Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Gutiérrez Urtiaga/Sáez Lacave, The Promise of Reward Crowdfunding

El reward crowdfunding como donación modal

Hay cuatro formas de financiar un proyecto sobre la base de abrir una suscripción popular o pública, esto es, recurriendo al público como financiador: dar al público una parte en la propiedad del proyecto que se financia – acciones, participaciones o cuotas – ; recurrir a emitir títulos de deuda; prometer un “regalo” o “recompensa” en el caso de que el proyecto llegue a buen término o pedir donaciones. Las Finanzas ya nos han explicado cuándo se puede recurrir a emitir deuda y cuándo no hay más remedio que emitir acciones.

Internet ha permitido reducir notabilísimamente los costes de estas campañas de financiación de proyectos a través de la suscripción pública lo que ha generado no pocos problemas sobre si estas apelaciones al ahorro del público deben quedar sometidas al régimen general de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, esto es, de emisiones. No es el caso y no debería serlo porque, como bien dicen las autoras, el que contribuye a estas campañas no recibe un valor negociable. Así pues, en los dos primeros casos estamos ante contratos financieros, en los dos segundos, probablemente, ante donaciones. Sin embargo, una es una donación pura y simple y la otra es una donación modal: que se destine a crear un producto, a escribir un libro o publicar un disco y que, si se llega a producir o publicar, se entregue un ejemplar al donante.

Las autoras nos explican que la financiación a través de suscripción popular y a cambio de un premio o recompensa necesita de una explicación porque, tratándose de un juego no repetido, resulta difícil entender por qué la gente da su dinero sin más garantía que la vaga promesa por parte del autor, escritor, músico, artista o ingeniero de recibir un ejemplar o una unidad del producto que se propone crear o producir. Es obvio que las posibilidades de fraude son enormes lo que debería llevar, en circunstancias normales, a que el mercado correspondiente colapse una vez que muchos suscriptores de buena fe fueran estafados. No es extraño que hayan aparecido intermediarios reputacionales (Kickstarter) que, como plataformas, se colocan entre los que solicitan los fondos y los que están dispuestos a financiar los proyectos y reducen notablemente el riesgo de que el solicitante sea un estafador. Obsérvese que, como los depositantes en un banco, los suscriptores individualmente considerados carecen de incentivos para evaluar la honradez del solicitante. Se guían, únicamente, por el objeto del proyecto:un disco de un cantante que admiran, un libro que creen que ha de publicarse, una estatua que Blas de Lezo merecía en Madrid, etc. Dada la pequeña cuantía de las aportaciones individuales, es lógico que no se hagan más averiguaciones respecto de las posibilidades de éxito del proyecto.

El asunto plantea dos tipos de cuestiones: la calificación jurídica y la función económica. A mi juicio, las autoras aciertan en la función económica de lo que llaman reward crowdfunding (RC) y que hemos traducido por suscripción popular con recompensa pero discrepo en la calificación jurídica. El RC debe calificarse como donación modal. No es un contrato sinalagmático ni genera las obligaciones de una compraventa, por tanto, tampoco se le aplican los remedies de un contrato sinalagmático (art. 1124 CC). El donante tiene las acciones contra el donatario que tendría cualquier donante: revocar la donación si se incumple la condición y reclamar la recompensa a la que se condicionó. Esta calificación permite distinguir este contrato del contrato de compraventa con pago adelantado o el contrato de obra con financiación por parte del comitente. Porque la lógica económica – los costes de transacción que se tratan de reducir – de la compraventa con pago adelantado no son los mismos que los que se tratan de reducir con el recurso a la suscripción popular con recompensa.

