Por Francisco Garcimartín Alférez

Apuntes sobre el Anteproyecto de reforma del TRLC

 

El objeto de esta entrada es analizar el tratamiento que el Anteproyecto de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (el “Anteproyecto”), hecho público en agosto de este año, da a las relaciones entre socios y acreedores en el contexto de los planes de reestructuración regulados en su Libro II. Es cierto que la redacción del Anteproyecto resulta algo ambigua y confusa en este punto y por lo tanto, es mejorable (vid., por ejemplo, L. Fernández del Pozo, Propuestas de mejora de la transposición de la Directiva de reestructuración preventiva – Almacén de Derecho, 2021). No obstante, mi intención no es examinar la redacción, sino hacer unos breves apuntes sobre la estructura y los fundamentos sobre los que descansa el texto y en particular, las decisiones de política jurídica subyacentes.

Para entender mejor estas decisiones, puede ser oportuno recordar tres ideas generales.

 

Primera idea: el pacto implícito entre socios y acreedores

Es una obviedad decir que los derechos de los socios sobre el patrimonio social, i.e. el patrimonio que constituye la persona jurídica, son muy diferentes de los derechos de los acreedores. Los acreedores tienen derecho a cobrar sus créditos en la fecha de su vencimiento y si no cobran, tienen derecho a realizar el patrimonio social. Los socios tienen la carga de soportar esta realización (o liquidación) patrimonial. Y la única manera que tienen de evitarlo es o ponerse de acuerdo con sus acreedores para que no lo hagan, o recapitalizar la sociedad y pagar lo que ésta debe. Esta es la esencia del pacto entre socios (como propietarios de la sociedad deudora) y acreedores.

 

Segunda idea: la realización del valor

Bajo las reglas del Derecho común, en principio y con carácter general, el derecho de los acreedores de realización del patrimonio de su deudor es un derecho individual de cada acreedor. Derecho que, además, recae (i) sobre activos singulares, no sobre todo el patrimonio social como empresa en funcionamiento (going concern) y (ii) debe llevarse a cabo mediante un procedimiento de ejecución por venta forzosa (judicial o extrajudicial).

En relación con el primer aspecto, en nuestro Derecho común no cabe una ejecución de todo el patrimonio del deudor como unidad productiva (going concern), salvo a través de vías indirectas, como la pignoración de las acciones o participaciones de la sociedad deudora. Y en relación con el segundo aspecto, y con alguna excepción significativa como el régimen del Real Decreto-ley 5/2005 sobre garantías financieras, no cabe una ‘ejecución por apropiación’. En la práctica, la combinación de la primera opción con el régimen de garantías financieras (que es la esencia de la conocida ‘prenda luxemburguesa’) se ha demostrado un medio muy eficaz para alcanzar la mejor solución para los acreedores garantizados, i.e. una ejecución por apropiación y de todo el negocio como empresa en funcionamiento (naturalmente con una valoración ex post para respetar en eventual valor residual que les pueda quedar a los socios).

Eso sí, el derecho de realización del valor presupone el vencimiento del crédito. Mientras no haya vencido éste, el deudor (o si se prefiere, los socios) tiene el derecho al plazo y no deben soportar la realización del patrimonio social.

 

Tercera idea: la buena fe en las relaciones deudor-acreedor

Ahora bien, incluso durante esta fase en la que aún no han vencido los créditos, el deudor no puede comportarse irresponsablemente en perjuicio de sus acreedores. En el caso de las personas naturales, el principio de responsabilidad universal ofrece, teóricamente, los incentivos apropiados para evitar estas conductas. La cuestión deviene más relevante en el caso de las personas jurídicas, donde la responsabilidad patrimonial es ‘limitada’ a los activos de un patrimonio separado. En este caso, la acción individual de responsabilidad puede fundarse en el daño que sufren los acreedores como consecuencia de una disminución dolosa o culposa del valor del patrimonio por quien lo administra. La responsabilidad concursal refleja en esta sede esa imputación de responsabilidad a los administradores por la ‘despatrimonializacón’ de la sociedad deudora. Y, en este mismo sentido, puede decirse que hay un deber general de intentar negociar un plan de reestructuración con los acreedores si se sabe o se debería saber que la alternativa más probable a dicho plan es la insolvencia y que ésta va a mermar notablemente sus posibilidades de recuperación del crédito. Aunque no existe formalmente un deber legal de activar los procedimientos preconcursales cuando la insolvencia es más que probable o inminente, como sí hay un deber de solicitar el concurso cuando la insolvencia es actual, aquél puede fundarse en el deber general de no agravar el estado de insolvencia que puede dar lugar a responsabilidad concursal.

