Por Antonio García García
En los contratos de financiación basados en modelos anglosajones, las disposiciones de fondos por el prestatario requieren del cumplimiento de determinadas condiciones llamadas en inglés “conditions precedent” (CPs).
Por ejemplo, en las financiaciones inmobiliarias son CPs habituales (i) la entrega por la sociedad deudora de un organigrama de su grupo, firmado por representante autorizado, (ii) la superación por la deudora de los procedimientos internos de prevención de blanqueo de capitales de la prestamista, (iii) la entrega de una tasación del inmueble hipotecado (según la metodología “RICS”), por un valor superior al importe del préstamo en un determinado porcentaje –acreditando así el cumplimiento de la ratio loan to value –, (iv) la entrega de un compliance certificate (esto es, un certificado expedido por los administradores sociales declarando que todas las manifestaciones y garantías del contrato son correctas y exactas en la fecha de disposición), (v) la firma por un representante de la deudora de una solicitud de disposición (“utilisation request”) dirigida al prestamista, y (vi) la firma del propio contrato de financiación, junto con sus garantías. Sobre esto último volveremos.
El artículo 37 del Reglamento Hipotecario (RH) exige que todos los documentos que accedan al Registro de la Propiedad estén traducidos al español, salvo que el Registrador opte por prescindir de la traducción, si conoce el idioma. A falta de un término mejor, las versiones españolas de los contratos de préstamo que se adjuntan a las escrituras de hipoteca traducen “conditions precedent” como “condiciones suspensivas”. En los contratos que prevén una única disposición en la fecha de firma, este término no es del todo exacto, ya que, en la práctica, el contrato solo se firma una vez que todas las demás CPs se han cumplido (las CPs consistentes en la firma del contrato y de sus garantías se cumplen en unidad de acto con la entrega del dinero). Quizá sería más adecuado hablar de un listado de documentación recabada de forma previa (o simultánea) a la entrega, o, si se prefiere, de hitos cumplidos por el prestatario en la fecha de firma. Tales hitos podrían enumerarse en los expositivos del contrato, como elementos esenciales que han conformado la voluntad del prestamista de conceder el préstamo.
En realidad, las CPs solo son verdaderas condiciones suspensivas cuando se refieren a disposiciones posteriores a la firma del contrato: el prestamista solo queda obligado a entregar cantidades adicionales de dinero al prestatario si se le facilita determinada documentación (por ejemplo, en los préstamos a la promoción, el informe del “monitoring surveyor” que acredite el avance de la obra según el calendario pactado).
El caso
Se trata de una hipoteca en garantía de un contrato de financiación con una única disposición en la fecha de firma, y un catálogo de CPs. Conforme a lo previsto en el art. 11 de la Ley Hipotecaria (en adelante, “LH”), la escritura de hipoteca indica expresamente que se ha realizado la primera disposición, por un importe de [X], haciendo constar los medios de pago con la siguiente redacción:
«en la fecha de firma se ha emitido una transferencia desde la cuenta de la prestamista con IBAN [***] a la cuenta de la prestataria con IBAN [***].»
El Registrador de la Propiedad advierte el siguiente defecto:
«El Contrato de Crédito, conforme a su cláusula [X], está sujeto a unas condiciones suspensivas que no se sabe si se han cumplido (artículo 23 de la Ley Hipotecaria).»
[Nota: en realidad, lo que está sujeto a las CPs son las disposiciones, no el contrato en sí (de hecho, la cláusula original se llama Conditions Precedent to Utilisation)]
El lector ya habrá advertido lo desconcertante de afirmar que “no se sabe” si se han cumplido las condiciones para la entrada en vigor de un préstamo, cuando en la propia escritura de hipoteca se declara realizada la única disposición prevista en dicho préstamo. Es evidente que se han cumplido. O, en su defecto, que el prestamista ha renunciado a ellas, lo cual es sustancialmente equivalente: la obligación garantizada por la hipoteca (esto es, la devolución del principal dispuesto) ya no está sujeta a ninguna condición.
