Por Jesús Alfaro Águila-Real

El caso del socio que erró sobre la distribución de las ganancias

(adaptado de Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, p 137 y 149):

A, B y C constituyen una sociedad colectiva que desarrolla una actividad empresarial. Pasados meses, y habiéndose producido facturación por ventas en el mercado por varios miles de euros y habiéndose adoptado acuerdos sociales por los socios, B descubre, cuando se trata de repartir las ganancias del primer ejercicio, que sufrió un error. Creyó que tendría derecho al 33 % de los beneficios y lo que se acordó es que tendría derecho sólo al 10 % y que fue A el que causó, de forma culpable, el error. B solicita a su abogado que presente una demanda para que se declare judicialmente la nulidad de la sociedad y se le devuelva su aportación. El abogado, que sabe derecho, le sugiere que pida la disolución de la sociedad y que utilice el error como “justa causa” para pedir la disolución (si el contrato de sociedad tenía duración determinada) o que pida la exclusión de A o que, subsidiariamente con la disolución, pida la separación por justa causa.

El caso del Atlético de Madrid

En 1991, Jesús Gil y Enrique Cerezo fingieron el desembolso de las acciones del Atlético de Madrid Sociedad Anónima Deportiva y se apoderaron ilícitamente de más del 90 % del capital social simulando que aportaban sus propios fondos cuando, en realidad, se inventaron la existencia de un crédito a su favor en las cuentas del club deportivo y, a través de un préstamo, ingresaron en la cuenta del club el dinero correspondiente al desembolso para extraerlo a las veinticuatro horas. La constitución de la sociedad anónima deportiva fue así, nula de pleno derecho (art. 56 LSC – falta de desembolso -)

La sociedad para producir diamantes artificiales

En un caso alemán de los años 50, un estafador logró convencer a unos pardillos de que había inventado un sistema para producir diamantes artificiales. Los pardillos celebraron un contrato de sociedad con el estafador que, posteriormente, se dio a la fuga y los pardillos se pelearon entre ellos. En concreto, uno de los pardillos, que todavía no había desembolsado su aportación, se negaba a hacerlo. Los tribunales le condenaron al desembolso y a pasar por la liquidación de la sociedad aunque el contrato de sociedad era anulable por haber concurrido dolo.

Introducción

La doctrina de la sociedad nula es una institución específica del Derecho de Sociedades. Con origen en el Derecho francés de la Edad Moderna, afirma que si concurre un vicio en el contrato de sociedad y se trata de una sociedad con personalidad jurídica, sea cual sea el tipo societario, ya se trate de una sociedad de personas o una sociedad de capitales, el ejercicio de la acción de nulidad no conduce a la restitución de las aportaciones a los socios – eficacia retroactiva de la nulidad – sino a la apertura de la liquidación. Además, afirma que los vicios del consentimiento y otros vicios que afecten a las declaraciones de voluntad de alguno de los socios, dado el carácter plurilateral del contrato de sociedad, son irrelevantes en cuanto que no provocan la declaración de nulidad ni la apertura de la liquidación. En fin, la doctrina significa que ha de tratarse al contrato de sociedad como si hubiera generado válidamente un patrimonio separado y han de tratarse los vicios correspondientes con los mecanismos del Derecho de Sociedades, esto es, a través de la disolución de la sociedad y la separación o exclusión de socios y a través de los remedios generales del Derecho contractual y extracontractual (acciones indemnizatorias contra los que hubieran provocado el vicio del consentimiento o fueran causantes de la nulidad).

Se puede ganar en precisión si se afirma que la aplicación de la doctrina de la sociedad nula implica que la separación patrimonial – la formación del patrimonio separado y el nacimiento de una persona jurídica – como efecto del contrato de sociedad externa se produce aunque concurran vicios en el contrato de sociedad y, por tanto, que el contrato de sociedad es “válido” (en el sentido de que produce efectos). Y que lo es también en los efectos obligatorios – vinculación de los socios entre sí -, de forma que el tratamiento del vicio de nulidad dará lugar a la aplicación de un remedio de carácter societario.

