Por Jesús Alfaro Águila-Real

Si una sociedad es nula porque falta alguno de los elementos esenciales del contrato para su validez (consentimiento, objeto, causa, capacidad), debería entenderse que es nula desde el principio (efectos retroactivos de la nulidad art. 1303 CC) y, por lo tanto, habría que deshacer todos los contratos celebrados por la sociedad con terceros, desde su nacimiento. Pero una vez puesta en marcha e inserta en ese entramado o tejido de relaciones jurídicas que es el tráfico, tal eficacia retroactiva resulta absolutamente contraproducente y, a veces, imposible de ejecutar. La consecuencia que se desprende de ello es que la sociedad nula o anulable ha de reputarse como si no estuviera viciada y tratarse mediante técnicas que surtan efectos únicamente desde ahora (ex nunc) y no desde que se celebró el contrato (ex tunc). Consecuentemente, salvo casos excepcionales, las causas de nulidad o anulabilidad de una sociedad se convierten en causas de disolución que dan paso a la liquidación sin efectos retroactivos (arts. 56 y 57 LSC para las sociedades de capital).

Presupuesto fundamental es la existencia de un contrato de sociedad viciado. Los vicios que pueden aquejar el contrato son de la más variada índole (dolo, error, ilicitud del objeto, infracción de una norma imperativa, etc.). El segundo presupuesto consiste en la efectiva puesta en marcha de la organización social. Es preciso que la sociedad haya comenzado a actuar ad extra. El tercer presupuesto es que no existan intereses de rango superior a los que pretenden satisfacerse mediante la sociedad de hecho que merezcan protección a través de las normas generales sobre vicios; el caso más notable es el de los vicios de incapacidad, ya que la protección de los menores e incapacitados tiene en nuestro ordenamiento un valor superior a la protección del tráfico o que se hubiera cometido un delito en la constitución de la sociedad (STS 14-I-2014) aunque veremos, a continuación, que puede salvarse la integridad de las normas de orden público sin necesidad de dar efectos retroactivos a la nulidad.

Si concurren los presupuestos señalados, la sociedad es considerada válida y, por tanto, también los contratos por ella celebrados y el motivo de la nulidad se convierte en una causa de disolución (STS 20-II-1920; STS 25-XI-1996, correspondiendo la legitimación para solicitar la disolución a quien se halle legitimado para la acción de nulidad y, consecuentemente, la aplicación de las normas generales sobre la liquidación. La sentencia de 25 de noviembre de 1996 citada dice que

“la declaración de nulidad de las sociedades mercantiles… no tiene efectos retroactivos y que los actos y contratos celebrados antes de la presentación de la demanda han de subsistir, afirmándose que la declaración de nulidad produce técnicamente los mismos efectos que la disolución de la sociedad”

También tiene interés la  STS 5-VII-2012 en la que se declara la nulidad de una aportación a una sociedad limitada realizada por el marido de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge. La nulidad de la aportación solo provoca la nulidad de la sociedad limitada constituida – con la consiguiente disolución – si, eliminada la aportación, el capital social queda por debajo del mínimo legal.

Técnicamente, la doctrina de la sociedad de hecho debe construirse como una reducción teleológica o finalista de las normas que disciplinan la nulidad y una aplicación analógica de las que regulan la disolución. En el momento actual, esta construcción doctrinal ha sido recogida legalmente. Además de los arts. 56 y 57 LSC, tiene especial interés el art. 9 LAIE. De acuerdo con este precepto, si la nulidad es declarada por sentencia, ésta determinará la apertura de la liquidación y no procede la declaración de nulidad si se han subsanado los vicios que causaron la nulidad. Por ejemplo, en los casos de falta de desembolso o vicios del consentimiento, la causa de nulidad puede removerse y la liquidación de la sociedad no es una consecuencia obligatoria.

A lo anterior, hay que añadir que los artículos 56 y 57 LSC han de interpretarse (Sentencia Marleasing TJUE de 13-XI-1990), en el sentido de que sólo por las causas tasadas en el art. 56 puede ejercerse la acción de nulidad y, en caso de que se ejercite con éxito y se declare la nulidad de la sociedad, también habrá que proceder a su disolución y liquidación (art. 57 LSC).

Por tanto, es irrelevante que califiquemos el supuesto de hecho como una causa de nulidad de la sociedad o como una causa de disolución. En ambos casos, si la sociedad ha actuado en el tráfico, la consecuencia es la disolución y liquidación en el peor de los casos. En el “mejor”, como hemos visto y de acuerdo con el art. 9.2 LAIE, puede no procederse a la liquidación de la sociedad si se remueve la causa de nulidad.

