Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Belinfanti, Tamara and Stout, Lynn A., Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law 

Nicolas Baumard ha escrito un libro espectacular titulado The Origins of Fairness, publicado en inglés en 2016 y en francés en 2010 (Comment nous sommes devenus moraux, Une histoire naturelle du bien et du mal). No tuvo demasiada influencia en su versión francesa – explicable – pero parece que tampoco la está teniendo en la versión inglesa. Con la discusión que tienen entre sí los autores norteamericanos sobre lo que es una corporación pasa algo parecido. Como los autores norteamericanos no leen nada que no esté escrito en inglés y por otros autores norteamericanos, se encuentran reproduciendo discusiones resueltas, razonablemente, por otros estudiosos hace tiempo. Y, en el tema de la personalidad jurídica, los norteamericanos están tan atrasados respecto de los europeo-continentales como los de Silicon Valley con Shenzen en lo que al hardware se refiere. Lo peor es que no escuchan porque no oyen. Los de Silicon Valley acabarán escuchando porque la innovación procedente de China les obligará a hacerlo. Pero, al igual que ocurre con la discusión de asuntos públicos, si uno sólo oye y lee las informaciones que publican “sus” medios, nunca se verá expuesto al “riesgo” de tener que cambiar de opinión.

Belinfanti y Stout acaban de publicar otro trabajo en el que utilizan otra teoría – esta vez la de los “sistemas” (pero no citan a Luhmann, claro) – para defender su concepción de la corporación como un “sistema” que incorpora los intereses de grupos sociales diversos. Empiezan describiendo erróneamente las concepciones de la corporación que se han sostenido entre los autores norteamericanos. Según las autoras, “la corporación (obsérvese, no la empresa, la corporación) ha sido descrita como (1) una entidad (2) una agregación de individuos; (3) una telaraña o red de contratos; (4) una concesión estatal (“franchise government”); (5) un conjunto de inversiones específicas y (6) el objeto de propiedad de los accionistas”

¿Dónde está el error? En que esas definiciones son, algunas, no significativas (“entidad”), otras puramente descriptivas y todas ellas, en la medida en que no son incorrectas, parciales. Es correcto decir que una corporación (una sociedad anónima) es una “entidad” o “sujeto” porque tiene personalidad jurídica. Es correcto decir que una sociedad anónima es una agregación de personas (todas las sociedades son agrupaciones de individuos salvo la sociedad unipersonal que no es, realmente, una sociedad). Es correcto decir que una sociedad anónima es una red de contratos (los contratos entre los accionistas y los contratos entre los accionistas y los administradores); es correcto decir que los accionistas son los propietarios de la sociedad anónima si entendemos bien la diferencia entre ser propietario de una acción y propietario de un caballo y la diferencia entre ser propietario de un caballo y ser propietario de unos zapatos; es correcto decir que el Derecho es el que decide a qué agrupaciones de personas reconoce personalidad jurídica y es correcto decir que, en las relaciones contractuales entre los accionistas y los administradores, todos ellos realizan inversiones específicas a esas relaciones que pierden su valor total o parcialmente si la relación termina.

Las autoras, sin embargo, descartan todas ellas porque ninguna de ellas describe adecuamente lo que es una empresa. Y, como hemos venido explicando últimamente, no distinguen adecuadamente entre empresa y corporación o entre empresa – un concepto económico, no jurídico – y corporación – un concepto jurídico, no económico –.

A partir de ahí, la crítica de las autoras a cada una de estas definiciones resulta bastante disparatada. Por ejemplo, respecto de la que considera la corporación como una “agrupación de individuos” dicen que no explica la “vida eterna” de las corporaciones porque no explicaría, a su juicio, si los individuos a los que se refiere son los actuales accionistas o los que concurrieron a la constitución de la sociedad o los que compraron y vendieron en el pasado sus acciones. La objeción se disipa fácilmente si aplicamos las normas sobre la transmisión de acciones o sobre el cambio de socios (en una asociación, no solo en una sociedad anónima). Siempre que dicho cambio se haya producido de acuerdo con las reglas de la corporación, la “vida eterna” de las corporaciones es perfectamente compatible con su calificación como una agrupación de individuos. En cuanto a la concepción de la corporación como un “nexo de contratos”, ya hemos explicado cuál es la comprensión correcta de esta descripción a la que, de nuevo, las autoras no hacen justicia. En cuanto al carácter de concesión estatal, también hemos explicado en otro lugar el accidente histórico que la justifica (la atribución a la corporación de funciones públicas o de un monopolio que sólo podía conceder el Estado). Que una “teoría” no explique todo no la invalida si se formuló con una finalidad específica. La idea de que la corporación es un modo de “producción en equipo” no pertenece a la teoría de la corporación, sino a la teoría de la empresa del mismo modo que la teoría de las “inversiones específicas” que fue formulada, igualmente, en el marco de la teoría de la empresa elaborada por los economistas, no por los juristas.