  • O bien, para los casos más graves (los recogidos en el art. 56 LSC), la condena a la apertura de la liquidación de la sociedad, lo que implica declarar la terminación del contrato de sociedad y la ineficacia ex nunc
  • o bien, para los restantes casos de nulidad o anulabilidad, aplicar  los correspondientes remedios societarios que provocan la desvinculación de todos o parte de los socios, esto es, las instituciones del Derecho de Sociedades que son la disolución por denuncia unilateral – en las sociedades de personas – o por justos motivos – en todas las sociedades -; la separación y la exclusión de socios si se da el supuesto de hecho de tales remedios. Quedan al margen las acciones que la producción del vicio generen entre los socios entre sí.

La doctrina de la sociedad nula es una institución propia del Derecho de la Persona Jurídica si – como es mi opinión – entendemos éste como un conjunto de normas dotadas de coherencia interna y que sirven al objetivo de permitir a los grupos humanos y a los individuos destinar conjuntos de bienes – patrimonios –  a fines más o menos particulares distintos del genérico de sostener la existencia del individuo. El Derecho de la Persona Jurídica no se ha considerado sistemáticamente como un conjunto de normas autónomo hasta ahora y los problemas que plantea se han analizado desde dos perspectivas. La primera ha sido la del Derecho de la Persona, equiparando indebidamente a las personas jurídicas con los individuos tras englobar a ambos bajo el género “sujetos de derecho”. Los errores a los que esta perspectiva ha conducido no pueden despreciarse.

Nulidad e intercambios

Decir que la doctrina de la sociedad nula es una institución del Derecho de Sociedades es una tautología que tiene valor porque nos permite afirmar que las reglas contenidas en el Código Civil sobre la nulidad de los contratos (arts. 1300 ss) se refieren a los contratos de intercambio. El contrato de sociedad no es un contrato de intercambio lo que obliga a reflexionar sobre si entra dentro del ámbito de aplicación de dichas reglas. La intuición educada debe llevarnos a examinar, por un lado, la relación entre las reglas de la nulidad y los contratos de intercambio (es decir, en qué medida son reglas que responden a las características particulares de los contratos de intercambio) y, por otro, en qué medida pueden aplicarse a contratos que no son de intercambio. Como se expondrá más adelante, el problema se visibilizó cuando el Tribunal Supremo alemán tuvo que lidiar con el derecho del consumidor a desistir recogido en la Directiva sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil en un caso en el que el contrato celebrado por el consumidor fue uno de inversión mediante la participación en una sociedad de personas (una sociedad comanditaria en la que los inversores-consumidores ocupan la posición de socio comanditario). ¿Debe tener el consumidor derecho a que le restituyan su aportación o debe conformarse con la cuota de liquidación que le corresponda?

Intercambios que fracasan

La nulidad, en los términos más generales, es el tratamiento que el Derecho aplica a los intercambios que fracasan. Un intercambio fracasa porque se lleva a cabo en unas condiciones que impiden que produzca los beneficios para las partes que van asociados, en general, a los intercambios. Si es voluntario y se realiza por los individuos en relación con bienes y derechos que sólo a ellos pertenecen, podemos estar seguros de que el intercambio mejora el bienestar social, la asignación de los recursos y la felicidad humana. El Derecho declara el intercambio vinculante y obliga a las partes a cumplir bajo la amenaza de la coacción estatal, en su caso. Si el intercambio no es voluntario o se realiza en relación con bienes que no son disponibles por los que participan en él o genera una externalidad, el Derecho ordena la nulidad.

¿Qué significa “ordena la nulidad”?