De la sentencia Marleasing se deduce que la letra e) del art. 56 (“por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público”) ha de ser interpretada en el sentido de que se refiere sólo al objeto social ilícito que resulta de los estatutos, de manera que no procede la declaración de nulidad si la sociedad ha sido constituida realmente para delinquir pero dicha actividad no aparece reflejada en los estatutos. El párrafo 12 de esta Sentencia explica que el objetivo de la Directiva 68/151, incorporada en este punto por el art. 56 LSC, era el de “limitar… el efecto retroactivo de la declaración con el fin de garantizar «la seguridad jurídica en las relaciones entre la sociedad y los terceros, así como entre los socios» (sexto considerando). Además, la protección de los terceros «deberá quedar garantizada por disposiciones que limiten, en tanto sea posible, las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de la sociedad»” y, respecto a la ilicitud del objeto social (se alegaba que la sociedad había sido constituida para defraudar los derechos de los acreedores del socio – alzamiento de bienes-) el Tribunal de Justicia considera que tal finalidad no justifica la aplicación de los efectos retroactivos de la nulidad y ordena que se entienda el precepto en el sentido de que se refiere “al objeto de la sociedad según la descripción contenida… en los estatutos” Pongamos el caso de que se haya simulado la constitución de la sociedad (no hay voluntad de los que concurren a la constitución de constituir una sociedad y sólo de aparentar frente a terceros que así se hace. No hay affectio societatis). Salvo que se considere que a eso se refiere el art. 56.1 a) LSC cuando considera causa de nulidad “no haber concurrido la voluntad efectiva” de al menos dos socios, la simulación no provocaría ningún efecto sobre el contrato de sociedad

Por tanto, incluso si la causa de la nulidad es de orden público, es suficiente con una aplicación cumulativa de la doctrina de la sociedad nula y de las consecuencias de la nulidad por causa torpe. Por ejemplo, se ha dicho que “se podría llegar a concluir que una sociedad limitada constituida para delinquir –una sociedad mafiosa o destinada al blanqueo de capitales- es una sociedad con causa ilícita o torpe” y que la aplicación del art. 56 LSC impediría la aplicación de los artículos 1275 y 1276 CC y que la sociedad no podría ser declarada nula por aplicación de la doctrina Marleasing. La contradicción de valoración con el Derecho penal es total puesto que tal sociedad podría ser disuelta por una sentencia penal que la declarase asociación ilícita (art. 31 bis, y art 520 CP). En realidad, no hay tal contradicción. La integridad de las normas de orden público se garantiza mediante la disolución de la sociedad, su liquidación y, eventualmente, el decomiso de los bienes de la sociedad en cuya constitución haya existido un delito. No es necesario declarar la nulidad y tampoco resulta conveniente ya que, igual que en cualquier otro caso de sociedad de hecho, se estaría perturbando el tráfico y perjudicando a los terceros de buena fe que hubieran mantenido relaciones con la sociedad. Por tanto, ha de concluirse que la doctrina de la sociedad de hecho (disolución en lugar de nulidad con efectos retroactivos) se aplica en todos los casos de nulidad ex art. 56 LSC y ex reglas generales sobre la nulidad de los negocios jurídicos. En todos ellos, la consecuencia es que la sociedad está en causa de disolución. Ahora bien, todo ello, sin perjuicio de la aplicación añadida de las normas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de las que determinan el destino que deba darse a los bienes que sean producto de una actividad delictiva.

La Resolución de 23 de noviembre de 2015

Pues bien, no hay duda de que, siendo el aumento de capital un supuesto de “constitución parcial” de la sociedad, la doctrina de la sociedad de hecho se aplica también al aumento de capital (RDGRN 2 de diciembre de 2013). Y de un aumento de capital en el que concurrió un error en el consentimiento se ocupa la RDGRN de 23 de noviembre de 2015

Los socios de una SL aumentan el capital de ésta mediante la aportación (no dineraria) de una finca. Luego, se dan cuenta de que han sobrevalorado la finca y otorgan una escritura en la que pretenden modificar la cifra de capital para adaptarlo al verdadero valor de la finca aportada. El Registrador dice que tienen que adoptar un acuerdo de reducción de capital, que no pueden hacerlo simplemente subsanando la escritura previa. Y la DGRN da la razón – correctamente – al Registrador. Una vez que se ha inscrito en el Registro Mercantil la nueva cifra de capital, su modificación requiere un actus contrarius al que provocó que se incrementara su cuantía. Obsérvese que es equivalente a decir que no se puede dar eficacia retroactiva a la subsanación del error en el consentimiento de los socios, sino que hay que proceder a “disolver y liquidar” (parcialmente) la sociedad, esto es, a acordar una reducción de capital – aplicando todas las normas sobre la reducción de capital – para ajustar la cifra de capital al valor razonable de la aportación no dineraria.

Como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 4 de abril de 2013, inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito.

Obviamente, los socios pueden renunciar a modificar la cifra de capital y “corregir” el error mediante una aportación a los fondos sociales que complete el valor atribuido – erróneamente – a la aportación no dineraria:

 Sin perjuicio de la posibilidad de realizar nuevas aportaciones en neto para cubrir el déficit y mantener la cifra originaria del capital social (así mediante una reintegración de la cifra de capital mediante nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias) y sin perjuicio, también y en todo caso, de la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria por la realidad de las aportaciones ex artículo 77 de la Ley de Sociedades de Capital; lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital.