Cuanto menos, las producidas, en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Oponer pretendidas ventajas a remunerar ocurridas más allá de ese lapso temporal puede ser un indicio de simulación o fraude. Más teniendo en cuenta que el plazo máximo previsto para compensar los perjuicios intragrupo se quiere que sea de un año (art. 291-11 Propuesta de Anteproyecto de Ley de Código Mercantil; inspirado en la § 311.2 Aktiengesetz)

 

El mercado de actos y contratos de liberalidad intragrupo

 

El ingreso o incorporación de una sociedad a un grupo (al amparo, de un acuerdo de integración o dominación, o a resultas de una participación significativa en su capital social) sujetará la actuación de la sociedad de que se trate al poder de dirección del grupo. Esto es tanto como decir, que ello llevará a la sociedad integrada en el grupo a conducir sus decisiones en los ámbitos de gestión, administración o gobierno hacia la consecución de aquellos proyectos e intereses que sean comunes al grupo, y que serán, en último término, los de la cabecera o sociedad holding. El vasallaje, en esa Konzernzone, ganará en intensidad, cuanto más vertical o jerarquizada se presenten la estructura y organización del grupo.

En los supuestos de subordinación a las políticas de un grupo, la integración convierte a la sociedad que entra a formar parte del grupo en potencial partícipe de un mercado de actos y contratos de liberalidad intragrupo, abriendo paso a la posible obtención de ventajas o beneficios patrimoniales, unas sociedades de otras, sin mediar contraprestación. Este mercado ha sido definido como «a sort of internal or “organized” market, where a permanent manipulation and reallocation of resources of different affiliates is being carried out by the parent corporation with a view towards maximizing investment return and exploiting the best business chances» (Antunes).

Entre la cadena de actos liberales que pueden darse sucesivamente dentro de los grupos de sociedades se incluye la concesión de financiación sin intereses (de lo contrario el acto no sería liberal), así como, siempre que fueran gratuitos, el trasvase de clientes, la cesión de activos o de contratos, el aprovechamiento de oportunidades de negocio o la constitución de garantías intragrupo, entre una multitud de supuestos posibles.

El provecho de la unidad empresarial subyacente, también llamado interés del grupo (basado en el overall effort), justificará que operen desplazamientos patrimoniales de unas sociedades (tradens) a otras (accipiens), sin obtener el correspectivo consustancial a todo contrato oneroso.

Cada una de las atribuciones patrimoniales que se produzca de una sociedad a otra, en tales condiciones, será un acto liberal, entendiéndose por tal «aquel por el que, sin estar obligado a ello, una persona proporciona a otra alguna ventaja o beneficio gratuito, es decir, sin nada a cambio» (Albaladejo). Lo que sucederá, incluso, en el supuesto de que la sociedad del grupo que realice la liberalidad espere ser correspondida a la recíproca, con un tratamiento o respuesta simétrica por parte del grupo, recibiendo una compensación adecuada al sacrificio patrimonial sufrido (un quid pro quo a la pérdida soportada gratuitamente, aunque ésta lo fuese bajo «motivos egoístas» o en la «esperanza de contraprestaciones u otros beneficios» (Cosack).

Efectivamente, y como sucede en las donaciones remuneratorias, de materializarse la esperanza de compensación futura, la atención que se reciba en consideración al sacrificio sufrido con anterioridad no merecerá la consideración de contrapartida suya, «porque ambas prestaciones no se encuadran dentro de un contrato oneroso en el que la una sea a cambio de la otra, sino que son independentes y hechas liberalmente ambas» (Albaladejo). Por mucho que su valor sea equivalente, jurídicamente no existirá correspondencia entre ambas prestaciones. No siendo ninguna exigible, ambas se habrán realizado gratuitamente.

Aunque para el interés de la empresa policorporativa, el mercado de liberalidades contractuales intragrupo haya equilibrado oportunamente las ventajas con los sacrificios resultado de los desplazamientos patrimoniales de unas sociedades a otras, la integración puede no acabar siendo un juego de suma cero para el patrimonio singular de todas y cada una de las sociedades del grupo. En este sentido, la experiencia concursal demuestra que, en no pocas ocasiones, resulta que la sociedad insolvente se sacrificó más de lo que obtuvo de las sinergias procedentes del resto del grupo, de modo que, en el balance de los “pros” y “contras” de la cooperación, la cadena de desplazamientos patrimoniales habrá resultado, para ella, un juego de suma negativa (la sociedad habrá perdido en sus relaciones con el resto). Pero aun en el caso de que ello no fuera así, de modo que el balance de los sacrificios soportados y las ventajas recibidas del resto de sociedades del grupo hubiese acabado resultando positivo, esta circunstancia no impedirá enjuiciar el posible carácter perjudicial de algún concreto acto de disposición patrimonial que se hubiere realizado, en periodo sospechoso, a favor de otras sociedades de grupo.