Básicamente, dos cosas: hay que deshacer el vínculo y hay que deshacer el intercambio. Lo primero significa que la nulidad del contrato provoca la desvinculación de las partes del intercambio. Ya no están obligadas. Lo segundo significa que las partes han de restituirse lo que se hubieran entregado recíprocamente. Al menos idealmente. Porque prácticamente, en muchos casos, no es posible la restitución. Así ocurre – que no pueden ser restituidas recíprocamente las prestaciones –  en todos los contratos en los que se intercambia dinero por un servicio – do ut facias – o por un “no hacer” o se intercambian servicios y en todos los contratos en los que uno entrega a otro una prestación que es consumida por la otra parte en el propio proceso de ejecución del contrato y en los contratos en los que se intercambia un precio a cambio del uso de una cosa – arrendamiento –. En todos estos casos, el que ha recibido el servicio o ha consumido la prestación no puede devolverlos, naturalmente (v., en este sentido los arts. 102 y 103 LCU que recogen las “excepciones” al derecho generalmente reconocido a los consumidores de desistir – rectius, revocar su consentimiento – en los contratos con la consiguiente restitución de las prestaciones). Pero mantener la idea de la restitución es importante constructivamente. Se explican así los efectos ex tunc de la nulidad – efectos retroactivos –. Y se explica también que la resolución contractual produzca igualmente la obligación de las partes de restituirse lo prestado y tenga efectos retroactivos. Desde el punto de vista de “deshacer el intercambio” tanto da que el vínculo deba deshacerse porque el contrato fue nulo como que el vínculo deba deshacerse porque el contrato terminó. En general, en las relación duraderas, como dice el parágrafo 313.3 BGB, “en lugar del derecho a la restitución, se aplica el derecho a denunciar el contrato”, esto es, en lugar de un remedio de carácter retroactivo se otorga al contratante un remedio para el caso de nulidad que actúa sólo hacia el futuro, como es la denuncia. En el Código Civil, donde se regula la nulidad de los contratos (permítaseme prescindir de la categoría de “negocios jurídicos” que incluiría el matrimonio y a los unilaterales como el testamento, esto es, a fenómenos que no son contractuales y que no articulan jurídicamente los intercambios), las reglas que hemos expuesto están adaptadas a los contratos de intercambio y, si apuramos, sólo a la compraventa. Su aplicación a contratos de intercambio de tracto sucesivo y duración (como el arrendamiento) o de prestación de servicios (incluyendo no solo el mandato, sino también la fianza) requiere de adaptaciones en el lado de las consecuencias de la nulidad. En el lado de las consecuencias, hay que eliminar la retroactividad y la restitución opera, digámoslo así, “por compensación”: los contratantes deben restituirse el “saldo” de la relación y no pagarse recíprocamente cada uno de los cargos que figuran en su “cuenta corriente” que no es sino una forma de “liquidar” la relación (de forma semejante a la liquidación del patrimonio separado cuando se trata de un contrato de sociedad).

¿Qué sucede con el contrato de sociedad?

El contrato de sociedad no es un contrato de intercambio, sino de fin común. Los que celebran un contrato de sociedad no intercambian nada entre sí. Acuerdan perseguir en común un fin determinado y contribuir, todos ellos, a ese fin común. En el contrato de sociedad que regulaban los Códigos civiles más antiguos, la sociedad era sólo un contrato obligatorio: la societas romana (nuestro codificador, como es sabido, atribuyó personalidad jurídica a la sociedad civil sólo in extremis mediante los arts. 1669 y 1670, sin duda influido por el previo Código de Comercio y leyes de sociedades dictadas en el siglo XIX que habían reconocido personalidad jurídica a las sociedades mercantiles de personas). De manera que los codificadores no consideraron necesario regular de forma específica la nulidad del contrato de sociedad. Las reglas generales sobre la nulidad de los contratos deberían bastar. Y, en efecto, acertaron. Dado que en la societas no hay ningún intercambio de bienes (no se genera un patrimonio separado), la nulidad no genera ninguna necesidad de restitución. Lo que era de un socio al celebrarse el contrato sigue siéndolo cuando se declara la nulidad y se extingue el vínculo. Y, para establecer el efecto de extinción del vínculo, no necesitamos que el codificador dictara reglas sobre la nulidad especialmente aplicables al contrato de sociedad.

Tampoco eran necesarias reglas especiales aunque los socios fueran copropietarios de los bienes empleados en la ejecución del contrato de sociedad. Porque, en tal caso, las deudas y créditos que pudieran generarse por los socios con terceros serían deudas y créditos de los socios, no de la (inexistente) persona jurídica. Tampoco hay, en tal caso, organización porque las decisiones sobre los bienes comunes de carácter dispositivo han de tomarse por todos los comuneros y por cada uno en relación con su cuota. Los bienes en copropiedad se dividen.

Y se explica, igualmente, que en los ordenamientos donde no se reconoce tempranamente la personalidad jurídica de las sociedades de personas, como es el caso de Alemania, la doctrina de la sociedad nula se elabore, primariamente, en el ámbito del Derecho de sociedades anónimas.