 

Recapitaliza o entrega

A partir de estas tres ideas, podemos comprender mejor lo que ha hecho el Anteproyecto en los escenarios de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o actual, que constituyen el presupuesto objetivo para aplicar las reglas del Libro II (Art. 584). Básicamente, y como hemos explicado en otras ocasiones, el régimen especial que diseña el nuevo Libro II se aparta del régimen común en un doble aspecto: por lo que atañe a las relaciones entre los acreedores, se pasa del consentimiento individual al colectivo y, por lo que atañe a las relaciones con el deudor, se permite una ejecución (colectiva) “por apropiación”.

Por un lado, se transforma el derecho de realización de valor individual de cada acreedor en un derecho colectivo, basado en la regla de la mayoría. Las decisiones sobre qué hacer con el patrimonio del deudor se toman por mayoría dentro de cada clase de acreedores (vid. Art. 632 del Anteproyecto: superior al 66% para los acreedores ordinarios, y como mínimo el 75% para los acreedores con garantía real).

En segundo lugar, se modifica el régimen común de ejecución patrimonial. La función última del Derecho preconcursal es asegurar el mantenimiento de empresas económicamente viables, pero en riesgo de insolvencia por falta de liquidez. Para alcanzar este objetivo, el nuevo Libro II diseña un procedimiento de ejecución colectiva y “por apropiación”: los acreedores pueden quedarse con el negocio imponiendo a los socios una capitalización de créditos y manteniendo de esto modo el going concern y por consiguiente, el excedente o prima asociados a la reestructuración. Esto se supone que no sólo beneficia a los acreedores, sino también a la economía en su conjunto en la medida en que la liquidación concursal de empresas viables tiene un elevado coste social.

Y, a partir de aquí, si los acreedores pueden forzar una ejecución por apropiación, el Anteproyecto ha consagrado que también puedan forzar la venta del negocio como empresa en funcionamiento a un tercero imponiendo a los socios un plan liquidatorio, cosa que en cualquier caso hubiesen podido hacer por via indirecta, i.e. acordando la capitalización de sus créditos y a continuación, vendiendo sus acciones o participaciones al tercero (vid. Art. 617 Anteproyecto).

Por ello, puede coloquialmente decirse que el Derecho preconcursal coloca a los socios en la tesitura del “recapitaliza o entrega”: si la sociedad no va a poder pagar lo que debe (y a quien debe es a los acreedores, no a los socios), o se recapitaliza o se entrega a los acreedores. O en otros términos, si los socios quieren evitar la realización del patrimonio social, es sencillo: deben pagar lo que, indirectamente (i.e. a través de la sociedad), deben. Naturalmente, salvo que los acreedores colectivamente acepten otra cosa.

Repárese, además, en lo que esto significa. Ante la insolvencia (actual o inminente) del deudor, con la consiguiente elevación del riesgo para los acreedores (todos o algunos) de no ver satisfechos sus créditos, se modifican las reglas de gobierno sobre el patrimonio social. Este cambio busca atribuir el poder de decisión a los que podríamos llamar ‘nuevos dueños financieros’ de la empresa, que son quienes tienen más en juego; esto es, son quienes más van a sufrir si la empresa no se reestructura y se ve abocada a un procedimiento de liquidación concursal. Aunque este aspecto lo veremos con más detalle en el apartado siguiente, puede ser oportuno subrayar que esta solución es más coherente con ese pacto implícito entre socios y acreedores que apuntábamos al principio.

 

Régimen especial: acuerdo de junta

El Libro II del Anteproyecto recoge estas ideas los Capítulos IV y V. Para entender esta regulación hay que tener en cuenta que a la hora de adoptar el plan de reestructuración el diseño que hace el Anteproyecto distingue, por un lado, las relaciones de los socios entre sí; y, por otro lado, las relaciones de los socios con los acreedores.

El punto de partida es permitir que los socios voten el plan de reestructuración, pero no por las reglas procedimentales y de mayorías aplicables a las clases de acreedores, sino bajo su propio régimen. Cuando el plan afecte a los derechos de los socios y en concreto, prevea medidas que -legal o estatutariamente- requieran acuerdo de junta, éstos votan de conformidad con las reglas aplicables al contrato de sociedad (Art. 634 (1) del Anteproyecto), pero con ciertas especialidades (Art. 634 (2)). A diferencia de las clases de acreedores, cuya “colectivización” es legal (esto es, los acreedores no se han vinculado contractualmente entre sí, sino que son agrupados ex lege), los socios tienen un pacto contractual que les vincula. Por ello, puede ser razonable que la decisión la tomen de conformidad con las reglas de dicho pacto, el contrato social. Es cierto que el Anteproyecto no lleva esta idea hasta sus últimas consecuencias, y opta por una solución intermedia: el procedimiento se simplifica y las mayorías se reducen con el fin de facilitar el acuerdo de junta favorable al plan. En concreto, se aplican los quórums y las mayorías legales ordinarias, sin que resulten aplicables quórums o mayorías reforzadas, legales o estatutarias, para aprobar cualesquiera de las medidas societarias que prevea el plan de reestructuración, por ejemplo, una capitalización de créditos (aunque el precepto no hace referencia a la inaplicación de las mayorías legales “reforzadas”, sólo a las estatutarias, esta inaplicación se halla implícita en la remisión a las mayorías legales “ordinarias”). A fortiori, también se deben entender desactivados los pactos parasociales que pudiesen indirectamente contravenir esta regla.