¿Cuál es la función económica del pago por adelantado? Intuitivamente, el pago por adelantado parece un arreglo ineficiente ya que coloca al comprador en una posición vulnerable si el vendedor no entrega efectivamente la mercancía. Normalmente, pues, el pago adelantado aparece cuando el vendedor ha de producir la mercancía objeto de la compraventa y necesita financiar dicha producción. Si el comprador puede acceder a la financiación en mejores condiciones que el vendedor/productor, lo eficiente es que el pago de las mercancías se haga por adelantado. Es, más o menos, lo que hacían los comerciantes de la Edad Media y Moderna con los artesanos de las ciudades: les adelantaban los materiales y el dinero necesario para que el artesano pudiera fabricar el producto que el comerciante revendería más tarde. Y el artesano no empezaba a fabricarlo hasta que tenía asegurado el pedido y avanzados los materiales por parte del comerciante. La diferencia, a nuestro juicio, está en el carácter colectivo de los que hacen el “encargo” y pagan por adelantado el producto, lo que genera costes de coordinación elevados que se vienen resolviendo desde hace siglos por los mercados financieros y que se pueden resolver a bajo coste ahora con internet y por las plataformas que ponen en relación a los demandantes de financiación y a los consumidores-inversores. En otros casos, el pago adelantado funciona como un mecanismo para garantizar el cumplimiento por parte del comprador. Pagando por adelantado, el comprador realiza una promesa creíble de que no se apoderará de los bienes sin pagar por ellos cuando está en condiciones de tomar posesión de los bienes incluso contra la voluntad del vendedor o artífice. El pago adelantado permite, además, descubrir la información sobre la demanda del producto e incurrir en el gasto de producción solo cuando se ha comprobado que la demanda del producto es suficiente para cubrir los costes de producción. Al pagar por adelantado, el comprador asegura al vendedor que puede incurrir en los gastos de producción.

Las autoras consideran que hay una diferencia fundamental entre un contrato de pre-venta y la suscripción popular contra recompensa. Reconocen que la financiación por los consumidores no es algo nuevo pero afirman que el hecho de que el contrato de suscripción contra recompensa carezca de consecuencias jurídicas en caso de que el productor o creador no logre, a pesar de sus mejores esfuerzos, producir o crear el bien o producto, lo hace “radicalmente diferente” a los contratos de “preventa y suscripción”. ¿Por qué? Porque las consecuencias del “incumplimiento” son distintas. En un contrato de pre-venta o suscripción, si el empresario no entrega lo prometido, el consumidor que ha pagado por adelantado tiene a su disposición las acciones ex art. 1124 CC: resolver, exigir el cumplimiento y/o indemnización de daños haya o no culpa o negligencia por parte del empresario. En el caso que nos ocupa, el consumidor carece de acciones por falta de “cumplimiento”. Dicen correctamente las autoras que la cláusula de “mejores esfuerzos” que se incluye en las plataformas que coordinan las campañas de suscripción no significan mucho más allá que una promesa de los productores de que se comportarán de buena fe y no estafarán a los que apoyan financieramente su trabajo.

Pues bien, a mi juicio, la suscripción popular con recompensa no es, efectivamente, un pago por adelantado o una preventa o un contrato de suscripción y, efectivamente también y como dicen las autoras, el suscriptor no tiene a su disposición los remedios propios del que es parte en un contrato sinalagmático. Pero eso no quiere decir que el contrato deba calificarse como tal y, a continuación, añadir que el “incumplimiento” por parte del productor o creador no acarrea consecuencia jurídica alguna (es un no penalty contract). Más bien, lo que hay que hacer es cambiar la calificación jurídica del mismo. Si entendemos que estamos ante una donación modal, se entienden y encajan perfectamente las acciones que, razonablemente, debe tener a su disposición el suscriptor. Lo que mueve al suscriptor es un “ánimo de liberalidad”; no tiene que haber correspondencia alguna – equilibrio económico – entre el valor de lo aportado y el valor de mercado de la recompensa; la donación está modalizada a que el donatario utilice los fondos para producir el bien o crear la obra; si los fondos se destinan a esa finalidad, el donante no podrá revocar su donación aunque no se produzca el bien o no se cree la obra y, si llega a buen fin, tendrá derecho a la recompensa al igual que, en la donación modal (art. 619 CC). En otros términos, la “no penalty clause” se explica sencillamente si se imputa al suscriptor un ánimo de liberalidad lo que aproxima a la RC al cuarto tipo de crowdfunding, esto es, a la captación de donaciones.

Y si es una donación modal, lógicamente, la regulación de protección de los consumidores no debería aplicarse y no debería permitirse a las empresas utilizar el crowdfunding con recompensa porque, una de dos, o las empresas estarían incurriendo en prácticas engañosas o estarían utilizando mecanismos próximos a la apuesta o juego en función de la proporción entre el valor de lo “donado” y el producto que recibirían. Serían actos de competencia desleal por engaño al dificultar al consumidor la determinación del valor de lo que recibe a cambio de su dinero. La novedad de la suscripción popular con recompensa se encuentra, como hemos adelantado, en el carácter colectivo de los donantes que pueden ser coordinados gracias a internet y a las plataformas que intermedian entre los demandantes de pequeñas donaciones y los donantes. Pero el reward crowdfunding no es nada sustancialmente distinto de las plataformas que permiten recaudar donaciones para distintas causas aunque sí lo sea de la financiación recurriendo al público al margen de los mercados de valores. El crowdfunding de deuda o de capital debe regularse mutatis mutandi como se regula la captación de fondos en un mercado de capitales.