Se dice, a nuestro juicio con razón, que la existencia del grupo no justifica tener que hacer ningún balance general (overall fairness) entre los sacrificios y los beneficios (Paz-Ares).

Al contrario, y pese al recurso a la conocida «doctrina de las ventajas compensatorias», a la que enseguida nos referiremos, muchas –y poderosas, en términos jurídicos– son las razones que abogan por la necesidad de que, entre el sacrificio patrimonial sufrido por la sociedad insolvente y las pretendidas ventajas obtenidas del grupo, exista un preciso nexo causal. El principio de compensatio lucri cum damno y la «doctrina de la causa» seguirían mostrando las costuras de cualquier aproximación hacia una doctrina inspirada en la idea de mutualizar las pérdidas y sacrificios intragrupo, esto es, de compensar eventuales beneficios o ventajas desconectados de las pérdidas sufridas.

 

El marco institucional de las «ventajas compensatorias».

 

Se dice que «los artículos del código no sólo se derogan por otras leyes posteriores que vienen a sustituirlos, sino con la aparición de palabras nuevas que, llenas de la osadía de lo nuevo y de la legitimidad de lo renovador, suplantan los principios, modos de interpretación y sistemas de aplicación del Derecho positivo» (Álvarez Caperochipi). Algo de ello estará ocurriendo –o eso nos parece, al menos–, con la «doctrina de las ventajas compensatorias». Una expresión que fue acuñada en Italia (Montalenti), que aquí podemos considerar igualmente «nueva, mágica, insinuante y llena de poder seductor, que pretende renovar el Derecho en todo aquello que le dejen» (Álvarez Caperochipi). No es una afirmación gratuita, por cuanto ha sido acogida dogmáticamente con los brazos abiertos, con esa u otras denominaciones, como, por ejemplo, la de «teoría de las contraprestaciones» (Fuentes Naharro), dispuesta a persuadir, a quien se deje cautivar por su poder de seducción, más allá de los confines jurídicos de lo que, hoy por hoy, está establecido.

Algunos autores y cierta jurisprudencia se muestran proclives a la utilización de postulados propios del iusnaturalismo para ampliar el ámbito de aplicación de la referida doctrina en el seno de los grupos de sociedades. Hay que recordar que, sin más precedente o apoyo en nuestro derecho positivo que los lejanos ecos de la regla de compensación de daños y perjuicios causados, con el beneficio obtenido (compensatio lucri cum damno), que se perciben por la vía del art. 1.4 CC (y aún pese a la opiniones discrepantes de algunos autores en torno a si cabe su aplicación al derecho de sociedades a tenor del art. 1.686 CC), la problemática que nos ocupa –la «doctrina de las ventajas compensatorias» y, sobre todo, su alcance– carece de tratamiento en nuestros textos legales. Si atendemos al sentido clásico de la fórmula, ensayada hasta ahora en sintonía con los principios generales en materia de daños y si la ponemos en relación con los actos y negocios celebrados entre sociedades de un mismo grupo que resulten perjudiciales para una, por ser la que dispone o la que se sacrifica patrimonialmente, resulta que la valoración del perjuicio patrimonial intragrupo exige tomar en consideración también los beneficios colaterales que puedan vincularse causalmente al mismo.

Con ello no se persigue otra cosa que limitar el sacrificio, que representa el desplazamiento patrimonial de una sociedad a otra del grupo, a la pérdida efectivamente sufrida por la primera, sin dar lugar, por consiguiente, a ningún enriquecimiento a costa de la segunda. Como tampoco a ninguno que se produzca a expensas del grupo, si las ventajas que la pertenencia al mismo reporta, pudieran evaluarse y estuvieran conectadas causalmente a la producción del daño. Así, cuando se dé una relación de causalidad (conditio sine qua non) entre el negocio o la atribución que produjo el sacrificio patrimonial y las ventajas que se pretenden compensar (de ahí la expresión «compensatorias»), de modo que sin el negocio o acto perjudicial tales réditos no se habrían producido nunca, la doctrina de las ventajas compensatorias caerá por su propio peso.