En aras de lograr la inscripción sin mayores dilaciones, las partes firmaron una diligencia de subsanación aclarando que todas las CPs para la disposición del préstamo se habían cumplido (la cuestión no planteaba mayor problema). Sin embargo, esta calificación es merecedora de un análisis crítico. Y no solo por el absurdo que supone exigir que se diga si se han cumplido (o no) las condiciones para hacer lo que ya se ha hecho, sino porque el defecto apreciado deja traslucir una interpretación errónea del artículo 23 de la Ley Hipotecaria por parte del Registrador.
El artículo 23 de la Ley Hipotecaria
Este artículo dispone esto:
«El cumplimiento de las condiciones suspensivas, resolutorias o rescisorias [sic] de los actos o contratos inscritos, se hará constar en el Registro bien por medio de una nota marginal, si se consuma la adquisición del derecho, bien por una nueva inscripción a favor de quien corresponda, si la resolución o rescisión llega a verificarse.»
De su lectura se deduce que el art. 23 no obliga a hacer constar el cumplimiento de las condiciones a las que queda sometido el nacimiento del derecho como requisito para su inscripción. Solo indica cuál es la forma de hacerlo. Y se refiere a las condiciones “de los actos o contratos inscritos”. O sea, de los inscritos antes de que se cumplan (o no) las condiciones suspensivas.
En realidad, el art. 23 LH es el corolario en el Derecho registral del art. 1114 del Código civil que reza así:
«En las obligaciones condicionales, la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición.»
El art. 23 LH se refiere a los derechos que acceden al Registro de la Propiedad. También a la hipoteca, aunque esto último no estuvo del todo claro hasta una fecha tan tardía como 2005, cuando la DGRN emitió sendas Resoluciones (de 2 y 3 de septiembre; BOE de 19 y 20 de octubre de 2005). En ellas, estimó el recurso interpuesto por Hypo Real Estate contra las calificaciones de dos Registros (Sitges y Vilafranca del Penedés) que denegaban la inscripción de una escritura de hipoteca en la cual se pactaba una ampliación de la responsabilidad hipotecaria si se cumplía una determinada condición suspensiva. El Registrador consideró que dicha cláusula infringía el principio de determinación, entre otros motivos, porque, si la finca se vendía, no podría funcionar correctamente el sistema de retención o descuento de precio, al existir incertidumbre sobre la cobertura hipotecaria. La DG razonó así:
“La hipoteca voluntaria, como fruto que es de la autonomía de la voluntad plasmada en un negocio jurídico, puede quedar sujeta a una condición, al igual que puede constituirse por plazo determinado. En el presente caso, la situación de pendencia no afecta propiamente al derecho real de hipoteca en su integridad, sino al aumento de la responsabilidad por ella garantizada. Y no se puede objetar a la situación jurídico-real así configurada que adolezca de indeterminación alguna, pues el crédito ha quedado perfectamente precisado en todos sus aspectos definidores (titular, importe máximo, plazo, etc.) con satisfacción de las exigencias del denominado principio de especialidad”.
Estas Resoluciones admiten que la ampliación de la responsabilidad hipotecaria (y, obiter dictum, la constitución misma de la hipoteca) pueden quedar sujetos a condiciones suspensivas. Y lo admiten, precisamente, porque el artículo 23 LH permite sujetar a una conditio facti el nacimiento o la extinción de cualquier derecho inscribible. Pero esto no tiene nada que ver con el nacimiento de las obligaciones garantizadas por la hipoteca.
El art. 23 LH se refiere a los derechos pendente conditione (derechos inscritos que aún no se han constituido). Si hablamos de hipotecas, es el derecho real de garantía lo que está condicionado, aunque la obligación garantizada sí puede haber nacido. Por el contrario, el art. 142 LH trata de la hipoteca constituida (sin condición alguna) en garantía de obligaciones que no han nacido (obligaciones futuras, o sujetas a condición suspensiva).