Deshacer el intercambio cuando lo que ha habido es la formación de un patrimonio común y separado del de los socios

El problema de la sociedad nula – de la necesidad de una regulación específica – pues, no se plantea más que cuando se reconoce personalidad jurídica a las sociedades. O, mejor dicho, cuando se atribuye al contrato de sociedad una eficacia externa, es decir, la virtualidad para formar un patrimonio separado del patrimonio de los socios con las aportaciones de éstos, patrimonio dotado de una organización que permite así a los socios como grupo participar en el tráfico y que se generen deudas y créditos, que se adquieran y enajenen bienes que se imputan/que pertenecen a ese patrimonio separado y, por ello, al grupo. Lo que distingue a la sociedad interna – la meramente obligatoria – de la sociedad externa o dotada de personalidad jurídica es precisamente este concreto efecto organizativo: genera un patrimonio separado que exige organización en el sentido del establecimiento de reglas para la adopción de decisiones en relación con dicho patrimonio.

La organización es una exigencia de la separación patrimonial. Sin organización, no pueden separarse patrimonios o, si se quiere, no pueden generarse personas jurídicas. Si los socios forman un fondo común con sus aportaciones y separan así los bienes y derechos que forman ese fondo de sus patrimonios individuales (y, si hay responsabilidad limitada, incomunican ambos), han de construir una organización, esto es, han de establecer las reglas para poder adoptar decisiones en relación con dicho patrimonio, poder de decisión que se traslada de los individuos que forman parte de la organización a los individuos que actúan por cuenta de ellos en el seno de la organización, esto es, a los órganos sociales. Como mínimo, han de designar un representante común. A contrario, sin embargo, el contrato de sociedad interna – por ejemplo, un cártel que se limita a regular las relaciones de las empresas que participan en él en el mercado – puede tener efectos organizativos aunque no genere un patrimonio separado. La organización es la representación común – mandatario común – y la adopción de acuerdos.

Cuando el objetivo de los que forman ese patrimonio es traficar con los bienes y derechos del fondo común (o utilizarlos en la producción de otros bienes), han de designar a aquellos que pueden vincularlo y, eventualmente, establecer un sistema de adopción de acuerdos entre los miembros del grupo. En el caso de las sociedades de personas, sin embargo, no hay tal designación en la mayor parte de los casos porque la ley proporciona la organización: los socios, todos los socios, pueden actuar en nombre y por cuenta del patrimonio separado y los socios, de común acuerdo, adoptan las decisiones estructurales. En el caso de las sociedades de estructura corporativa, sin embargo, la generación de la persona jurídica exige la creación de órganos y su ocupación por individuos que puedan tomar las decisiones y adquirir bienes y derechos, asumir obligaciones y deudas en beneficio o a cargo – por cuenta – de ese patrimonio. Por tanto, la generación de la persona jurídica y la puesta en marcha de una organización son dos elementos inseparables: no puede separarse un patrimonio sin organización.

Una vez que el contrato ha generado el efecto organizativo – se ha formado el patrimonio separado y las partes del contrato se han dotado de una organización para tomar decisiones respecto del mismo – si el contrato se revela viciado (vicios del consentimiento, del objeto o de la causa), habría que proceder a la restitución de las prestaciones (el efecto retroactivo de la nulidad) y deshacer todos los contratos celebrados por la sociedad con terceros, desde su nacimiento, al haber sido estos celebrados solo bajo la condición implícita de que se celebraban por cuenta de la sociedad. Si ésta es nula retroactivamente, nunca existió.

Pero si se trata de un contrato de sociedad y no hay intercambio recíproco de prestaciones entre los socios, es imposible proceder a la restitución recíproca. Al contrario, con las aportaciones, se ha formado un patrimonio separado del patrimonio individual de los socios que obliga, en caso de nulidad, a liquidarlo para retroceder las aportaciones a los socios. Y liquidarlo implica convertir un conjunto de bienes, créditos y deudas en una suma de dinero que pueda ser repartida (Por esta, entre otras razones, se obliga a valorar las aportaciones de los socios. No es sólo a efectos de determinar la proporción en las ganancias sociales. También en la cuota de liquidación). Sólo en el caso de que el patrimonio separado no se hubiera modificado en absoluto (lo que es altamente improbable porque los gastos de constitución de la sociedad se cargan a dicho patrimonio) podría considerarse contraria a la buena fe la negativa a restituir a cada socio lo aportado si – lo que es un gran “si” – la acción de nulidad/anulabilidad debe estimarse y provocar la desvinculación de todos los socios y la restitución de las aportaciones a los socios.