Estamos, por tanto, de acuerdo con Capilla cuando dice que el término compensación se utiliza impropiamente en el art. 1686 CC. Con lo cual la «doctrina de las ventajas compensatorias» se presentaría en los términos siguientes: «la influencia que la controlante ejercita sobre la controlada puede implicar que la segunda realice actos que la perjudiquen, pero si el perjuicio tiene como contrapartida ventajas correlativas, no es fuente de responsabilidad» (Galgano). Pero no sólo un perjuicio causado patrimonialmente no será fuente de responsabilidad cuando puedan verificarse ventajas correspectivas en el curso de eventuales acciones contra administradores, sino tampoco en los incidentes de rescisión concursal de actos de desplazamiento o vaciamiento patrimonial injustificados (tunneling) que se hubieran llevado a cabo en el seno del grupo. En relación con éstos, que son los que aquí más nos interesan, «[e]s necesario –por consiguiente– que el [acto perjudicial que sea objeto de la acción de rescisión concursal] haya causado el beneficio o ventaja. Por consiguiente, cualquier eventual ganancia [por la concursada] no debe haber tenido lugar al margen, e independientemente [del acto perjudicial]», sino que debe haberse producido a resultas de éste (European Group Tort Law).

Estos son los rasgos en que se fundaría esencialmente la «doctrina de las ventajas compensatorias», en su versión más ortodoxa, tal como aparece condensada en el texto de la ya aludida STS 30-IV-2014:

«7.- […] los tribunales de instancia han considerado probada la existencia de perjuicio patrimonial, que consistiría en que la sociedad garante no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria […].

9.- […] El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido […] la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y […] no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso».

Bajo el paraguas del principio de compensación del daño con el lucro obtenido, empleado para evitar el enriquecimiento injustificado, encontraría amparo aquello que para la sociedad garante hubiera resultado útil o provechoso del concreto acto o negocio perjudicial de garantía que sea objeto de examen. Lo que la STS 30-IV-2014 conceptúa como «algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de garantía» por su parte. Como, por ejemplo, «recibir alguna contraprestación, directa [o] indirectamente» a cambio por razón de la garantía. Es decir, alguna «ventaja compensatoria» a cambio, lo que, según aquella sentencia, sería alguna «atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía». Se tratará, pues, de deducir aquellos beneficios que la sociedad garante haya obtenido en su patrimonio por razón, directa o indirecta, del negocio u operación en el que la garantía se enmarque, lo que obligará a situarla, como siempre, «en su contexto económico-jurídico» (Pérez Benítez).

La cláusula de la compensatio lucri cum damno tendrá, entonces, una aplicación destacada en los procesos de reestructuración de deuda de los grupos de sociedades en crisis. Estos procedimientos, previos al concurso, pueden culminar en acuerdos de refinanciación multilaterales (suscritos por el deudor con varios o con todos sus acreedores) o en acuerdos bilaterales (suscritos, acreedor por acreedor, con o sin vinculación causal entre sí, por ejemplo, mediante un acuerdo marco que a todos ellos sirva de título ejecutivo único). Pues bien, el examen del sacrificio patrimonial que a la sociedad en concurso hubiera causado, como garante de deuda ajena, cualquiera de esos acuerdos de refinanciación bilaterales, no podría realizarse al margen de los beneficios que, a la misma sociedad, hubieran proporcionado los restantes acuerdos de novación o reestructuración de deuda del grupo, aunque se presentasen como contratos independientes, los unos de los otros. Por ejemplo, cuando el sacrificio de otras sociedades del grupo hubiera permitido a la concursada acceder al crédito. Aunque no fuera éste el crédito que hubiese causalizado su garantía, habría que tomarlo en consideración. Serían acuerdos que estarían causalizados fácticamente (o por razón de su encuadramiento a un proceso de reestructuración de deuda del grupo, digamos que de forma no centralizada ni, desde luego, siguiendo tampoco los instrumentos previstos en la legislación concursal). Pero no jurídicamente, a la operación sospechosa (al concreto negocio jurídico de garantía de deuda ajena). Pero serían, todos, el resultado de una misma operación jurídico-económica, cuya estructura habría que analizar. Así, habría que averiguar cuáles fueron el contexto y las razones que justificaron el acuerdo sospechoso, si respondía a un plan de viabilidad de la empresa en ejecución del cual se realizaron otros actos, negocios y pagos en los cuales la sociedad concursada recibió atribuciones patrimoniales, etc.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de abordar esta relevante cuestión en tres sentencias relativas a un mismo grupo de sociedades (SSTS de 31-III-2017, 213, y 27-VI-2017, 404 y 406, en adelante, SSTS del “grupo Mecsa”). En ellas se acepta que las «ventajas o beneficios indirectos» procedentes de una serie de acuerdos, que la AP de Oviedo había calificado como «operaciones de refinanciación intragupo», celebrados, en algún caso el mismo día que la operación sospechosa, y en otros durante los días previos a ella, se comunicaran entre sí, a fin de compensar el sacrificio que sobre las espaldas de la concursada había pechado al constituir una serie de fianzas solidarias e hipotecas «up-stream». Todas en garantía de operaciones de activo al socio único. Así:

