Por Jesús Alfaro Águila-Real*

Desmontar a Bainbridge

Las corporaciones y las empresas no son los mismos en cualquier uso de los términos técnicos. Las corporaciones (o las sociedades de estructura corporativa si se quiere) son patrimonios separados, cuyos propietarios finales son los miembros de la corporación. Una persona jurídica, o sea, una ficción legal es propietario de este patrimonio separado. Las empresas privadas se crean por contratos (contratos de sociedad – art. 1665 CC -, por lo general) o por medio de una decisión individual (como en el caso de una fundación en que el patrimonio separado se constituye por un acto unilateral del fundador). Por lo tanto, Derecho de Sociedades forma parte de los Derechos Reales y del Derecho de los Contratos.

Por el contrario, una empresa – un concepto económico – es una combinación de factores de producción (capital, tierra y mano de obra) para producir bienes y servicios que se intercambian en el mercado. La empresa no es un concepto jurídico. Es económico. Jurídicamente, las empresas son una aglomeración de contratos, ya que las relaciones que se establecen entre los propietarios de todos los factores de producción son voluntarias.

Aún así, la confusión entre corporaciones y empresas abundan (véase, recientemente, Belinfanti / Stout – recensionado aquí ; Bower / Paine – recensionado aquí , John Kay en este artículo ; Colin Mayer en su libro ‘ Firm Commitment ‘, que he recensionado aquí y aquí ; y ‘ The Modern Corporation Statement on Company Law, que he recensionado aquí ), pero Bainbridge de es paradigmático.

Es conocido que Bainbridge sostiene que el derecho de sociedades estadounidense se basa en la “primacía de los administradores” sobre los accionistas: los que controlan la corporación no son los accionistas, sino los administradores. Y, en su opinión, esta es una característica afortunada del Derecho norteamericano. Se deriva esta primacía del principio consagrado en el derecho de sociedades norteamericano según el cual la gestión social está a cargo de los administradores que gestionan la empresa social con gran discrecionalidad y sin estar sujetos a las instrucciones de los accionistas. Las huellas de esta concepción también se pueden encontrar en la regulación de la Aktiengesellschaft alemana.

La tesis de Bainbridge sólo puede ser aceptada si se acepta mezclar la corporación – la sociedad anónima – y la empresa. Está claro que los administradores son designados por los accionistas para gestionar la empresa. Y es evidente que los administradores, actuando en nombre y en nombre de la corporación, celebran contratos con todas las demás partes interesadas en la empresa (contratos de trabajo con los trabajadores; contratos de compra o suministro con los proveedores y contratos de compraventa con los clientes, préstamos con bancos o con tenedores de bonos …). También es obvio que los administradores – a diferencia de los socios de una organización simple como una sociedad de personas – deben disfrutar de una amplia autonomía en el ejercicio de sus funciones (debido a que los accionistas son muchos, son inexpertos y sufren de los altos costes de coordinación). Y, en este sentido, una regla que otorga a los administradores poderes amplios y discrecionales de gestión es eficiente.

Pero los administradores no son parte del contrato de sociedad, ni son copropietarios de los bienes que constituyen el patrimonio social o de la corporación. Por lo tanto, no pueden ser considerados propietarios. Y, puesto que la corporación es sólo una ficción jurídica, y propiedad sin dueño es un sinsentidolos accionistas son los únicos que pueden ocupar esa posición. Si entendemos ‘propietario’ como titular residual de las rentas producidas por patrimonio, debemos concluir que los accionistas han de considerarse los  copropietarios indirectos del patrimonio separado a través de su condición de miembros de la corporación.

Nótese que Bainbridge utiliza el término “corporación” para referirse a “empresa”. Como se deduce de los propios términos, se puede construir una comprensión económica / contractual de las empresas. Pero si las corporaciones son contratos, es raro hablar de una ‘teoría contractual de un contrato.’ Por las dudas, y tal como se explica a continuación, las relaciones entre los administradores y los accionistas son voluntarias y, por lo tanto, también tiene carácter contractual.

Bainbridge no entiende correctamente lo que es una corporación. La razón es, en parte, que la doctrina norteamericana nunca desarrolló una teoría de la personalidad jurídica, concepto que fue importado ya bien entrado el siglo XX (aunque Hansmann ha entendido correctamente el valor de esta institución de origen Derecho Civil). Cuando los economistas construyeron la teoría de la empresa, muchos juristas la utilizaron para analizar el Derecho de Sociedades. Pero, sobre todo y como hemos explicado en otras entradas, en los Estados Unidos del siglo XIX, el Derecho de Sociedades se convirtió en instrumento de regulación económica lo que le privó de autonomía, por un lado, y “separó” a la sociedad anónima de las sociedades de personas y de las propias sociedades anónimas “cerradas” o cuyas acciones no cotizaban en un mercado bursátil.