Pero fuera de este caso excepcional, la vía para proceder a la restitución de las aportaciones a los socios es la vía de la liquidación porque se ha formado un patrimonio separado y su liquidación es la forma equivalente para un contrato de fin común cuya ejecución genera un patrimonio separado de “deshacer el intercambio”.  Si el patrimonio separado no tiene una composición idéntica a la que tenía cuando se celebró el contrato de sociedad (formado, en ese momento, por las aportaciones de los socios), no es posible restituir las aportaciones a los que las hicieron porque éstas ya no están, sino que se hallan confundidas con otros bienes y derechos, créditos y deudas de forma inseparable. Digamos que la restitución en especie de su aportación al socio no es posible. Hay que restituirle por equivalente lo que exige liquidar previamente el patrimonio para entregar lo que es de “otros” a esos otros que tienen pretensiones que han de ser satisfechas preferentemente respecto de las de los socios. La preferencia de los terceros – acreedores del patrimonio social – es fácil de entender. Para los terceros que se relacionan con la organización creada por los socios, el contrato de sociedad es res inter alios acta que no puede perjudicarlos.

Y también los intereses de los demás socios (“inocentes”) merecen alguna protección que no obtendrían si se permite, por ejemplo, al socio que ha sufrido un vicio del consentimiento retirar su aportación. El riesgo de la empresa social recaería, en mayor medida, sobre los restantes socios. Tal ponderación de los intereses – que resultaría de aplicar sin más las normas sobre la nulidad contractual y permitir la restitución de su aportación al socio cuyo consentimiento estuvo viciado – no puede ser considerada justa.

Así se justifica la inaplicación de la regla prevista con carácter general para los contratos de intercambio en el Código civil cuando se declara la nulidad o anulabilidad de un contrato de sociedad: si se ha formado un patrimonio separado – si se trata de una sociedad externa o dotada de personalidad jurídica – y el contrato de sociedad es declarado nulo, no procede la restitución de las aportaciones de los socios sino la liquidación de dicho patrimonio lo que elimina cualquier efecto retroactivo a la nulidad porque un efecto retroactivo es contrario a la propia esencia de la liquidación de un patrimonio que exige proceder al pago de las deudas y al cobro de los créditos antes de proceder a entregar el “líquido” remanente entre los destinatarios de dicho patrimonio.

Los patrimonios separados como consecuencia de la celebración y ejecución de un contrato no desaparecen porque se declare la nulidad del contrato que provocó su formación. Lo único que puede resultar de la declaración de nulidad del contrato es ordenar la liquidación de ese patrimonio. De un contrato podemos decir que es nulo o anulable. De un patrimonio, no. Si se considera que la constitución del patrimonio se hizo de forma defectuosa, esto es, infringiendo las reglas para su constitución, habrá que proceder a su liquidación pero, naturalmente, la liquidación se hace del patrimonio “como está” en el momento en el que se procede a liquidarlo con las modificaciones en su composición que haya sufrido desde que se formó. El efecto del vicio del contrato de sociedad sobre el patrimonio separado es que provoca su liquidación si el vicio provoca la nulidad del contrato de sociedad.

Podría decirse, en otros términos que las normas que regulan la personalidad jurídica – normas del Derecho de Cosas – son de aplicación preferente respecto de las normas que regulan las causas y los efectos de la nulidad de los contratos.  O, como dice la doctrina alemana, han de sustituirse las normas sobre la nulidad contractual y la liquidación de las relaciones basadas en un contrato nulo por las normas de Derecho de Sociedades que trata los patrimonios generados por el contrato de sociedad con la técnica de la disolución y la liquidación total o parcial. Además, y para los casos en los que no proceda declarar la nulidad del contrato de sociedad – y, por tanto, no proceda liquidar el patrimonio separado – serán de aplicación los remedios generales indemnizatorios.