  • En la STS 213/2017, préstamos por importe de 763.500 euros, con garantía hipotecaria sobre finca de aquélla por valor de 1.948.063,56 euros;
  • En la STS 404/2017, otro préstamo por importe de 750.000 euros, con garantía hipotecaria sobre finca de la concursada valorada en 1.232.500 euros; y
  • En la STS 406/2017, operaciones por importe de 538.000 euros, sobre finca de la deudora en concurso por valor de 1.493.379,25 euros

En todas las sentencias, desestimatorias de los recursos interpuestos, el Tribunal Supremo concluyó afirmando:

«La Audiencia ha entendido, de forma razonable, que la constitución de la hipoteca se encuentra justificada por las garantías que a su vez la matriz TAS [el socio único] había concedido y siguió concediendo durante ese tiempo, para hacer posible que MECSA [la filial en concurso] pudiera acceder a la financiación externa. En concreto, según ha quedado probado, en ese tiempo el crédito financiero recibido por MECSA que fue a su vez afianzado por TAS ascendía a un total de 3.903.000 euros. De tal forma que la ventaja o el beneficio venía representado porque a su vez TAS facilitaba la obtención de financiación externa».

TAS había garantizado, si bien personalmente y no como hipotecante, en muchos casos, el mismo día (29-VII-2011) o durante los días previos al contrato de hipoteca de deuda ajena objeto del reproche (18-VII-2011 a 28-VII-2011), una serie de préstamos y créditos concedidos a MECSA, de modo que el perjuicio que había soportado en aquél para que TAS accediera al crédito, se veía en gran medida compensado por las ventajas (en forma de acceso a crédito) que éstos habían proporcionado:

i) El 26-VII-2011 y el 25-IV-2012, Banco de Santander concedió a MECSA créditos por importe de 500.000 euros, 225.000 euros y 450.000 euros, que fueron afianzados solidariamente por TAS;

ii) El 28-XII-2010 y el 18-VII-2011, Bankia concedió a MECSA créditos por 130.000 euros y 100.000 euros, respecto de los que TAS prestó fianza solidaria;

iii) El 4-V-2010 y 29-VII-2011 el Banco Caixa Geral concedió a MECSA créditos por 200.000 euros y 290.000 euros, respecto de los que TAS prestó fianza;

iv) El 12-XII-2008, Asturgar concedió a MECSA una línea de avales mediante póliza de “Contrato de regularización de relaciones de afianzamiento” por 600.000 euros, que TAS afianzó con renuncia a los beneficios de orden, exclusión y división;

v) El 26-VII-2011, el BBVA concedió a MECSA un préstamo hipotecario por 358.000 euros que fue avalado solidariamente por TAS;

vi) Finalmente, los días 5 de abril de 2006, 31 de marzo de 2010 y 27 de julio de 2011, la entidad Nova Caixa Galicia concedió a MECSA créditos por 300.000 euros, 300.000 euros y 450.000 euros, respectivamente, que también fueron avalados por TAS».

Como dijo la SAP de Oviedo, de 31-III-2014, frente a la que se interpuso el recurso resuelto por la STS de 27-6-2017, 406: «Es en este contexto, y no de manera aislada, donde debe ser enmarcada la operación ahora enjuiciada».