En una entrada reciente, he analizado la problemática para delimitar la hipoteca ordinaria, la del 142 LH y la del 153 LH. En aquella ocasión expliqué por qué una hipoteca que garantiza una financiación con varias disposiciones debe poder configurarse como ordinaria. Sin embargo, los arts. 142 y 143 LH nos ofrecen una clave interpretativa para acotar el ámbito del art. 23 LH. La distinción entre ambas figuras (la hipoteca sujeta a condición del art. 23 y la hipoteca en garantía de obligación condicionada del art. 142) queda clara si atendemos al dispar desarrollo de ambos artículos en el Reglamento Hipotecario.
El artículo 23 LH se desarrolla en el art. 51 RH (regla 6ª):
“Para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba, se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas, […] establecidas en aquél.”
Por lo tanto, si el Registrador consideraba (equivocadamente) que el 23 LH era aplicable a nuestra hipoteca, y no tenía claro que se hubiesen cumplido las condiciones para su nacimiento, lo que tendría que haber hecho sería inscribir la hipoteca como condicionada al cumplimiento de las CPs (una decisión que a todas luces sería errónea, pero coherente con el art. 23 LH y con su desarrollo reglamentario). Lo que no puede hacer es invocar el art. 23 LH para denegar la inscripción.
Por su parte, la hipoteca en garantía de obligación futura se desarrolla en el art. 238 RH:
«Para hacer constar en el Registro que se han cumplido las condiciones suspensivas o que se han contraído las obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite, y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes […] pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella. Si alguno de los interesados se negare a firmar o ratificar dicha solicitud podrá el otro demandarle en juicio ordinario. Si la resolución fuere favorable a la demanda, el Registrador extenderá la correspondiente nota marginal.»
Entre las obligaciones no natas que garantiza la hipoteca del art. 142 LH cabría incluir la devolución de las disposiciones futuras de un crédito, tal y como sostuvo la RDGSJFP de 5 de julio de 2023. En ese caso, el Registro no tiene nada que decir sobre la constancia o no del nacimiento de la obligación futura. Eso es algo de lo que tendrá que preocuparse el acreedor, llegado el caso (así se desprende del art. 238 RH).
Conclusiones
- Las CPs no son verdaderas condiciones suspensivas de la disposición de fondos que se realiza con la firma del contrato (en tanto que ya “nacen cumplidas”). Sí podrían tener la naturaleza de condiciones suspensivas si se refieren a las disposiciones posteriores.
- Si la escritura de hipoteca indica que se ha realizado la primera disposición (y se reseñan los medios de entrega en cumplimiento del art. 11 LH), se debe entender que las CPs para dicha disposición se han cumplido, o que se ha renunciado a ellas. En ambos casos, ya no estamos ante una obligación condicionada.
- El artículo 23 LH se refiere a la inscripción de derechos cuyo nacimiento está sometido a condición. Solo se aplica a la hipoteca si las partes han sometido la constitución del derecho real de garantía a una condición suspensiva. Pero una hipoteca que garantiza las disposiciones futuras de un crédito sujetas a CPs queda fuera del supuesto de hecho. Sí puede encajar, por el contrario, en los arts. 142 y 143 LH.
- El artículo 23 LH no obliga a hacer constar el cumplimiento de la condición suspensiva a la que queda sujeta la hipoteca como requisito para su inscripción. Solo indica cómo anotar dicho cumplimiento.
- Dicho todo lo anterior, la postura más pragmática es incluir en los modelos de hipoteca una breve mención al cumplimiento de las CPs. Solo si se tiene tiempo y ganas (y, sobre todo, el beneplácito del cliente), recurrir a la Dirección General. Espero que estas líneas puedan llegar ser de utilidad a quien se decida por esta segunda vía.
Foto de Diana van Ormondt en Unsplash