La doctrina alemana ha llegado a la misma conclusión tras décadas de discusión acerca de la naturaleza de la “comunidad en mano común” que, como hemos explicado en otro lugar, ha de verse como una forma de personificación jurídica. En la doctrina alemana se manejan dos justificaciones dogmáticas de esta doctrina. Veamos cómo encajan en lo que se ha expuesto hasta aquí.

La naturaleza organizativa del contrato de sociedad

La una – patrocinada originalmente por Flume y desarrollada por Ulmer funda la exclusión de la aplicación de las reglas de la nulidad en la “doble naturaleza” del contrato de sociedad como contrato obligatorio y contrato organizativo. Si el contrato de sociedad pone en marcha una organización respecto de un patrimonio, las normas sobre nulidad y anulabilidad que son aplicables, en principio, a la relación obligatoria – que también es el contrato de sociedad – quedan desplazadas por las normas aplicables a la “organización jurídico-societaria” y hace que sea necesario, simplemente, proceder a la disolución y liquidación ex nunc.

A través del acto de constitución de una sociedad externa, los socios pierden el poder de disposición ilimitado sobre relaciones que van más allá de su relación interna”.

Dicho más claramente, la constitución de un patrimonio separado organizado – con aptitud – para vincularse con terceros constituye un acto voluntario de los socios que les impide aducir y provocar la nulidad de las vinculaciones con terceros alegando que dicho contrato estaba viciado. Ulmer usa la expresión protestatio facto contraria: no se puede, por un lado, constituir un patrimonio organizado que se pone en relación con terceros y pretender dar eficacia retroactiva a un vicio del contrato obligatorio que generó tal patrimonio organizado con el efecto de anular las vinculaciones con los terceros (consecuencia de la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de sociedad). Dice Ulmer que los socios

“deben atenerse a las reglas sobre el patrimonio separado que han creado y al contrato que han celebrado hasta tanto no se haga valer el vicio…”.

Los socios han “querido” el efecto organizativo del contrato de sociedad – la formación del patrimonio separado – por lo que no puede comportarse de forma contradictoria alegando el vicio en el contrato de sociedad para hacer desaparecer ex tunc dicho efecto organizativo.

Si el vicio que afecta al contrato no pone en cuestión la formación del patrimonio separado, efectivamente, el socio no puede pretender la restitución de su aportación más que en aquellos casos en los que el vicio sea de tal naturaleza que justifique la extinción de ese patrimonio separado – de la persona jurídica – y, en todo caso, sólo puede hacerlo previa liquidación del mismo para proteger los intereses preferentes de los terceros con los que los socios se han relacionado, como grupo, a través del patrimonio separado y organizado.

Esta explicación permite entender por qué la doctrina de la sociedad nula afecta no sólo a las consecuencias sino también a las causas de la nulidad de una sociedad. Altera las primeras (liquidación del patrimonio separado en lugar de restitución de las aportaciones, eficacia ex nunc y no retroactiva de la declaración de la nulidad) y limita las segundas (la mayor parte de los vicios  que provocarían la nulidad de un contrato de intercambio son irrelevantes en el caso del contrato de sociedad, en el sentido de que, aunque no dejen de tener efectos, no provocan la nulidad del contrato de sociedad y, por tanto, ni siquiera provocan la aplicación de la apertura de la liquidación) porque, como hemos dicho, esos vicios no afectan a la formación del patrimonio separado y han de tratarse a través de mecanismos que permitan la continuación de la sociedad.

La nulidad de la sociedad vs nulidad de los contratos de intercambio

La segunda explicación dogmática de la doctrina de la sociedad nula no es más que una generalización de la anterior: la doctrina de la sociedad nula es un principio general del Derecho de sociedades entendido como derecho de las organizaciones. Nosotros diríamos, traduciendo adaptadamente el término alemán verbandrechtliches Prinzip, del Derecho de las personas jurídicas. En otras palabras, dentro del Derecho de la nulidad de los negocios jurídicos, las reglas serían distintas, tal como se ha expuesto al comienzo de estas páginas para los contratos de intercambio y los contratos de sociedad. La ventaja de esta frente a la tesis de la doble naturaleza del contrato de sociedad deriva (no tanto del hecho de que explica igualmente por qué la doctrina no se aplica a las sociedades internas, esto es, a las sociedades puramente obligatorias  a las que nos hemos referido más arriba) según sus proponentes, de que explica mejor por qué es necesario que la organización resultante de la celebración del contrato de sociedad se haya puesto en marcha y además, como dice Schäfer, permite elaborar la doctrina de la sociedad nula sobre la base de principios generales, aplicables a todos los tipos societarios (de sociedades externas) evitando la aparición de contradicciones de valoración. En particular, explica por qué la inexistencia de intereses de mayor valor no es un requisito para aplicar la doctrina: cuando la causa de la nulidad es de orden público, el efecto sobre el patrimonio social no cambia y ha de procederse a su liquidación. Y explica así por qué tal requisito no aparece en los artículos 56 y 57 LSC para las sociedades de capital. Si no aparece no es porque se le haya olvidado al legislador. Es porque no es un requisito para que se aplique la doctrina de la sociedad nula.

En fin, esta explicación permite afirmar que la doctrina sirve a la protección del tráfico pero también a la protección de los intereses de los socios “inocentes”, esto es, aquellos a los que no es imputable el vicio que provoca la nulidad del contrato cuando, a pesar de tal vicio, se ha conformado el patrimonio separado. Los socios “inocentes” no tienen por qué soportar el incremento del riesgo empresarial a su cargo que resultaría de permitir a cualquier otro socio retirar su aportación al patrimonio social. Sería tanto como liberar a ese socio del riesgo empresarial desplazándolo sobre los otros socios sin ningún criterio razonable que justifique tal desplazamiento y concentración del riesgo en los restantes socios.  La doctrina alemana más antigua que veía en la sociedad nula un mecanismo de protección del tráfico, la fundaba en los principios de protección de la apariencia, lo que es insuficiente para atender a los intereses afectados por el vicio de nulidad. La consecuencia fundamental de esta eficacia ad extra y ad intra de la sociedad es que el socio que hubiera sufrido un vicio del consentimiento queda remitido a la posibilidad de disolver unilateralmente la sociedad (arts. 1705-1707 CC, 224 C de c).

En el caso de sociedades anónimas y, en general, en sociedades con muchos socios – las que apelan al ahorro público -, la necesidad de asegurar una liquidación ordenada es especialmente aguda lo que exige, de forma semejante a lo que ocurre con los pánicos bancarios, que los inversores puedan confiar en que vicios en la fundación de la sociedad que ha hecho la oferta pública de suscripción de acciones o vicios en el aumento de capital no afectarán a la validez de la emisión. No es extraño que los remedios contractuales – la nulidad – hayan sido sustituidos por remedios indemnizatorios previstos en la legislación del mercado de valores. Si alguien adquiere acciones en una oferta pública de suscripción, no podrá pedir la restitución de su aportación aunque haya existido un vicio de nulidad en el contrato de emisión (sea el de constitución de la sociedad, sea el de aumento de capital) pero tendrá derecho a ser indemnizado.

La doctrina tradicional construía técnicamente la doctrina de la sociedad de como una reducción teleológica o finalista de las normas que disciplinan la nulidad y una aplicación analógica de las que regulan la disolución. Las exposiciones más recientes critican esta explicación porque no da cuenta de la situación jurídica entre la ejecución del contrato de sociedad viciado y la alegación del vicio de nulidad, es decir, si la sociedad durante ese tiempo ha de tratarse como válida o como nula. A nuestro juicio, no hay por qué abandonar la explicación que se acaba de exponer. En efecto, dado que el contrato de sociedad – de forma única en el Derecho contractual – tiene como efecto la formación de un patrimonio separado, tiene sentido limitar la aplicación de las reglas sobre la liquidación de los contratos nulos, pensadas para garantizar a las partes de un contrato nulo su derecho a la restitución de lo prestado (reducción teleológica) y aplicar en su lugar las reglas previstas por el ordenamiento, no para la disolución sino para la liquidación de patrimonios (aplicación analógica). Las reglas más elementales sobre liquidación de patrimonios son las relativas al reparto de la herencia. Y, como sabemos a ellas se remite el art. 1708 CC en materia de sociedades civiles.  Pero existen reglas sobre liquidación de patrimonios en muchos otros ámbitos: sociedades colectivas, arts. 227 ss LSC; liquidación de la comunidad de gananciales; liquidación concursal etc.


Foto: Oña, Panteón de Castilla