De modo que en caso de que se trate de un “paquete de garantías” la rescisión se complica sobremanera puesto que el juicio debe ponderarse de modo “conjunto” o global» (GARCIA VICENTE).

Pero si el beneficio o ventaja a compensar no fuese el que hubiese causalizado la garantía, ni ésta respondiese tampoco al móvil remuneratorio intragrupo de aquel beneficio o ventaja, oportunamente exteriorizado, parece que ese examen “conjunto” o “global” de toda la serie de operaciones intragrupo, que se hubieran traído al debate, solo podría realizarse recurriendo a la cláusula de la compensatio lucri cum damno, la cual permitirá sopesar, exclusivamente, aquellos beneficios que estuvieran conectados fácticamente a la operación sospechosa de ser perjudicial, como, en las SSTS del “grupo Mecsa”, eran los procedentes de una serie de acuerdos que por su cercanía en el tiempo encajaban, según afirmaban las SSAP de Oviedo que a aquéllas antecedían, en una «refinanciación intragrupo». Pese a lo cual, aquel principio general no fue acogido. O no, al menos, de forma expresa.

Por eso mismo, a la vista de las SSTS del “grupo Mecsa” no comparto la conclusión de que «la existencia histórica de garantías cruzadas constituye una ventaja compensatoria a efectos de la acción rescisoria concursal de garantías intragrupo», tal como sostiene CARRASCO, aunque anticipando, dicho autor, que «la regla de las “garantías cruzadas” no podrá servir en el futuro de criterio de solución sin ulteriores matizaciones». Como, por ejemplo, hasta dónde ha de llegar «la franja histórica en que deben haber tenido lugar tales garantías cruzadas».

En mi opinión, los beneficios que las sinergias por la pertenencia al grupo hubieran reportado a la sociedad en concurso en el pasado o que pudieran resultar de actos o negocios no vinculados al que se hubiera señalado como perjudicial, no tendrían virtualidad compensatoria. No de lege lata.

Sí la tendrían, en cambio, las ventajas o atribuciones patrimoniales que pudieran tener por causa en el sentido dicho al concreto negocio de garantía real de deuda ajena judicialmente impugnado. Una conexión fáctica (o por la vía de una compensatio lucri cum damno) existiría, como en el caso objeto de las SSTS del “grupo Mecsa”, entre los beneficios y atribuciones patrimoniales que a la sociedad en concurso hubieran proporcionado, por ejemplo, acuerdos con garantías equivalentes prestadas a su favor, en el contexto temporal de una refinanciación de deuda del grupo, aunque formalmente aquéllos se presentaran como desconectados del contrato objeto de la acción de rescisión concursal. Y una conexión jurídica, se daría, por ejemplo, cuando la comunicación entre el sacrifico y esos beneficios tuviese amparo, más que en un mismo contexto económico, en algún móvil lícito intragrupo debidamente exteriorizado.

Lo cual impediría tener en cuenta cualquier suerte de ventajas que no estuvieran conectadas fáctica o jurídicamente a la garantía de deuda ajena. Sin duda, este entendimiento de la «teoría de las ventajas compensatorias» limitaría enormemente su ámbito de aplicación. Pero no podría ser otro su sentido, en armonía con el resto de nuestro ordenamiento. Porque el “todo cabe” o el “todo es compensable”, destruiría el carácter liberal de cualesquiera atribuciones intragrupo (por mucho que ese carácter pueda verse fiscalmente cuestionado con las normas sobre transfer pricing) y llevaría necesariamente, sino al reconocimiento de una inexistente personalidad jurídica del grupo, a la aplicación de postulados iusnaturalistas radicales.

Nótese, así, que cuando el legislador ha querido computar beneficios recibidos por un sujeto a título gratuito en el pasado, así lo ha establecido expresamente para salvaguardar otros intereses dignos de protección. Así ocurre con las donaciones hechas en vida por el causante –el donatum–, que por disposición legal (art. 818 CC) se han de agregar imaginariamente o como operación contable, al relictum para el cálculo de las legítimas. Y las donaciones efectuadas a cada legitimario se han de imputar a su legítima. Normativa, no hará falta decir, totalmente extraña a los grupos de sociedades.