Bainbridge tampoco tiene razón cuando dice que los accionistas de IBM no tiene derecho a usar los bienes que sean propiedad de IBM. Los accionistas de IBM no tienen derecho a utilizar los bienes que forman parte del patrimonio separado que es IBM Inc. no porque no sean dueños de IBM o de dicho patrimonio, sino porque no son copropietarios en el sentido de los artículos 392 ss CC. Los bienes que configuran el patrimonio separado que es IBM son propiedad de los accionistas de IBM a través de la persona jurídica que es IBM Corporation, y sus derechos y obligaciones como copropietarios indirectos no están determinados por el Código Civil y las normas generales sobre la copropiedad o comunidad de bienes, sino por las normas sobre las personas jurídicas (Derecho de sociedades, escritura de constitución de la sociedad y estatutos sociales). Dado que los accionistas no ponen en común sus activos para utilizarlos en común (como ocurre en la explotación de un recurso común), sino como su contribución al negocio de la empresa,  renuncian a parte de sus derechos como co-propietarios para obtener, a cambio, las ventajas de la diversificación y especialización. Los accionistas eligen ser miembros en lugar de copropietarios directos porque no están interesados en el uso de los activos que componen el patrimonio separado. No quieren pasear por las tierras de la corporación. Quieren dividendos.

Pero nadie más de los participantes en la empresa es  miembro de la corporación o parte del contrato aparte de los accionistas. Son terceros a la corporación y que deben celebrar un contrato con la corporación para poder tener alguna pretensión sobre el patrimonio separado. Por lo tanto, sus derechos y obligaciones vienen determinados por los contratos que celebran con la corporación y por el Derecho Laboral, el Derecho de los Contratos de Suministros o de la Compraventa, no por el contrato de sociedad ni por la Ley de Sociedades

Dado que la premisa es falsa (corporación = empresa), se puede seguir cualquier conclusión errónea. Así ocurre en discusiones como la que existe sobre la responsabilidad social corporativa; la idea de ‘maximizar el valor para los accionistas’ como guía para el comportamiento de los administradores; la relación entre el consejo de administración y los accionistas, los deberes fiduciarios, y casi cualquier otro tema que se relaciona con el derecho de sociedades. La confusión está tan extendida en los Estados Unidos que se ha llegado al punto en que últimamente, hay quien afirma, en relación con el Derecho de Delaware que los administradores pueden modificar el contrato de sociedad – los estatutos – pero los accionistas no tienen derecho a hacerlo .

No quiero decir que no sería una buena idea para transformar la posición de los accionistas de la de miembros de la corporación en acreedores o transformar las sociedades anónimas cotizadas en trusts o en patrimonios fundacionales, pero la elección legislativa de cómo diseñar organizaciones privadas debe ir precedida de una comprensión adecuada de las ideas básicas sobre los contratos, la propiedad colectiva y los objetivos del Derecho de Sociedades. Vamos a ver cómo hemos llegado a este punto. Nuestra posición consiste en afirmar que el Derecho de Sociedades no es la herramienta adecuada para hacer frente a los problemas sociales, económicos y políticos que las grandes empresas representan para nuestras sociedades.

El Derecho de Sociedades no se ocupa de las empresas. Se ocupa de los contratos y la propiedad colectiva

La teoría de la empresa (theory of the firm) no es una doctrina jurídica. Es un modelo económico formulado por economistas como Coase, Alchian, Demsetz, Hart y Jensen y Meckling, entre otras luminarias, para explicar por qué los mercados no son ubicuos. Por tanto, los juristas deben manejar esta doctrina cuando analizan problemas jurídicos con sumo cuidado. En la doctrina del common law no siempre ocurre así. La razón es, como casi siempre, histórica como ya hemos adelantado: la utilización del Derecho de Sociedades para regular la actividad económica durante el siglo XIX unido al carácter federal y competitivo de dicho Derecho en los EE.UU.

Una corporación es, en términos jurídicos, un contrato que establece una organización y un tipo de propiedad colectiva

La corporación es un ente jurídico, es decir, un conjunto de activos / bienes, créditos y deudas, delimitados y separados de otros conjuntos de activos, créditos y deudas (un ‘ patrimonio separado ‘) . Este ‘patrimonio’ es propiedad inmediata de una ficción legal y mediatamente, es propiedad de los miembros de la corporación. Los accionistas son, a la vez, las partes del contrato que genera la organización y son cotitulares o copropietarios indirectos del patrimonio separado. Como tal, la corporación es una forma de propiedad colectiva / conjunta cuyos propietarios se unifican a través de la ficción de una ‘persona jurídica’.

Las corporaciones son el nexo de todos los contratos que forman una empresa

Una empresa es una organización de los factores de producción (capital, trabajo, la tierra, empresarialidad) dirigida a la producción de bienes y servicios para el mercado. Desde un punto de vista jurídico, las empresas son una aglomeración de contratos porque las relaciones entre todos los que contribuyen a la producción de la empresa (clientes, proveedores, trabajadores, prestamistas, administradores …) son voluntarias, es decir, todos los participantes hacen su contribución a la producción de la empresa a través de contratos que definen su contribución y la remuneración correspondiente. Pero en lugar de multiplicar el número de contratos entre todas las partes interesadas en la empresa, la empresa (no la corporación) está organizada de tal manera que la corporación actúa como el ‘nexo’ para todos los contratos (Hansmann)

Las corporaciones son contratos celebrados entre los que aportan el capital que será necesaria para la producción de los bienes y servicios que se venden en el mercado. Y, de nuevo, sólo los accionistas son parte de ese contrato que genera la corporación. ‘Empresa’ es un concepto utilizado por los economistas neoclásicos y los economistas institucionales para explicar qué combinación de factores de la producción es más eficiente, pero este término y el de corporación nose pueden utilizar indistintamente. Muchas corporaciones no son empresas y muchas empresas no están organizadas corporativamente


* traducción libre de la entrada del autor en el Oxford Business Law Blog

foto: JJBose