Pero donde el error es más grave es en el análisis que hacen las autoras de la idea de que el interés social de una corporación que desarrolla una actividad empresarial es el de maximizar el valor de la empresa porque ese es el fin común para el que los accionistas reunieron y aportaron el capital en primer lugar. Según las autoras, la idea de que los accionistas son los propietarios de la corporación es “demonstrably incorrect”. Y el argumento – pásmense – es el siguiente:

“Una de las características de la forma corporativa es que las corporaciones son personas jurídicas con derechos, incluyendo el derecho a tener propiedades en su propio nombre. Esto significa que, al igual que una persona física no puede ser propiedad de otra, una corporación no puede ser propiedad de sus accionistas.

Obsérvese cómo incurren las autoras en la falacia naturalista. Como el contrato de sociedad genera una organización y un patrimonio separado y este patrimonio separado se atribuye a una ficción jurídica – la persona jurídica – y las personas jurídicas son “personas”, apliquemos a las personas jurídicas las reglas que aplicamos a las personas físicas, o sea, a las únicas personas realmente existentes, los individuos y concluyamos que, igual que una persona no puede ser propietaria de otra, una corporación no puede ser propiedad de nadie. Esto es absurdo. Basta con darse cuenta de que una corporación no es una persona en el mismo sentido que lo son Lynn Stout o Tamara Belinfanti. Y que lo único que hay que tener en cuenta es que cuando decimos que los accionistas son propietarios de la sociedad anónima no queremos decir lo mismo que cuando decimos que Lynn o Tamara son propietarias de la casa que comparten durante las vacaciones de verano. Decir, sin embargo, que los accionistas son propietarios de la corporación es correcto en el sentido de que, como miembros de la corporación, su posición se corresponde, mutatis mutandi con la posición de los comuneros o co-propietarios en relación con la cosa objeto de copropiedad. Lo que dicen, a continuación es igualmente disparatado:

Lo que los accionistas poseen son acciones. Las acciones pueden considerarse como una especie de contrato entre los accionistas y la entidad corporativa, de la misma manera que un contrato de trabajo o un bono puede considerarse como un contrato entre la entidad corporativa y un empleado o el que presta su dinero a la compañía.

Si esta afirmación fuera correcta ¿con quién contratan los accionistas cuando constituyen la sociedad? Si las acciones, como derechos, surgen con la celebración del contrato de sociedad, ¿cómo pueden ser objeto de un contrato entre los accionistas una persona que no existe sino como consecuencia de la celebración del contrato? (las autoras describen el proceso de constitución de una sociedad anónima diciendo que “la clase de los accionistas es solo uno y no necesariamente la más importante, de los muy diferentes grupos que diseñan la corporación y participan en ella voluntariamente, cada una de las cuales – clases – tiene sus propios objetivos”).

Y, en fin, que los derechos de los accionistas sean limitados – como dicen las autoras – no es un argumento. El propietario de un Velázquez o de una catedral medieval es propietario y sus facultades están muy limitadas.

La crítica de las autoras a la condición de “titulares residuales” de los accionistas respecto de la corporación es, si cabe, más equivocada. Decir que la propia corporación “es su propia titular residual” porque los beneficios los obtiene la sociedad y son de su propiedad hasta que los reparten es el colmo del conceptualismo. Y decir que, por ejemplo, los bonistas también son titulares residuales es absurdo. Tienen derecho a una pretensión fija, no al residuo de la actividad empresarial. Y, en fin, que la propiedad no es un derecho subjetivo absoluto como el ser (queso) de Parménides no debería tener que ser explicado en el siglo XXI.

Los economistas – que no los juristas – han señalado la eficiencia de marcar como único objetivo – métrica – de la labor de los administradores sociales el de la maximización del valor de la compañía. Si a un fiduciario se le marcan objetivos diferentes, se elevan exponencialmente los costes de controlar su conducta ya que siempre podrán justificar cualquier decisión porque maximiza uno de estos objetivos. Y, de nuevo haciendo trampas, las autoras identifican la doctrina de la maximización del valor de la compañía con la que afirma – y nadie defiende – que los administradores sociales deberían maximizar el valor de cotización de la compañía en bolsa en cada momento o en el largo plazo. Cuán ridícula es esta confusión se observa si se piensa en las sociedades no cotizadas. ¿Qué es lo que deben maximizar los administradores de las compañías no cotizadas? Naturalmente, que los beneficios sean inciertos y que en el largo plazo, todos muertos, pero eso no justifica que debamos abandonar la interpretación del interés social como el interés de los socios en maximizar el valor de sus inversiones en el largo plazo. Y, dada la función del interés social en el escrutinio de las decisiones de los administradores (y de los accionistas de control), que los beneficios sean inciertos es completamente irrelevante. Si las autoras pretenden que la corporación muta de naturaleza jurídica cuando empieza a cotizar en bolsa, entonces la carga de la argumentación se eleva exponencialmente.

A continuación, las autoras exponen qué es un sistema (“un conjunto de elementos o partes distintos pero conectados entre sí que operan de forma unificada para cumplir una función o propósito”). Ya puede sospecharse que una definición tan general (cualquier cosa es un sistema, desde la máquina de café hasta un elefante o cualquier otro organismo vivo pasando por los canales de riego de la huerta murciana) tendrá muy poca capacidad para explicarnos qué es una sociedad anónima y qué es lo que la hace “especial” en el análisis general de las instituciones jurídicas. Lo terrible es que las autoras dicen que la aplicación de este concepto a la corporación encaja bien, siempre que – añadimos nosotros – cambies la corporación por la empresa. En efecto, dicen las autoras que

Las corporaciones que se dedican a actividades empresariales consisten en elementos separados pero interconectados, incluyendo capital humano (empleados, ejecutivos, directores), capital financiero (fondos obtenidos al vender sus productos en el mercado y de los que aportan el capital de riesgo o de deuda) y capital físico (planta y equipo, inventario). Cada elemento es distinto y sirve a un propósito distinto. Por ejemplo, los administradores y directivos proporcionan conocimientos de gestión; los trabajadores suministran mano de obra; la factoría física produce bienes para la venta; Y el capital financiero compra la mano de obra y las materias primas necesarias para producir más bienes. Estos elementos no existen aislados entre sí. Están interconectados, influenciándose mutuamente en formas que les permiten operar como un todo unificado, separado y separado de cada individuo que forma parte de él. Este conjunto unificado realiza varias funciones útiles: generar bienes y servicios, rendimientos de inversión e ingresos fiscales. Finalmente, realiza estas funciones a lo largo del tiempo. De hecho, una corporación en teoría puede operar a perpetuidad.

Se trata de una – no exacta – descripción de lo que es una empresa, no de lo que es una sociedad anónima o una corporación en general. Una empresa es, en efecto, una combinación de factores de la producción dirigida a producir bienes o servicios para el mercado. Pero eso no es una sociedad anónima ni una corporación. Hay corporaciones que no ejercitan actividades empresariales (una Iglesia, una asociación, un club deportivo) y hay empresas que no son corporaciones (las empresas de titularidad individual o de titularidad de una partnership o sociedad de personas).

Lo siguiente ya es pura fantasía. Afirman las autoras que

“el primero y más fundamental principio de la teoría de sistemas es que los sistemas son más que la suma de las partes”.

Esto es de una simpleza extraordinaria. Aceptable si se refieren a lo que se conocen como propiedades emergentes (las que se predican de una población pero no de cada uno de los individuos que forman una población). Pero las autoras lo aplican para explicar que, gracias a la combinación de los factores de la producción, se logra una asignación eficiente de los recursos combinados que, por sí solos, naturalmente, son incapaces de lograr lo que se obtiene combinándolos.

Las demás características que las autoras atribuyen a los sistemas no merecen ni siquiera el comentario porque son irrelevantes para entender la naturaleza jurídica de las sociedades anónimas. La más graciosa es la que se refiere a que los sistemas – los organismos en realidad – en cuanto unidades de la evolución, tienen que estar diseñadas para sobrevivir (prolongar su existencia en el tiempo) porque, de otro modo, no habrían sobrevivido. Lo llaman las autoras “sostenibilidad”. Lo que no nos dicen es que mientras que la evolución se encarga de “descartar” los organismos incapaces de sostenerse en el tiempo – al menos el necesario para reproducirse – el mercado de productos donde la empresa – no la corporación – vende sus productos se encarga de destruir a aquellas incapaces de sobrevivir (esto es, incapaces de producir el bien o servicio a un coste inferior al precio de mercado). ¿Para esto necesitamos la teoría de sistemas?

Cuando entran a aplicar su “teoría de sistemas” a la crítica de la doctrina del interés social como maximización del valor de la empresa a largo plazo, la exposición roza el ridículo. Dicen las autoras que, en los sistemas – recuerden, la máquina de café –

“la multiplicidad de objetivos es la regla, no la excepción”.

O sea, que la máquina de café no tiene un único objetivo (hacer café) sino ahorrar energía, ser fácil de limpiar, minimizar el coste de mantenimiento, tener un diseño que la haga agradable y fácil de usar… Es obvio que estas características no son “objetivos” o finalidades de la máquina de café. Son formas de mejor lograr el objetivo de hacer café que es para lo que sirve la máquina. De manera que la analogía se vuelve aquí contra las autoras. El único objetivo de una sociedad anónima que tiene un fin lucrativo (“ánimo de partir entre – los accionistas – si las ganancias” que dice el Código civil art. 1665) es maximizar los rendimientos de la empresa social en el largo plazo. Y hacerlo respetando los derechos de todos aquellos con los que los accionistas – a través de la persona jurídica – se relacionan en el ejercicio de la actividad empresarial, esto es, cumpliendo sus contratos con los trabajadores, con los que aportan capital de deuda, con los proveedores de insumo y cumpliendo sus deberes hacia la comunidad en la que desarrollan su actividad, esto es, cumpliendo con las normas fiscales, medioambientales etc. Estos no son objetivos de los socios ni, por ende, de la sociedad anónima o corporación. Son limitaciones o restricciones a la persecución de su propio interés por parte de los accionistas a través de la persona jurídica.

Y la pregunta que a las autoras les parece “la pregunta del millón”: ¿Cómo se mide si los gestores están haciendo bien o mal su trabajo? Se mide solo, parecen decir. Y tienen razón. Porque las que “lo hagan mal”, quiebran y son expulsadas del mercado. Pero, hasta que el mercado las hace desaparecer ¿cómo puede pedirse cuentas a un administrador porque lo está haciendo peor de lo que podría? No hay problema, veamos qué está funcionando mal en el “sistema” y mejorémoslo. Optimización es el término que usan las autoras. No hay que maximizar todos los objetivos a la vez. Sólo hay que utilizar esos objetivos como “fuentes de información”. Si los clientes están insatisfechos, eso informa de que la compañía no lo está haciendo bien; si el nivel de rotación de la plantilla es elevado, eso es que la política laboral de la empresa no es correcta, etc. Pero, obsérvese, de nuevo, que esto no tiene nada que ver con la sociedad anónima. Tiene que ver con las empresas. No hay nada de jurídico en toda esta exposición.

En la única parte del trabajo en el que se realiza algún tipo de análisis jurídico, las autoras confunden objeto social con fin común. (y reiteran la confusión entre sociedad y empresa)

El Derecho de Sociedades se recoge, típicamente en las leyes de sociedades, en los estatutos sociales y en los bylaws

(en derecho inglés y norteamericano se distingue entre corporate articles y bylaws, los primeros son las informaciones que se incorporan al documento de constitución de la sociedad que permiten identificar a la persona jurídica que se erige y los segundos son los estatutos sociales que regulan el gobierno interno de la compañía)

Ninguno de los tres encaja bien con la idea de maximización del valor para el accionista. Las leyes de sociedades no imponen a las corporaciones maximizar ese valor. Por el contrario, los Estados permiten la constitución de sociedades para realizar cualquier actividad que sea lícita. La Ley General de Sociedades de Delaware prevé, por ejemplo, que “una corporación puede ser constituida bajo esta Ley para llevar a cabo o promover cualquier negocio o propósito lícito “. Este lenguaje facilitador contradice implícitamente la noción de que las corporaciones deben adoptar la maximización de la riqueza de los accionistas (o cualquier otra cosa) como su objetivo singular. En cambio, parece reflejar una perspectiva contractualista que presupone que, a falta de externalidades, el bienestar social se satisface mejor concediendo a los que forman empresas la libertad de estructurar sus asuntos como desean y de perseguir las metas que desean.

La confusión es evidente: una sociedad anónima puede constituirse para cualquier fin (consorcial, lucrativo, mutualista, o no lucrativo). Podemos constituir una sociedad anónima para ayudar a los refugiados sirios. O para fabricar coches. O para prestarnos los servicios de análisis a nuestros laboratorios farmacéuticos. El fin común será, en el primer caso, no lucrativo, en el segundo y en el tercero lucrativo y en el cuarto consorcial – reducir costes –. El objeto social es distinto en cada uno de ellos. De primero de Derecho de Sociedades.

En definitiva, la literatura académica norteamericana ha proporcionado análisis iluminadores en los últimos cuarenta años porque ha incorporado entusiásticamente las aportaciones de otras ramas del saber al estudio del Derecho. Pero lo ha hecho, a menudo, a costa de olvidarse de los avances en el análisis del Derecho que han aportado los de su propio gremio, simplemente, porque escriben en una lengua que no es el inglés. Es una pena.


Foto: JJBose