Pues bien, pese a la resistencia de voces autorizadas, cuyas hondas discrepancias han sido puestas de manifiesto recientemente (PAZ-ARES), quienes promocionan un alcance aún mayor al expuesto, vienen invocando sin limitación la «doctrina de las ventajas compensatorias» para justificar actos de disposición patrimonial realizados en periodo sospechoso por su proximidad a la declaración de concurso entre sociedades del mismo grupo, que no siendo debidos, habiéndose realizado a título gratuito –y no con causa onerosa y móvil remuneratorio intragrupo–, y encontrándose desvinculados fácticamente a cualquier tipo de ventaja patrimonial, debieran reputarse perjudiciales a todas luces. Hasta tal punto llega la influencia de los partidarios de esta tesis de la virtualidad omnipresente de cualesquiera ventajas compensatorias intragrupo (presentes, pasadas o incluso futuras), frente a actos con trascendencia patrimonial que se presentan perjudiciales, que la misma ha logrado alcanzar las más altas cotas, con indudable éxito. Así, ensayada en los términos supra expuestos, dicha doctrina cuenta a su favor, además de con un buen número de aproximaciones formuladas de lege ferenda, con las que los expertos proponen renovar profundamente el Derecho de los grupos de sociedades, con el auspicio que representaría la que está considerada el máximo exponente jurisprudencial (el leading case) en la materia. Me refiero a la STS 11-XII-2015 (en adelante, STS “Alphaspray”), en la que, aunque a mayor abundamiento, en la situación expuesta de alegalidad de las pretendidas “ventajas compensatorias” no causales y desconectadas, la Sala 1ª del TS argumentaba, lo siguiente:

«Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores (esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que compensa el daño), sino que ha podido ser también previas (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial). Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filial deben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a “sinergias” o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela».

 

Conclusión

 

No podemos desconocer los movimientos que aspiran a armonizar el derecho de grupos en el marco de la Unión Europea y a que sus ideas sirvan de pauta inspiradora (soft law) de futuras regulaciones nacionales. Ni desmerecer tampoco el texto que con loable esfuerzo contiene la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en el campo que nos ocupa (art. 291). Pero una doctrina tan volátil como la que aboga por mutualizar ventajas pretéritas intragrupo con sacrificios actuales, requeriría de positivización efectiva en el marco de una regulación del Derecho de grupos «integral», «completa» o «totalizadora» (Embid).

Hasta entonces, no da la impresión de que la tesis anteriormente expuesta, favorecedora del latido prolongado de las ventajas compensatorias en las operaciones vinculadas, encaje, satisfactoriamente, con la personalidad propia y diferenciada de cada una de las sociedades que componen el grupo, más aún en un sistema de contratación moderno como el nuestro, en el que los desplazamientos patrimoniales que operan entre particulares (y las sociedades de un grupo lo son indudablemente) se rigen, más que por principios éticos, atendiendo siempre a la causa de cada transmisión patrimonial o gravamen individualmente considerado, lo que exige que cualquier conexión, y la consiguiente justificación o compensación entre el sacrificio patrimonial que un acto de disposición represente, y el beneficio que hubieran reportado atribuciones patrimoniales recibidas en el pasado por el solvens, o aquellas que perciba coetáneamente al acto perjudicial (las que aún estén por llegar nullo iure cogente, serán futuribles, expectativas, situaciones jurídicamente carentes de protección, por muy razonablemente que cupiera esperar su materialización), deba ser valorada atendiendo siempre a reglas y a criterios específicos.

Por consiguiente, no existiendo norma que permita jurídicamente amparar otra cosa, es más que discutible que quepa acometer una suerte de neutralización (o neteo) entre los sacrificios patrimoniales objeto de una acción de rescisión concursal y aquellas ventajas reportadas por atribuciones patrimoniales que se hubieran consumado en el pasado, a modo de rendición de cuentas o ajuste de las sinergias recíprocas (de una sociedad al grupo y viceversa), por mucho que tales ventajas se hubiesen recibido efectivamente de la sociedad que resulte ahora beneficiada con el sacrificio (una sociedad hermana, la matriz o la filial), o que existiere económicamente motivo para soportarlo (la holding en relación con necesidades de financiación de su dominada), salvo que entre tales sacrificios y aquellas ventajas exista, causalmente, una relación de vinculación o correspondencia, ya sea fáctica o jurídicamente.