Lo más interesante del trabajo está en el modelo y en la intuición que se formaliza en el mismo respecto de la función económica. (RC significa suscripción popular con recompensa o reward crowdfunding).

El RC como mecanismo para descubrir el talento

El RC puede verse, explican las autoras, como la primera fase de un juego que tiene por objetivo descubrir talento. Un creador tiene talento si hay un grupo suficientemente grande de personas dispuesto a financiar el lanzamiento de su primera obra (las autoras ponen el ejemplo de Extremoduro, el grupo de rock que fue un “avanzado” y recurrió al crowdfunding para grabar su primer disco con éxito y antes de que existiera internet reproduciendo en la contraportada del disco los nombres de todos los que contribuyeron a los costes de grabación). El RC es la primera fase de un juego cuya segunda fase es que el creador ya ha sido descubierto como talentoso y obtiene ingresos – muy superiores – del mercado correspondiente, esto es, de muchos otros consumidores que pagan el precio de mercado por el producto de este creador.

Recuérdese que el talento es muy costoso de identificar, tan costoso que, una vez identificado, el “ganador se lo lleva todo” y los agraciados se hacen millonarios. El pool de talento puede ser muy amplio, pero el del talento revelado muy reducido. Por tanto, un mecanismo que permita identificar a los talentosos tiene mucho valor y, dado que el talento en cualquier mercado se mide por la disposición del público – de los consumidores – a pagar por el “producto” de cada oferente, el mecanismo de RC es muy útil para reducir los costes de identificar a los productores con talento ya que un número suficiente de consumidores está dispuesto a poner su dinero donde está su boca y financiar a fondo perdido al creador correspondiente. Recuérdese que, en la industria del espectáculo, “there simply is no good substitute for observing the success of actual end-products”. Pues bien, quizá la suscripción con recompensa es un buen sustituto de comprobar el éxito del producto final en el mercado general. Mucho mejor, desde luego, que las encuestas a los consumidores en las que se les pide que prueben el producto. Los que financian de esta forma a los creadores o los quieren mucho – family and friends – o creen de verdad en su talento porque, en otro caso, harían free riding en la industria correspondiente y pagarían sus treinta, cincuenta o cien euros cuando el producto esté finalmente en los mercados sin arriesgarse a haberse equivocado. Esto lo modelizan las autoras diciendo que el juego del RC se basa en que hay una “segunda etapa en la que, si el creador tuvo éxito en la campaña de RC, podrá capitalizar el descubrimiento de su talento” vendiendo su producto en el mercado ordinario – las autoras llaman a los compradores en este mercado “usuarios tardíos” – .

Y explican, a continuación, por qué las aportaciones de los suscriptores han de ser donaciones: si introdujéramos sanciones por falta de entrega de la recompensa, esto es, si calificásemos la relación entre los suscriptores y el creador como un contrato de compraventa con pago adelantado lograríamos, a primera vista, inducir al creador a “cumplir” en mayor medida; a esforzarse más por terminar el libro, el disco o el producto, so pena de verse demandado y obligado a cumplir por un tribunal. Sin embargo, lograríamos tal incremento del esfuerzo a costa “de reducir el valor informativo de la señal respecto del talento del creador”. Es decir, dado que los suscriptores no estarían más que pagando por adelantado un producto, el pago por adelantado no indicaría mucho más que el hecho de que el que paga por adelantado está en mejores condiciones para financiar la producción que el productor tal como veíamos más arriba o que, como en el caso del ladrón-comerciante, hay más riesgo de incumplimiento por su parte que por parte del creador. Para que la entrega de los fondos sea una señal “fuerte” informativamente hablando respecto de la opinión del suscriptor sobre el talento del creador es imprescindible que se haga a fondo perdido, esto es, que la califiquemos de donación modal y que privemos de cualquier remedy contractual al suscriptor porque sólo en tal caso, la cosa – de llegar a fabricarse – será expresión del talento del creador y no producto de la amenaza de verse demandado por incumplimiento. Y, como hemos dicho, el valor de esa señal informativa sobre el talento de los creadores es muy elevado por lo difícil que resulta descubrir el talento. El creador querrá que le “regalen” el dinero porque sólo así podrá convencer, en la segunda fase, al mercado que es un tipo talentoso.


Foto: primer disco de Extremoduro, parte de atrás