La solución puede discutirse, naturalmente, pero no parece arbitraria o irrazonable, al margen de que la redacción del Artículo 634 del Anteproyecto sea mejorable y puedan o deban despejarse ciertas ambigüedades.

En primer lugar, esta solución es consistente con el régimen vigente (vid. Art. 624(2) TRLC). En segundo lugar, esta modificación parcial de las reglas del contrato de sociedad, desactivando mayorías legales o contractuales reforzadas u otros obstáculos convencionales, puede estar justificada en aras a la trascendencia externa que puede tener el acuerdo de junta y en concreto en aras a la protección de terceros que de forma indirecta o mediata puede quedar afectados por la decisión de los socios. Salvando todas las distancias, la solución recuerda a las reglas de neutralización del Derecho de OPAs: se trata de prevenir que las mayorías reforzadas u otras cláusulas estatutarias impidan o dificulten las medidas societarias que prevea el plan de reestructuración y, en este sentido, sean utilizadas como “medidas anti-reestructuración”. Asumiendo que la sociedad esta en riesgo de insolvencia y su reestructuración maximiza el interés colectivo, el prelegislador ha hecho una ponderación de intereses: entre el respeto absoluto al contrato de sociedad y la reestructuración de empresas viables, ha optado por dar prevalencia al segundo. Dicho más coloquialmente, cuando la empresa se está hundiendo, se suprimen ciertas reglas, estatutarias o convencionales, que pueden impedir un acuerdo de los socios favorable (presumiblemente) a la salvación del negocio.

Es cierto que se podría haber adoptado una solución más radical aún: prescindir del acuerdo de los socios. Pero, al margen de reducir los motivos de impugnación al ámbito societario (infra), el permitir que voten aunque sean con mayorías más fáciles de alcanzar otorga una mayor legitimidad al plan si el acuerdo es favorable.

A partir de aquí, el Anteproyecto distingue dos hipótesis: que la junta de socios adopte un acuerdo favorable al plan (por ejemplo, aprobando un incremento de capital en efectivo o mediante capitalización de créditos, o una modificación estructural) o que el acuerdo sea desfavorable.

 

Acuerdo favorable

Si, conforme al Artículo 634 del Anteproyecto, el acuerdo de junta es favorable al plan, éste se entenderá “consensual” por lo que hace a los socios. A partir de aquí, su imposición a los socios minoritarios disidentes se entiende fundada en el propio contrato de sociedad y su régimen aplicable, con las especialidades que prevé ese precepto. Más que un ‘arrastre legal’ es un ‘arrastre contractual’, i.e. bajo las reglas del contrato de sociedad.

En este caso, el acuerdo de junta favorable al plan se podrá impugnar bien porque no se hayan respetado el procedimiento y las mayorías que prevé el Artículo 634, bien por razones sustantivas. Las causas sustantivas de impugnación son, en principio, las de la Ley de Sociedades de Capital, típicamente por contrariedad del acuerdo con el interés social. Formalmente, las causas son distintas de las que se prevén para la impugnación por los acreedores disidentes del acuerdo favorable al plan de su clase de créditos, pero indirectamente el resultado  será parecido: resulta contrario al interés social un acuerdo cuyo efecto económico es que no respeta al minoritario su cuota de liquidación concursal o el que redistribuye injustificadamente control político entre los socios. También, naturalmente, se podrá impugnar el acuerdo por no concurrir el presupuesto objetivo que legitima la aplicación de las especialidades que prevé ese Artículo 634 del Anteproyecto. Desde el punto de vista procesal, el Anteproyecto establece que la impugnación del acuerdo social se tramite por el cauce y dentro del plazo previsto para la impugnación del plan, como cuestión de previo pronunciamiento (Art. 634. (2) 5º). Así se asegura una resolución concentrada de los litigios y se evitan dilaciones procesales.

Va de suyo que las especialidades que establece el Libro II en materia societaria atañen a la conformación de la voluntad social y a las reglas de protección de los acreedores (por ejemplo, si se contempla una fusión, el consentimiento colectivo sustituye el derecho individual de oposición). Pero para todos los demás aspectos sigue aplicándose la legislación societaria; así, por ejemplo y por decir algo obvio, si el plan contempla un aumento de capital deberán cumplirse las reglas sobre desembolso del valor nominal. En relación a este punto, y aunque no lo dice expresamente el Anteproyecto, lo razonable es entender que el control de legalidad lo lleve a cabo el juez en el auto de homologación.

 

Acuerdo desfavorable

Salvo que se trate de una pequeña empresa o de una microempresa, si el plan de reestructuración contempla medidas que, legal o estatuariamente, requieran el acuerdo de los socios y la junta ha votado en contra (o el acuerdo resulta impugnado con éxito), el plan se podrá imponer a los socios al amparo de los Artículos 642, 643 y 659. En este caso, el arrastre es legal y bajo el régimen especial del Libro II. O, por utilizar la terminología de la Exposición de Motivos, estaríamos ante un plan “no consensual” por lo que hace a los socios Por eso, ninguna de las reglas societarias previstas para proteger a la minoría frente a la mayoría resulta aplicable. Se podría, por ejemplo, imponer una operación acordeón suscribiendo las nuevas acciones mediante una capitalización de créditos y excluyendo el derecho de suscripción preferente porque ya no estamos jugando con las reglas del contrato de sociedad. Por esta via, los acreedores pueden llevar a cabo lo que hemos llamado “ejecución por apropiación”.

No obstante, para imponer las medidas societarias que prevea el plan a los socios se exige que la sociedad este en insolvencia inminente o actual: esto es, que ya haya un incumplimiento generalizado con los acreedores o vaya a haberlo inmediatamente (dentro de los próximos tres meses). El Anteproyecto entiende que cuando la insolvencia es meramente probable (tal como se define en el Art. 684 (2)), el deudor (o si se prefiere, los socios) aún gozan del beneficio del plazo y por consiguiente, no esta justificado aún que se les imponga el plan de reestructuración en contra de su voluntad. Dicho en términos de opciones financieras, no esta justificada aún una cristalización de las opciones sobre el valor futuro de la empresa.

Cuando el plan es ‘no consensual’ por lo que hace a los socios, los motivos de impugnación están previstos en el Artículo 659 del Anteproyecto. Al margen de los aspectos procedimentales, los motivos sustantivos se reducen fundamentalmente a tres: la inviabilidad de la empresa, la no concurrencia del presupuesto objetivo para arrastrar a los socios (esto es, que la insolvencia no sea inminente o actual) o que los acreedores vayan a recibir más de lo que les corresponde y por consiguiente, estén expropiando el valor residual al que tienen derecho los socios.

En cualquier caso, y como sucede con las clases de acreedores, la intención del Anteproyecto es que la amenaza de su arrastre sea el mejor incentivo al acuerdo de junta favorable y por consiguiente, a que el plan de reestructuración sea consensual.

 

Implementación de las medidas

El Anteproyecto incluye un precepto relativo a la implementación de las medidas societarias recogidas en el plan de reestructuración, cuando el acuerdo de junta sea desfavorable, i.e. cuando es ‘no consensual’. En estos casos, coloquialmente se podría decir que la ‘voluntad social’ la determinan los acreedores: como hemos dicho, son éstos colectivamente quienes acuerdan las operaciones societarias pertinentes, por ejemplo, el aumento de capital o la modificación estructural. Pero, naturalmente, estas operaciones societarias deben implementarse conforme a las reglas generales del Derecho de sociedades, así, por ejemplo, será necesario llevar a cabo las modificaciones estatutarias correspondientes. A estos efectos, el Artículo 653 del Anteproyecto prevé que serán los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, quienes tendrán facultades para llevar a cabo esos actos, incluidas las modificaciones estatutarias. Aunque no se diga expresamente, es razonable entender que el control de legalidad de la operación lo hace el juez en la homologación del plan.

 

Instrucciones de junta

Antes de concluir, puede ser oportuno volver a la polémica sobre el deber de los administradores en la proximidad de la insolvencia. Ya he dicho por qué no creo que haya un cambio de deberes fiduciarios en la fase previa a la insolvencia: los administradores no tienen una relación de mandato con sus acreedores y por consiguiente, no tienen el deber de maximizar el interés de éstos. Pero tampoco perjudicar sus posibilidades de cobro efectivo. Los administradores deberían hacer lo mismo que debería hacer un deudor de buena fe y diligente ante el riesgo de impago a sus acreedores. Tienen, si se quiere decir así, un deber de minimizar el daño. Esto supone que deben adoptar medidas para evitar la liquidación concursal cuando ésta sea ineficiente. Y, por consiguiente, no pueden verse obligados a seguir las instrucciones de la junta en otro sentido; por ejemplo, no deben verse obligados a cumplir un acuerdo de junta que les inste a retrasar o directamente negar la reestructuración preconcursal de empresas viables con el consiguiente agravamiento de la insolvencia: estaríamos ante una instrucción ilegitima.

Foto: Pedro Fraile